CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-33-000-2017-00025-01(5600-18)

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No exige motivación / EMPLEADO DE CONFIANZA / FALSA MOTIVACIÓN – No configuración / DESVIACIÓN DE PODER – No configuración / DESVIACIÓN

DE PODER / CARGA DE LA PRUEBA

[L]a vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa. (…) [E]l desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa , por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, amparado por la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director del ente estatal que regenta.(…) En atención a que hay claridad acerca de la naturaleza del cargo de director regional del Sena en cuanto a que es de libre nombramiento y remoción por parte del director general de la entidad, cabe destacar que, a juicio de la actora, su retiro no observó el

mejoramiento del servicio, sin embargo, en criterio de la Sala no existen medios de prueba que permitan definir de manera concreta y específica los aspectos en los cuales se presentó la aducida desmejora en las actividades desarrolladas por la dirección regional que dirigía la accionante y, en ese sentido, no puede hablarse de la configuración de los vicios de falsa motivación y desviación de poder en el acto acusado. NOTA DE RELATORIA: Referente a la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E, Sección segunda, subsección B, Sentencia de 23 de febrero de 2011, Rad. 170012331000200301413-02 (734-10). Sobre la falsa motivación de los actos administrativos, ver: C. de E, Sección cuarta, sentencia de 26 de julio de 2017, Rad. 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326), M. P. Milton Chaves García. Frente a la desviación de poder, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 23 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 – NUMERAL 13 / DECRETO 249 DE 2004 - ARTÍCULO 23

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No enerva la facultad

discrecional [L]a Sala no cuestiona las calidades ni la gestión de la demandante, sin embargo, cabe destacar que el debido, adecuado, eficiente y eficaz desempeño de un empleo público, máxime cuando es uno de dirección, son virtudes esperables para que haya una correcta prestación del servicio, sin que con ello se genere algún tipo de estabilidad forzada en el cargo. En lo concerniente a este punto, esta Corporación sostuvo que «[…] debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público» . Sin perjuicio de ello, en el funcionamiento de la Administración pública pueden presentarse diversas circunstancias que conllevan que el nominador considere pertinente el cambio del funcionario por razones de confianza, la cual se pudo ver afectada como consecuencia de las dos sanciones disciplinarias de las que fue objeto la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 88001-23-33-000-2017-00025-01(5600-18)

Actor: ELIZABETH JAYPANG DÍAZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Insubsistencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 18 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 8 a 16, 28 a 561 y 100 a 1292). La señora Elizabeth Jaypang Díaz, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se declare «[…] LA NULIDAD de la Resolución 02712 proferida el 11 de diciembre de 2014 por el Director General del Sena, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento ordinario de la [actora] […] en el empleo de Directora Regional Grado 04 de la Regional San Andrés [...]» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, «[...] se restablezca [...] en su puesto de trabajo o en uno de iguales condiciones, y se condene a la demanda [sic] a indemnizar íntegramente [...]»; lo anterior, junto con el lucro cesante, el daño emergente, los perjuicios morales, la indexación, los intereses y las costas procesales.

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[...] fue funcionaria del Sena en la regional de San Andrés por más de trece años [...]» y «[...] durante ese tiempo no recibió siquiera un llamado de atención o amonestación en su hoja de vida salvo lo relacionado con dos investigaciones que al final, resultaron despachadas en su contra. Debido a esas denuncias fue suspendida en dos oportunidades cada una por seis meses, y ellas se cumplieron de manera sucesiva, y por esa razón duró apartada de su cargo por un lapso de un año [...]». Que «[…] luego de cumplida la segunda sanción [...] regresó a su cargo pero ese mismo día se encontró con [...] que su nombramiento había sido declarado insubsistente tal y como da cuenta la notificación [...]» Afirma que «[l]a expedición del acto [...] no solo es ilegal [...] sino que deterioró de manera inconmensurable a la institución como tal [...]». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1º., 2º., 4º., 6º., 13, 29 y 90 de la Constitución Política; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 38, 95, 137, 138, 152, 157, 161, 191 y 195 del CPACA; 8º. de la Ley 1 Corrección a la demanda. 2 Reforma al libelo introductorio. 153 de 1887, 75 de la Ley 446 de 1998; 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968; así como las Leyes 27 de 1997 y 640 de 2001 y el Decreto 1716 de 2009.

Arguye que «[…] como quiera que el cargo desempeñado [...] era de libre nombramiento y remoción, existía la obligación para la Administración de dejar constancia en la hoja de vida respecto de los hechos y circunstancias que motivaron la desvinculación [...]». Que «[…] las razones que motivaron dicha declaratoria son contrarias a la única posibilidad existente para actuar [...] valga recordar el mejoramiento del servicio [...]». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 74 a 88 y 137 a 155). A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás deben probarse; propuso las excepciones que denominó caducidad, presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por el Sena, inexistencia de causa petendi de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y prescripción; y acerca del acto administrativo controvertido expresó que «[...] no existe fundamento legal que [...] desvirtúe la presunción de legalidad que lo reviste, aunado a que la finalidad que se persigue con la autorización de remover libremente a los Directores Regionales es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. Por otra parte, la hoy demandante desempeñó un cargo de confianza y manejo, que al ser vinculada bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del servicio sin la necesidad de motivar el acto de desvinculación [...]». 1.3 La providencia apelada (ff. 316 a 333). El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia de 18 de julio de 2018,

negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la demandante para el momento en que fue retirada de la entidad mediante declaratoria de insubsistencia, se encontraba desempeñando un cargo considerado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, circunstancia que hacía procedente que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa al cargo [...]» (sic). Que «[…] los elementos probatorios allegados al plenario no resultan suficientes en aras de dar cuenta de la demostración inequívoca e incontestable de la presencia de una motivación espuria, mañosa o caprichosa en la formación del acto [...]». Sostiene que «[…] no se encuentra probada diferenciación alguna entre los resultados institucionales del periodo de gestión de la demandante a aquellos posteriores a su insubsistencia [...]». Que la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que «[...] dejar constancia en la hoja de vida del empleado sobre las causas y circunstancias que dieron origen al retiro, no hace parte de la etapa de formación del acto, desde luego que su inobservancia no torna en ilegal la decisión [...]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 338 a 348). Inconforme con la anterior sentencia, la actora, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación al estimar que «[...] desestimó por completo el material probatorio y lo redujo a

una valoración desatinada de los testimonios ofrecidos sin parar mientes a los demás documentos que aparecen en el expediente y que valorados a la luz de la sana crítica prueban fehacientemente que sí existió una desmejora en el servicio [...]». Que «[...] la discrecionalidad es restringida, ya que no requiere la motivación del acto, pero la norma SÍ exige que la autoridad haga constar en la hoja de vida los hechos y las razones que originaron la declaratoria de insubsistencia sin motivación [...]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido con auto de 23 de agosto de 2018 (f. 350) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de octubre de 2019 (f. 357), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de febrero de 2021 (f. 362), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de contestación a la demanda3.

III. CONSIDERACIONES 3 Memorial adjunto en tiempo a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda

instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Resolución 2712 de 11 de diciembre de 2014, mediante el cual el director general del Sena declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de directora regional en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se ajusta al ordenamiento jurídico; o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, como ella lo alega. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política dispone que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En desarrollo de esta disposición el artículo 23 de la Ley 909 de 20044, norma que regula el empleo público, preceptúa: «[l]os nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema

de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados; (ii) los de especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración 4 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; (iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera. Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre

nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa. Asimismo, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa5, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, amparado por la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director del ente estatal que regenta. Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro del servicio, preceptúa: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; 5 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05),

con ponencia del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García (sección segunda, subsección A). […] j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; […] n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. […] Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. En desarrollo de esta disposición, concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corporación, en providencia de 23 de febrero de 20116, indicó: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley

y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”. Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del 6 Sección segunda, subsección B, expediente 170012331000200301413-02 (734-10). servicio oficial. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Copia de hoja de vida de la actora (CD en f. 107), según la cual es comunicadora social – periodista de la Universidad Autónoma del Caribe, con especialización en administración financiera de la Escuela de Administración de Negocios: y, antes de ingresar al Sena, laboró desde 1982 hasta 1999 para diferentes empresas de los sectores público y privado como el Diario El Heraldo, Radio Morgan, La Voz de las Islas de Caracol, Cámara Junior, Congreso Nacional de Equipajeros, Comité de Participación Comunitaria del Hospital Santander, Cruz Roja Departamental, gobernación de San Andrés, Veeduría del Tesoro, Agregados N.V.P., Fenalco, «ISSESA», Fundación para

el Desarrollo de San Andrés y Providencia, Red de Solidaridad Social, Fuerza Aérea Colombiana y en el mismo Sena. b) Resolución 20 de 13 de enero de 2000 (CD en f. 107), expedida por el director general del Sena, a través de la cual se nombró a la demandante como directora seccional grado 01 de la «regional seccional San Andrés y Providencia», cargo del que tomó posesión en esa fecha. c) Certificación expedida por el coordinador del grupo de apoyo administrativo mixto del Sena, regional San Andrés (CD en f. 107), en la que informa que la actora prestó servicios a esa entidad en los siguientes cargos: Director Seccional grado 01 Nombrada (Nombramiento Ordinario) mediante Resolución Nº 00020 del 13 de Enero de 2000 originaria del Despacho del Director General. Directora Regional Grado 02 Incorporada mediante Resolución Nº 00090 del 02 de Febrero de 2004 originaria del Despacho del Director General. Directora Regional Grado 04 Nombrada mediante Resolución Nº 002273 del 20 de Octubre 2006 originaria del Despacho del Director General [sic para toda la cita]. d) Resolución 1947 de 13 de noviembre de 2013, por medio de la cual la directora general del Sena impuso a la actora sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses, en el procedimiento administrativo disciplinario 212-88/2011 adelantado por hechos relativos a inhabilidad al contratar familiar en segundo grado de afinidad (CD en f. 107). e) Resolución 1082 de 4 de junio de 2014, por conducto de la que el director

general del Sena sancionó a la actora con otra suspensión por 6 meses dentro del procedimiento administrativo disciplinario 347-88/2010 que se le adelantó por omisión en el cumplimiento de los requisitos exigidos en los trámites contractuales de 2009 y 2010 (CD en f. 107). f) A través de oficio 88-1010-001183 de 4 de julio de 2014, la directora regional (encargada) de la «regional San Andrés islas» le comunicó a la demandante que «[...] el término de ejecución de la sanción [...] comenzó a hacerse efectiva a partir del día 11 de junio de 2014, fecha de notificación personal de la providencia, hasta el día 10 de Diciembre de 2014 inclusive [...] la fecha para reintegrarse a su cargo será el día 11 de Diciembre de 2014 [...]» (sic). g) Resolución 2712 de 11 de diciembre de 2014 (f. 1), proferida por el director general del Sena, mediante la cual dispuso: Artículo 1º.- Declarar la insubsistencia del nombramiento ordinario de la doctora Elizabeth Jaypang Díaz […], en el empleo de Director Regional Grado 04 de la Regional de San Andrés [sic]. h) Informe escrito bajo juramento (ff. 189 a 196 y 201 a 239), suscrito por la directora regional del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina del Sena, en el cual dio respuesta a 20 preguntas formuladas por la parte accionante y enfatizó en los proyectos, planes, ejecuciones presupuestales y reuniones que se desarrollaron después de que ella fue desvinculada de la entidad (ff. 185 a 188).

1. En el curso del proceso se recibieron los testimonios de los señores Ramón Sánchez, Jésica León Pomare y Ricardo Brush, quienes fueron compañeros de trabajo de la actora y dan fe de su dedicación, calidad humana, esfuerzo y cumplimiento de actividades en el Sena, que su gestión favoreció el desarrollo de alianzas con otras entidades, la mejora del sector productivo y el trabajo en el Archipiélago y permitió el desarrollo de todos los programas y metas de la dirección regional (ff. 241 a 248 y CD en f. 250).

De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que la accionante se desempeñó como directora regional del Sena en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina desde el 13 de enero de 2000 hasta el 11 de diciembre de 2014, fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento a través del acto acusado, el que, a su juicio, se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder. En criterio de la actora, la decisión adoptada por el director general del Sena constituyó una desmejora en la prestación del servicio, en cuanto a los planes y programas que desarrollaba esa dirección regional. Ahora bien, según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «[…] es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una

decisión sustancialmente diferente»7. Frente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»8. Precisado lo anterior, para retomar lo expuesto en el marco jurídico y con el propósito de concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»9; en estos eventos, se ha previsto como excepción al sistema de carrera administrativa, el ingreso al servicio público para ejercer empleos con funciones de conducción, dirección u orientación institucional que requieran el más alto grado de 7 Sección cuarta, sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326), C. P.

Milton Chaves García. 8 Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2018, expediente 2500023-42-000-2013-01223-02 (4578-16). confianza para su desempeño. No obstante, es justamente ese grado de confianza el que le otorga al nominador la facultad de decidir en forma libre su provisión y retiro, sin que se requiera la exposición de los motivos en los que se funda esa determinación; «[e]n otras palabras, […] es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza»10, «presumiendo razones objetivas para su retiro, es decir, que la no expresión de motivación implica un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio; sin embargo, cuando existe una motivación clara y expresa dentro del acto de insubsistencia de un empleado provisional, ya no opera la presunción referida y en su control jurisdiccional, se atiene la Administración a las razones de hecho y de derecho consignadas en dicho acto por cuanto constituye entonces un acto reglado»11. De acuerdo con lo previsto en el artículo 189 (numeral 13) de la Constitución Política, el presidente de la República tiene dentro de sus funciones la de «nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos

públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley. En todo caso, el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes», mientras que el artículo 23 del Decreto 249 de 200412 preceptúa que «[l]as Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital [del Sena], serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General [...]». En atención a que hay claridad acerca de la naturaleza del cargo de director regional del Sena en cuanto a que es de libre nombramiento y remoción por parte del director general de la entidad, cabe destacar que, a juicio de la actora, su retiro no observó el mejoramiento del servicio, sin embargo, en criterio de la Sala no existen medios de prueba que permitan definir de manera concreta y específica los aspectos en los cuales se presentó la aducida desmejora en las actividades desarrolladas por la dirección regional que dirigía la accionante y, en ese sentido, no puede hablarse de la configuración de los vicios de falsa motivación y desviación de poder en el acto acusado. 10 Ibidem. 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de junio de 2008, expediente 68001-2315-000-2001-01916-01 (606-07). C. P. Eduardo Gómez Aranguren. 12 «Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». Además, se destaca que los testigos de la parte accionante hicieron referencia a cambios que se suscitaron en la entidad con ocasión del retiro de la

demandante, pero sus declaraciones constituyen apreciaciones personales y opiniones que carecen de sustento documental y técnico, mientras que el informe escrito bajo juramento rendido en nombre del Sena, que no fue tachado de falso, sí demostró que desde el 2015 el presupuesto se ejecutó en debida forma, se mantuvo la adecuada gestión al interior del ente estatal, los programas académicos continuaron y los elementos se conservaron a disposición de los aprendices; y si bien hubo una disminución en la cantidad de estos últimos, de ninguna manera se acreditó que ello fuera consecuencia del retiro de la accionante. Así las cosas, e