CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19)

INCOMPATIBILIDAD DE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ CON

LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / RECONOCIMIENTO DE LA PESNIÓN DE JUBILACIÓN - Deducción de las mesadas pensionales lo recibido por indemnización sustitutiva La imposibilidad de concretar los requisitos exigidos para adquirir el derecho pensional, el ordenamiento previó la forma de indemnizar al afiliado al sistema y devolverle una suma de dinero que le permita compensar la falta de su mesada pensional. Dicha indemnización sustitutiva es incompatible con el pago de una pensión de vejez, de conformidad con lo reglado en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001. (…) Así las cosas, resulta válido concluir que el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 no regula un impedimento para que los fondos de pensiones estudien a cabalidad la probabilidad de reconocer un derecho pensional a un afiliado por el hecho de que le haya sido reconocida una indemnización sustitutiva, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente. (…) El derecho a la sustitución pensional ha sido definido como una de las expresiones del derecho a la seguridad social siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público. (…) El reconocimiento de la indemnización sustitutiva surge como garantía de protección

del mínimo vital del trabajador que alcanza la edad de retiro forzoso, pero que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario. Sin embargo, como está claro, el señor Arboleda Duque sí reunió los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 para ser acreedor del reconocimiento pensional tantas veces mencionado, este debió reconocerse y no otorgarle una indemnización sustitutiva a su cónyuge. (…) En efecto, el hecho de haber otorgado un monto por concepto de indemnización sustitutiva, en este caso, no es óbice para proceder a reconocimiento pensional, pues, se observa que una indemnización sustitutiva reconocida en el año 2015 en cuantía de $2.032.795, de manera alguna prima sobre el derecho a adquirir una pensión o equipara o compensa la totalidad de cotizaciones efectuadas por el causante durante todo su trasegar laboral y, menos aún, afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para que ese valor pueda deducirse de las mesadas pensionales retroactivas de la eventual condena, para así asegurar que los aportes totales del asegurado financien únicamente una prestación.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1730 DE 2001 – ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 47

DESCUENTOS CON DESTINO AL SISTEMA DE SALUD - No requieren de ninguna autorización judicial Las entidades pagadoras de pensiones se encuentran obligadas a efectuar los descuentos con destino al sistema de salud, pues ello es inherente, esencial y

necesario frente al otorgamiento de la pensión. A su vez, dicha deducción procede desde el momento en que se causa la prestación, opera por virtud de la ley y se encuentra estrechamente relacionada con los principios que irradian al sistema general de seguridad social, pues gracias a dichos aportes se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, su cubrimiento a un mayor número de personas y el acceso al servicio de salud en condiciones de eficiencia, universalidad e igualdad. (…) Los fondos de pensiones deben efectuar los descuentos en salud respecto de las mesadas reconocidas en forma retroactiva y para ello no requieren de ninguna autorización judicial, pues se trata de una potestad que opera por ministerio de la ley. (…) Aunque dicha orden, se itera, no era necesaria para que la UGPP procediera a realizar los referidos descuentos haciendo uso de sus facultades, la Sala adicionará en este sentido la parte resolutiva de la providencia, teniendo en cuenta que en efecto el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 impone dicha carga al pensionado y dichos aportes deben efectuarse desde la primera mesada concedida, por ende, los fondos de pensiones también tienen el deber de aplicarlos a los retroactivos que reconozcan.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 157 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 203 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTÍCULO 65

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará

atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no se encontraron probadas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 – NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19)

Actor: VICTORIA JALLER DE ARBOLEDA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL, UGPP Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reconocimiento pensión post mortem, reconocimiento pensión de sobreviviente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones1

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Victoria Jaller de Arboleda, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a. Expedidos por la UGPP: Las Resoluciones i) 0654 del 5 de febrero de 1980, por medio de la cual Cajanal negó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación al señor Esteban Arboleda Duque; ii) 3334 del 10 de noviembre de 1980, que confirmó lo decidido

en la resolución anterior; iii) RDP 0981 del 13 de enero de 2015, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP negó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación post mortem al señor Esteban Arboleda Duque y la sustitución de aquella a la señora Victoria Jaller de Arboleda; iv) ADP 08295 del 24 1 Folios 1.172 al 1.192. de junio de 2016, que rechazó los recursos de reposición y el subsidiario de apelación contra la anterior decisión; v) RDP 09648 del 12 de marzo de 2015, por medio de la cual la UGPP reconoció una indemnización sustitutiva a la demandante; y vi) ADP 08079 del 21 de junio de 2016, a través de la cual se rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la resolución anterior. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la UGPP a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación post mortem del causante Esteban Arboleda Duque, con las sumas que la integran debidamente reajustadas, actualizadas o indexadas, a partir del 15 de noviembre de 1966 y hasta la fecha que se dicte sentencia y se efectúe el pago de la primera mesada, previa sustitución a la beneficiaria (Victoria Jaller de Arboleda); ii) cancelar a nombre de la beneficiaria de la prestación a partir del año1968 hasta el año 2016, las sumas actualizadas o indexadas; iii) pagar las mesadas 13, 14 y

cualquier otra adicional, generadas a partir del 15 de noviembre de 1966, hasta la fecha de la providencia que resuelva el asunto y se verifique su pago; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) condenar en costas a la parte demandada. b. Proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social: Las 34 pretensiones elevadas en contra de esta entidad se resumen de la siguiente manera. Declarar la nulidad i) parcial del Decreto 2592 del 25 de septiembre de 1959, por medio del cual el señor Esteban Arboleda Duque (q.e.p.d.) fue nombrado en el cargo de revisor de saneamiento de la Dirección Intendencial de Salud Pública de San Andrés Islas; ii) la Resolución 1359 del 6 de junio de 1960, por medio de la cual se concedió una licencia para separarse del cargo; iii) el Certificado de información laboral del causante suscrito por el jefe de Personal del Ministerio de Salud Pública; iv) el certificado de información laboral del causante expedido el 29 de octubre de 2013 por el Ministerio de Salud; v) el Oficio 736-2013 que contiene el certificado de información laboral; vi) la certificación laboral expedida el 29 de octubre de 2013 respecto de los servicios prestados en el período comprendido entre el 1º de agosto de 1959 y el 14 de agosto de 1960; y vii) el Oficio del 18 de noviembre de 2013, por medio del cual el Ministerio de Salud y Protección Social negó la reclamación administrativa de tiempos laborados por el causante,

presentada el 25 de octubre de 2013. Como consecuencia de las declaraciones de nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Ministerio de la Salud y Protección Social a i) pagar el retroactivo de que tratan los Decretos 118 de 1957 y 1042 de 1978, que fue dejado de cancelar al causante; ii) cancelar las sumas correspondientes al incremento por antigüedad de los salarios debidamente reajustados e indexados de acuerdo con el Decreto 2214 de 1956 y ajustados con el IPC; iii) reconocer y pagar las sumas correspondientes a las asignaciones básicas por concepto de empleo de carácter permanente y de tiempo completo con retroactividad, reajustadas e indexadas, de los tiempos laborados a partir del 1º de diciembre de 1937, hasta el momento de proferir sentencia, tal y como lo establecen los Decretos 90 de 1988, 118 de 1957 y 1042 de 1978; iv) pagar la bonificación del 25% de la asignación básica, correspondiente a la bonificación por servicios, primas de servicio, primas de navidad o proporcionales, primas vacacionales, sanciones moratorias, auxilio de cesantías o el correspondiente a los intereses del 12% y demás emolumentos; v) afiliar al sistema de seguridad social en salud y pensiones al causante y a su beneficiaria a partir del 1º de diciembre de 1936 hasta diciembre de 2016; y vi) sustituir las prestaciones reconocidas en favor de la demandante. Es preciso aclarar que el Tribunal Administrativo de San Andrés solo se pronunció de fondo respecto de las pretensiones en contra de la UGPP, al encontrar que los

actos administrativos emitidos por el Ministerio de Salud que fueron atacados resolvieron sobre el pago de salarios y prestaciones sociales que, en sentir de la actora, fueron desmejorados y, en ese orden, debieron ser demandados dentro del término de los cuatro meses siguientes a su notificación, como lo disponía el artículo 83 de la Ley 167 de 1941, vigente a la época de los hechos, es decir sobre dichas pretensiones operó el fenómeno jurídico de la prescripción.2 Por esa razón, los hechos y consideraciones que a continuación se narran estarán encaminados únicamente a estudiar la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación que en vida solicitó el señor Esteban Arboleda Duque y de la pensión de sustitución pedida por la señora Jaller de Arboleda. 2 Decisión tomada en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 18 de abril de 2018, folios 1.996 al 2.008. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, luego de analizar el confuso y denso escrito de demanda realizado por el apoderado de la demandante, se tienen los siguientes: i) El señor Esteban Arboleda Duque nació el 15 de noviembre de 1916. ii) Contrajo matrimonio católico con la señora Victoria Jaller de Arboleda el 1º de junio de 1944, en la cuidad de Montería. iii) Prestó sus servicios al Departamento Nacional de Higiene del Ministerio de Educación Nacional, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, en diferentes

dependencias en forma discontinua desde el año 1937 hasta el «20 de agosto de 2016», pues el Ministerio de Salud no ha emitido acto administrativo que lo desvincule del servicio. iv) Dicha entidad, con la expedición de la certificación de información laboral y factores salariales 4630 el 23 de julio de 1975, omitió referenciar parte del tiempo laborado por este hasta esa fecha, en la que ya había acreditado más de 23 años de servicio. v) El 15 de julio de 1966, el señor Arboleda Duque cumplió los requisitos pensionales establecidos en la Ley 6 de 1945; no obstante, la extinta Cajanal le negó el reconocimiento de la prestación mediante la Resolución 0654 del 15 de febrero de 1980, decisión que fue recurrida y posteriormente confirmada con la Resolución 3331 del 10 de noviembre de 1980. vi) El causante falleció el 11 de junio de 2004. vii) Posteriormente, la señora Victoria Jaller de Arboleda presentó reclamación administrativa para lograr el pago de la pensión de su difunto marido ante la UGPP, entidad que mediante la Resolución RDP 0981 del 13 de enero de 2015, negó nuevamente los derechos prestacionales por cuanto el causante no realizó cotizaciones al sistema general de seguridad social durante el año anterior a su muerte. viii) Sin embargo, a través de la Resolución RDP 09648 del 12 de marzo de 2015, la UGPP le reconoció una indemnización sustitutiva, aun cuando lo que procedía era hacer el reconocimiento pensional del causante para sustituírselo a ella.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 13, 25, 29 y 48 de la Constitución Política; 5 literal j) del Decreto 1045 de 1978; 7 de la Ley 50 de 1998; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 156 de la Ley 1151 de 2007; y 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El señor Esteban Arboleda Duque era destinatario de las previsiones del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, la cual exigía para consolidar el derecho pensional la acreditación de 50 años de edad y 20 de servicios, pues laboró en el sector público por más de 23 años; no obstante, ese derecho le fue negado por la entidad demandada. ii) La UGPP al expedir los actos demandados incurrió en el vicio de expedición de acto administrativo con infracción de las normas en que debía fundarse, pues rechazó los recursos interpuestos en contra de las decisiones denegatorias del derecho pensional e ignoró todos los documentos que soportaban que el causante tenía derecho a percibir la prestación pensional reclamada. iii) También fue proferido con desviación de las funciones propias, obedeciendo a un propósito particular, personal y arbitrario al desconocer nuevamente el tiempo laborado por el señor Arboleda Duque. iv) Asimismo, desechó preceptos legales que regulan el tiempo laborado con el

Ministerio de Salud durante el período comprendido entre el 1º de diciembre de 1937 hasta el 14 de agosto de 1960 y no apreció en conjunto la totalidad de los certificados de historia laboral y factores salariales. v) Finalmente, violó el precepto legal que dispone sobre la obligatoriedad de custodiar las bases de datos de nómina y archivo en las entidades, obligación que no puede ser trasladada a la hoy demandante. 1.2. Contestación de la demanda La UGPP El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda3 y expuso las siguientes razones de defensa: i) No existe obligación alguna pendiente de cancelar, pues en su momento la negativa del reconocimiento de la pensión del causante (con la Resolución 0654 del 5 de febrero de 1980) obedeció a que no reunía el tiempo requerido para el reconocimiento solicitado. ii) Teniendo en cuenta ello, con la Resolución RDP 0981 del 13 de enero de 2015, se le negó la solicitud de pensión de sobreviviente a la demandante, además, porque el causante no cotizó dentro del año anterior a su fallecimiento las 26 semanas exigidas por la norma. iii) No obstante, lo pretendido ya fue otorgado conforme a la normativa que para el caso rige la materia, ya que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la entidad procedió a efectuar una liquidación conforme a las 641 semanas que se demostraron cotizó el causante entre el 15 de febrero de 1941 y el 14 de agosto de 1960 y le reconoció el pago de una indemnización sustitutiva de la prestación, por una sola vez a la señora Jaller de

Arboleda. Contra dicha decisión no se interpusieron en término los recursos de ley. iv) No existe fundamento jurídico alguno para reconocer el pago de una pensión sanción como la que se solicita en el plenario. Propuso las excepciones de caducidad de la acción, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por Cajanal y la UGPP, inexistencia de la obligación, indexación, no pago de los intereses moratorios, y 3 Folios 1.921 al 1.937. compensación. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante sentencia escrita proferida el 29 de agosto de 2019,4 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: a. Del reconocimiento pensional post mortem: i) Se demostró en el plenario que el señor Esteban Arboleda Duque (q.e.p.d.) prestó sus servicios al Estado por 16 años, 10 meses y 13 días, entre el 15 de febrero de 1941 y el 15 de agosto de 1960. Aun cuando debatió el reconocimiento del periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1937 y el 1º de diciembre de 1940 y del 1º de enero y el 14 de febrero de 1941, no reposa en el expediente documento alguno que acredite que efectivamente prestó sus servicios durante dicho lapso a órdenes del Ministerio de Salud. ii) Para el 14 de julio de 1977, fecha en la que elevó la primera solicitud de reconocimiento pensional, no contaba con los requisitos para acceder al derecho a

la pensión de jubilación, pues, a pesar de que tenía más de 55 años de edad, no acreditaba 20 años de servicio público. iii) Para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Arboleda Duque tenía 77 años de edad y más de 16 años de servicios, por lo que resultó beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha norma. iv) Posteriormente, el referido señor cotizó para el Instituto de Seguro Social un periodo de 3 años, 10 meses y 29 días entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1998, por lo que, solo hasta esa última fecha, acreditó un total de 20 años de cotización. v) En ese orden, su pensión por aportes debió ser reconocida a partir del momento en que consolidó su estatus pensional, esto es, el 30 de noviembre de 1998, en los términos de la Ley 71 de 1988, en lo que respecta a la edad, tiempo y 4 Folios 2.070 al 2.126. Con ponencia de la magistrada Noemí Carreño Corpus. tasa de reemplazo y en lo que corresponde al período para promediar el IBL atendiendo a lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. vi) Así las cosas, el Tribunal a) se abstuvo de declarar la nulidad de las Resoluciones 0654 de 1980 y 3334 de 1980, por cuanto tales actos administrativos estaban ajustados a la legalidad en la medida en que para la fecha

de su expedición el causante no había completado los requisitos para adquirir el derecho pensional; y b) declaró la nulidad de la Resolución 0981 del 13 de noviembre de 2015, por la cual se negó la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del causante y la correspondiente sustitución en cabeza de la demandante, por falsa motivación. b. De la sustitución pensional: vii) Se declaró también la nulidad de la Resolución 9648 del 12 de marzo del 2015, por medio de la cual se reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la señora Victoria Jaller de Arboleda. Dicha determinación se sustentó en el hecho de que al encontrarse acreditado el derecho a percibir una pensión de vejez a favor del señor Esteban Arboleda Duque y la muerte de este, surgió para su cónyuge la posibilidad de percibir la pensión a la que este tenía derecho y no la mera indemnización que recibió por parte de la UGPP. viii) Sobre el requisito de la convivencia se advirtió que dentro de la actuación administrativa adelantada por la UGPP, a través de la cual se reconoció una indemnización sustitutiva, fue allegada declaración por parte de la ahora demandante en la que manifestó que convivió con el causante desde la fecha de su matrimonio en el año 1944 hasta el día de su muerte, esto es, el 11 de junio de 2004, por lo que dicho requisito se encuentra cabalmente cumplido. ix) En consideración a que le fue reconocida la suma de 2.032.795 pesos por

concepto de indemnización sustitutiva, dicho valor deberá ser descontado de los montos que se reconozcan por mesadas pensionales. c. De la prescripción: x) A partir del 30 de noviembre de 1998 el señor Esteban Arboleda Duque adquirió el estatus de pensionado en los términos de la Ley 71 de 1988, al haber cumplido, además de la edad, 20 años de cotización al sistema, razón por la cual a partir de dicha fecha comenzó a correr el término de la prescripción de la prestación; luego, dicho término se interrumpió con la presentación de la segunda petición por parte del ahora demandante, es decir, el 14 de noviembre 2014, por lo tanto, el pago de las mesadas pensionales correspondientes al período comprendido entre el 30 de noviembre de 1998 y el 31 octubre de 2011, se encuentran prescritas. xi) A su vez, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Jaller de Arboleda en su calidad de cónyuge supérstite debe realizarse a partir del 11 de julio 2004, fecha de la muerte del causante, pero con efectos fiscales a partir del 1º de noviembre 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2017, toda vez que obra dentro del plenario prueba de que la referida señora falleció el 6 de enero de 2018. Por último, fueron denegadas las demás pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación La UGPP, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación5 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y en su

lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) La indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente de que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993 es incompatible con el reconocimiento de la pensión de jubilación, además, se debió haber ordenado el descuento de las sumas pagadas por concepto de indemnización sustitutiva, al momento de liquidar la pensión de sobreviviente, monto que debe actualizarse para que no pierda su valor adquisitivo. ii) El reconocimiento de la sustitución de la pensión post mortem en favor de la demandante no tiene sustento legal, toda vez que dentro del proceso no se acreditó en debida forma el requisito de la convivencia con el pensionado durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento. 5 Folios 2.132 al 2.136. iii) La sentencia no facultó a la UGPP para efectuar los descuentos destinados a pagar los aportes de salud, ya que en caso de no efectuarse estos se generaría enriquecimiento sin justa causa a favor de la accionante. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante El apoderado de la señora Victoria Jaller de Arboleda (q.e.p.d.) no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.6 1.5.2. La demandada La UGPP, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia.7 1.6. El ministerio público

La procuradora segunda delegada (E) ante el Consejo de Estado rindió concepto8 en el que solicitó confirmar y adicionar la sentencia apelada, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la demandante sí tenía derecho a que le fuera sustituida la pensión que debió reconocerse al causante, pues logró demostrar no solamente el vínculo de matrimonio sino, además, la convivencia con el causante en los términos que la ley establece; aspecto que incluso fue aceptado en sede administrativa. En lo que atañe a las órdenes de restablecimiento que fueron objeto de impugnación encontró que, contrario a lo indicado por el apelante, la sentencia de primera instancia sí ordenó el descuento de lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva (página 50), aunque se abstuvo de ordenar la actualización de dicha suma a tiempo presente para efectos del descuento, lo cual es procedente y en ese sentido se debe adicionar la providencia. 6 Folio 2.224. 7 Memorial allegado en medio magnético, índice 22 de la plataforma SAMAI. 8 Memorial allegado en medio magnético, índice 26 de la plataforma SAMAI. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado la Sala debe establecer lo siguiente: i) Si el reconocimiento de la sustitución de la pensión de vejez del señor Esteban Arboleda Duque a su cónyuge, la señora Victoria Jaller de Arboleda, resulta incompatible con la indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente

de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. ii) Si son procedentes los descuentos con destino al sistema de salud que solicitó la UGPP respecto de las mesadas que se paguen en cumplimiento de la orden de primera instancia. 2.2. Marco jurídico 2.2.1. De la indemnización sustitutiva La Ley 100 de 1993 reguló la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho cualquier afiliado al régimen de prima media con prestación definida cuando se presenta una situación que le impide consolidar el derecho pensional. El artículo 37 ibidem, definió dicha indemnización en los siguientes términos: ARTICULO. 37.- Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. Así las cosas, ante la imposibilidad de concretar los requisitos exigidos para adquirir el derecho pensional, el ordenamiento previó la forma de indemnizar al afiliado al sistema y devolverle una suma de dinero que le permita compensar la falta de su mesada pensional. Dicha indemnización sustitutiva es incompatible con el pago de una pensión de vejez, de conformidad con lo reglado en el artículo

6 del Decreto 1730 de 2001, que en su tenor literal indica lo siguiente: ARTICULO 6.º Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto (negrilla de la Sala). Acerca de la incompatibilidad prevista en la norma antes transcrita, la Corte Constitucional9 se ha pronunciado, en el siguiente sentido: […] Ahora bien, en relación con la incompatibilidad que establece el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001[35] entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, y las pensiones que cubren dichos riesgos, cabe señalar que esta Corporación, en su jurisprudencia[36], ha considerado que dicho precepto no constituye un impedimento para que los fondos de pensiones estudien nuevamente el derecho de un afiliado, al que le fue reconocida una indemnización sustitutiva, de percibir una pensión que cubra de manera más amplia las mencionadas contingencias[37], pues sucede que hay casos en que se demuestra que desde el primer acto que resolvió la solicitud pensional la persona interesada tenía el derecho a la pensión,[38] y sin embargo, no se le reconoció ya sea porque le exigieron un requisito inconstitucional o porque se le aplicó equivocadamente una norma sustantiva.[39] En consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni

efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse