CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-33-000-2013-00014-01(1130-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación del ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 88001-23-33-000-2013-00014-01(1130-14)

Actor: CARMEN VIOLINA HENRY DE BENT

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 21 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Carmen Violina Henry de Bent contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Carmen Violina Henry de Bent, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución RDP 009608 del 19 de septiembre de 2012, por medio de la cual la UGPP le negó la reliquidación de su pensión de jubilación; y de las Resoluciones 017550 del 30 de noviembre de 2012 y 020158 del 18 de diciembre del mismo año, por los cuales se resolvieron, respectivamente, los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la

decisión anterior. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores que percibía en el último año de servicios, así: el cien por ciento del salario básico, las primas de antigüedad y de alimentación, las horas extras, la bonificación por servicios, el recargo nocturno, el sobresueldo; las doceavas partes de las primas semestral, de navidad, de vacaciones y de transporte, y los demás que resulten probados durante el proceso como devengados en este periodo, aplicando una tasa de reemplazo del 75% sobre el anterior IBL, a partir del 1.° de agosto de 2008. Asimismo, solicitó la actualización del ingreso base de liquidación o primera mesada pensional desde el 2006-2007 fecha de retiro, al 2008, momento en el que se hace efectivo el pago de la prestación; e igualmente el pago del retroactivo, sumas todas éstas indexadas y sobre las cuales se deberán pagar intereses de mora. 1.1.2. Hechos Por haber completado más de 20 años de servicios con la gobernación de San Andrés Islas (01/04/75-01/07/07) y tener este tiempo al 1.° de abril de 1994, CAJANAL reconoció a su favor una pensión de jubilación mediante Resolución PAP 12248 del 31 de agosto de 2010, efectiva a partir del 1.° de agosto de 2007, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio; posteriormente esta misma entidad elevó la cuantía de dicha prestación con efectividad al 1.° de agosto de

2008, pero sin incluir algunos factores como horas extras, recargo nocturno, las primas de alimentación, semestral, de navidad y de vacaciones ni la bonificación por servicios, a pesar de haberlos devengado en el último año de servicios. Por lo anterior, pidió la reliquidación de su pensión, la cual fue respondida negativamente por medio de la Resolución RDP 009608 del 19 de septiembre de 2012 y confirmada mediante las Resoluciones RDP 017550 y RDP 020158 del 30 de noviembre y 18 de diciembre de 2012, respectivamente, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 23, 53, 48 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 36 y siguientes de la Ley 100 de 1993; la Ley 1437 de 2011; la Ley 4ª. de 1966; las Leyes 33 y 62 de 1985; y el Decreto 407 y demás normas concordantes. Al explicar el concepto de violación la actora manifestó que al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su situación se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en tal medida, su pensión debe ser reconocida con el 75% del salario que sirvió de base para cotización, incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, todo lo percibido regular y habitualmente, de acuerdo con el criterio unificador establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado.

Arguyó que la entidad viola las normas constitucionales al afectar su derecho adquirido a la pensión que es inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Que para el caso debe tenerse en cuenta igualmente la sentencia del 9 de julio de 2009 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, si bien se refiere a la interpretación que debía darse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, resulta aplicable porque establece los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión de jubilación. 1.2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante sentencia proferida el 21 de octubre de 20131 accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reajustar la pensión de jubilación de la señora Henry de Bent con base en los factores salariales percibidos durante el último año de servicios comprendido entre el 1.° de julio de 2006 y el 1.° de julio de 2007, previa la deducción de aportes. Dijo que la actora nació el 1.° de agosto de 1953 y laboró en el Hospital local de Providencia desde el 1.° de abril de 1975 y hasta el 1.° de julio de 2007, para un total de 1658 semanas, razón por la cual le fue reconocida una pensión de vejez, cuya reliquidación fue denegada por medio de los actos acusados.

Señaló que por lo anterior se encontraba en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que al momento de su entrada en vigencia (1.° de abril de 1994) contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicios, de manera que su situación estaba gobernada en su integridad por la normatividad anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, tal y como se estableció en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado, según la cual el monto pensional debe ser liquidado con base en lo percibido por el trabajador en el último año de servicios. 1 Folios 200-214 Esgrimió que en el caso concreto está demostrado que si bien la demandante devengó asignación básica, subsidio de alimentación, recargo nocturno, bonificación y primas de antigüedad, de servicios, de vacaciones y de navidad en el último año de servicios, lo cierto es que la entidad solo le tuvo en cuenta para la liquidación de su prestación la asignación básica, la bonificación por servicios y el recargo nocturno, por lo que debe ordenarse la inclusión de aquellos que faltaron. La parte actora pidió aclaración de la sentencia2, la cual fue denegada mediante providencia del 29 de noviembre de 2013.3 1.3. El recurso de apelación La UGPP, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación.4 Manifestó que la condena impuesta constituye un detrimento injustificado al erario público, pues la orden dada desconoce la previsión contenida en el artículo 36 de

la Ley 100 de 1993 según la cual el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas que al momento de la entrada en vigencia de esta norma les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a pensionarse, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC, así como los derroteros jurisprudenciales que señalan que la bonificación por servicios debe ser incluida en una doceava parte y no en su totalidad. Expresó que en consecuencia, la liquidación de la pensión de la actora se efectuó correctamente, ya que se incluyeron los factores salariales taxativamente indicados y sobre los cuales demostró que devengaba y aportaba al momento del retiro del servicio. Finalmente insistió en que la bonificación por servicios se debe incluir en una doceava parte, dado que se paga solo una vez al año y a condición de que el trabajador lo labore por completo, tesis que se ha respaldado por la jurisprudencia y la doctrina. 1.4. Alegatos de conclusión Ambas partes reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.5 1.5. El Ministerio Público No emitió concepto.

2. Consideraciones 2 Folio 216 3 Folios 242 a 245 4 Folios 237 a 240 5 Folios 314 y 315

El problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la pensión de la señora Carmen Violina Henry de Bent, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que

devengó en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo, o, para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20186, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y

condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio

de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se

pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que la señora Carmen Violina Henry de Bent es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1.° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social contaba con más de 35 años, ya que nació el 1.° de agosto de

1953.7 Efectuó aportes para pensiones así: del 1.° de abril de 1975 al 1° de julio de 2007 a la Caja Nacional de Previsión Social8 y cumplió los 55 años de edad el 1.° de agosto de 2008, requisito con el que consolidó el estatus de pensionada, toda vez que el tiempo de servicio lo había reunido desde 1995. Así las cosas, como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.».

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – Factores de salario Factores salariales que servidores públicos incorporados al devengados por la señora se incluyeron en el IBL sistema general de pensiones – Decreto Carmen Henry de Bent que sirvió de base para 1158 de 1994. durante los últimos diez liquidar la pensión de (10) años de servicios9. la demandante10 Asignación básica mensual Asignación básica mensual Asignación básica Bonificación por servicios prestados Subsidio de alimentación Bonificación Prima técnica, cuando sea factor de salario Bonificación Recargo nocturno Primas de antigüedad, ascensional y de Prima de antigüedad capacitación cuando sean factor de salario Remuneración por trabajo dominical o Recargo nocturno festivo Remuneración por trabajo suplementario o Prima de servicios de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Prima de vacaciones Prima de navidad 7 Folio 4 8 Folio 8 9 Folios 129, 137 a 141 vto. y CD adjunto 10 Según resolución 012248 del 24 de agosto de 2010 que obra a folios 27-30 del cdno. 2.°, modificada por la Resolución 000320 del 28 de junio de 2011 que obra a folios 9 a 12 del cuaderno principal, se tomó el salario promedio de 10 años y los mencionados factores

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Carmen Violina Henry de Bent, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores que devengó y cotizó11, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión, la demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, se modificará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de precisar que en la liquidación de la pensión reconocida a la demandante solo procede la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios, el recargo nocturno y la prima de antigüedad.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201612, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 11 Las certificaciones referidas dan cuenta de que sobre estos factores se hicieron los respectivos aportes 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del

artículo 365 del Código General del Proceso13, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Se modifica parcialmente la sentencia del 21 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, en el sentido de precisar que la pensión reconocida a la demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, es decir, la asignación básica, la bonificación por servicios, el recargo nocturno y la prima de antigüedad. Se confirma en lo demás la sentencia apelada. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 13 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».