CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-31-000-2004-05239-01(5239-05)-2007

JURISDICCION ORDINARIA – Competencia para conocer demanda contra actos de la Junta directiva del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina Los artículos 8, 10 y 16 determinan que el patrimonio del Fondo está constituido por los aportes iniciales recibidos por sus fundadores y los demás bienes adquiridos a cualquier título así como los aportes que realice cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, que su administración estará a cargo de la Junta Directiva y del Gerente, en calidad de representante legal y que dentro de las funciones de este último se encuentra la de proveer los cargos creados por la Junta y remover libremente a los funcionarios. Conforme a lo anterior el ente demandado, Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tanto en su dirección, administración y contratación se rige por el derecho privado pese a que para su creación concurrieron aportes superiores al 90% de entidades de derecho público como el Departamento de San Andrés y el Ministerio de Cultura, razón por la cual las actas de la Junta Directiva y el acto que término el contrato de prestación de servicios suscrito por la actora debe ser debatido ante la Jurisdicción Ordinaria. Vale la pena aclarar lo siguiente: 1Al estar sometido el Fondo a las normas de derecho privado las actas en las que se consignó el nombramiento del Gerente, deben ser atacadas en la Jurisdicción Ordinaria a través de un proceso abreviado de conocimiento del Juez Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 408, numeral 6 del C.C.A.

2. Respecto del Oficio de 5 de enero de 2004, proferido por el Gerente del Fondo que resolvió dar por terminado el contrato de prestación de servicios suscrito con la demandante “sin justa causa”, debe decirse que la Jurisdicción Ordinaria, a través del Juez Laboral, es la competente para conocer de su validez por tratarse de un acto expedido por una entidad de derecho privado y no de un acto administrativo que pueda ser debatido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que conoce de los procesos de “nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad…”(artículos 132 y 134B del C.P.C.) .

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 88001-23-31-000-2004-05239-01(5239-05) Actor: AMANDA LEONOR LEGUIZAMON FRANCIS Demandado: FONDO MIXTO PARA LA PROMOCION DE LA CULTURA Y LAS ARTES DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 1 de julio de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que rechazó la demandada por falta de

jurisdicción. La señora Amanda Leonor Leguizamón, a través de apoderado, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de que se decrete la Nulidad de los siguientes actos:

1. Acto administrativo de 23 de abril de 2003, por medio del cual la Gobernadora del Departamento de San Andrés designó como representante de dicha entidad territorial ante el Consejo Departamental de Cultura y ante el Fondo demandado a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación, pese a que en los estatutos del Fondo se consignó que el representante de la Gobernación debería ser el Gobernador o un Secretario de Despacho.

2. Acta No. 090 de 9 de julio de 2003, proferida por la Junta Directiva del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la que consta la elección del Gerente de la entidad cultural sin el lleno de los requisitos exigidos para tal cargo y teniendo en cuenta el voto de un miembro de la Junta que no había asistido a las reuniones anteriores convirtiéndose en un socio inhábil.

3. Contrato de prestación de servicios No. 003 de 1 de octubre de 2003, por medio del cual la Junta Directiva contrató los servicios del Gerente elegido sin el lleno de los requisitos exigidos para ostentar dicho cargo, además de que la póliza exigida

fue constituida un mes y quince días después de firmar el contrato.

4. Oficio de 5 de enero de 2004, por medio del cual el Gerente del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina resolvió dar por terminado el contrato de prestación de servicios suscrito con la demandante.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarla al cargo de Gerente y Asistente del Fondo Mixto del que fue despojada, a partir de la fecha en que reunió los requisitos para ocuparlo, con la declaración de que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios, le reconozca y pague los sueldos y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde el 4 de enero de 2004 hasta cuando sea efectivamente reintegrada. Auto apelado El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante proveído de 1 de julio de 2004 rechazó la demanda (fls. 72 a 73 anexos). Manifestó que por ser el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina una entidad privada sin ánimo de lucro el asunto debe ser resuelto por la Jurisdicción Ordinaria toda vez que se trata de un conflicto entre un particular y una entidad de carácter privado. Recurso de apelación El apoderado de la demandante manifestó que el certificado de existencia y presentación expedido por la Cámara de Comercio de San Andrés en el que consta que el Fondo Mixto es una entidad que se rige por el derecho privado, no

sirve por sí solo para determinar la naturaleza jurídica de la entidad pues en tal documento no se menciona que las entidades que concurrieron a la formación del mismo tienen naturaleza pública y privada, que a saber son el Instituto Colombiano de Cultura, el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la empresa privada (fls. 74 a 76 anexos). En relación con los aportes hechos por cada una de las entidades que concurrieron a la formación del Fondo Mixto se tiene que el mayor porcentaje está en cabeza de las de derecho público alcanzando más del 95% del total de lo aportado, lo que quiere decir que la naturaleza jurídica de la entidad demandada es la de un ente de derecho público. Para resolver se considera El presente asunto se contrae a establecer si esta Jurisdicción es la competente para conocer de la demanda presentada por la señora Amanda Leonor Leguizamón Frnacis con el fin de obtener la nulidad de las actas en las que quedó consignado el nombramiento del nuevo Gerente del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina elegido por la Junta Directiva dicha entidad y el que dio por terminado el contrato de prestación de servicios suscrito por ella y el Presidente Ad Hoc de la Junta Directiva del Fondo para desempeñar las funciones de Gerente Encargada y Asistente, proferido por el nuevo Gerente, o si por el contrario, debe conocer de dicho asunto la Jurisdicción Ordinaria. Sobre el objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el artículo 82 del C.C.A., dispone: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para

juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional.”. De lo probado A folio 18 del cuaderno principal obra copia de los estatutos generales del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en los que se determina el nombre, naturaleza, domicilio, objeto y duración de la entidad. En cuanto a la Naturaleza del Fondo el artículo 1 de los estatutos dispone: “Reconócese bajo el nombre de FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SANG ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA una persona jurídica, sin ánimo de lucro, constituido por aportes públicos y privados, regido en su dirección, administración y contratación por el derecho privado, sin perjuicio del porcentaje de aportes del sector público y del

control fiscal que ejercen los respetivos entes sobre estos dineros”. Los artículos 8, 10 y 16 determinan que el patrimonio del Fondo está constituido por los aportes iniciales recibidos por sus fundadores y los demás bienes adquiridos a cualquier título así como los aportes que realice cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, que su administración estará a cargo de la Junta Directiva y del Gerente, en calidad de representante legal y que dentro de las funciones de este último se encuentra la de proveer los cargos creados por la Junta y remover libremente a los funcionarios. Respecto de la creación de entidades sin ánimo de lucro por parte de entes públicos y privados, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 dispone: “Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código

Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución.”. Conforme a lo anterior el ente demandado, Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tanto en su dirección, administración y contratación se rige por el derecho privado pese a que para su creación concurrieron aportes superiores al 90% de entidades de derecho público como el Departamento de San Andrés y el Ministerio de Cultura, razón por la cual las actas de la Junta Directiva y el acto que término el contrato de prestación de servicios suscrito por la actora debe ser debatido ante la Jurisdicción Ordinaria. Vale la pena aclarar lo siguiente:

1. Al estar sometido el Fondo a las normas de derecho privado las actas en las

que se consignó el nombramiento del Gerente, deben ser atacadas en la Jurisdicción Ordinaria a través de un proceso abreviado de conocimiento del Juez Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 408, numeral 6 del C.C.A. que preceptúa: “Se tramitarán y decidirán en proceso abreviado los siguientes asuntos, cualquiera que sea su cuantía: …

6. Impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas, y de juntas directivas o de socios, de sociedades civiles o comerciales, cuando con ellos se contravenga la ley o los estatutos sociales, y la correspondiente indemnización”.

2. Respecto del Oficio de 5 de enero de 2004, proferido por el Gerente del Fondo que resolvió dar por terminado el contrato de prestación de servicios suscrito con la demandante “sin justa causa”, debe decirse que la Jurisdicción Ordinaria, a través del Juez Laboral, es la competente para conocer de su validez por tratarse de un acto expedido por una entidad de derecho privado y no de un acto administrativo que pueda ser debatido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que conoce de los procesos de “nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad…”(artículos 132 y 134B del C.P.C.) .

De conformidad con lo expuesto, el auto que rechazó la demanda por falta de jurisdicción será confirmado con la aclaración de que no es posible enviar la demanda al juez competente, artículo 143, inciso 4 del C.C.A., por cuanto en ella

se debaten asuntos que si bien corresponden a la Jurisdicción Ordinaria, son de competencia de Jueces diferentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE Confírmase el auto de 1 de julio de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que rechazó la demanda por falta de jurisdicción.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Yod.