CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-33-000-2017-00062-01(5204-18)

INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER – Acreditación / BUEN DESEMPEÑO DEÑ CARGO – No enerva la facultad discrecional Pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de procuradora regional de San Andrés, código 0PR, grado ED, del que fue declarada insubsistente la accionante, era de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente, es conforme a la normativa vigente en el momento de la expedición que debe resolverse la presente controversia. De conformidad con lo anterior, el Procurador General de la Nación, en razón a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante para la época de los hechos, es decir, de libre nombramiento y remoción, estaba constitucional y legalmente facultado por los artículos 278 (numeral 6) y 279 de la Carta Política y 158 (numeral 3), 165 y 182 (numeral 2) del Decreto 262 de 2000, para hacer uso del retiro discrecional de la actora. (…) El hecho de que la accionante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral

1. del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros. (…) No encuentra la Sala evidencia de la que se pueda colegir que quien asumió las obligaciones laborales de la accionante no fuera digna de desempeñarlas o que su gestión hubiera desmejorado el servicio, de modo que no es viable aceptar que la desvinculación reprochada fuera caprichosa y carente de motivos legales. (…) Resulta oportuno advertir que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la actora no demostró que la parte accionada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 23 DE 2004 - ARTÍCULO 41 - INCISO 2º / DECRETO LEY 262 DE 22 DE 2000 - ARTÍCULO 182 / DECRETO LEY 262 DE 22 DE 2000 - ARTÍCULO 158 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 278NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 88001-23-33-000-2017-00062-01(5204-18)

Actor : JOSEPHINE EDITH CARREÑO CORPUS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 29 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 23). La señora Josephine Edith Carreño Corpus, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del Decreto 820 de 22 de febrero de 2017, por el que la accionada declaró insubsistente su nombramiento de

procurador regional del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) su reintegro al citado empleo «[…] o a uno de superior jerarquía», sin solución de continuidad; (ii) sufragar los emolumentos dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada y (iii) pagar los perjuicios morales causados. Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que el 4 de noviembre de 2014 ingresó a la Procuraduría General de la Nación como procuradora regional, código 0PR, grado ED, del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, empleo que desempeñó de manera diligente y ejemplar. Que el Decreto 820 de 22 de febrero de 2017, por cuyo conducto la accionada declaró insubsistente su nombramiento, «[…] fundó su decisión limitándose tan solo en la facultad discrecional que le otorga la ley, para los cargos de libre nombramiento y remoción, omitiendo cualquier motivación». Dice que en el evento denominado «Procuraduría Ciudadana», celebrado el 16 de febrero de 2017 con la presencia en la isla del recién posesionado Procurador General de la Nación, este recibió del ingeniero Carlos Bryan Uribe (interventor de varios contratos y contra quien se habían formulado varias quejas) solicitud de que la removiera del cargo; sin embargo, en tal reunión el moderador «[…] solo permitió escuchar las quejas y no concedió la oportunidad para una explicación,

réplica o rendición de informe, quedó en el colectivo local asistente, la convicción de que […] era una funcionaria inepta que nada estaba haciendo para contrarrestar la corrupción […]». Que cuando se le separó del aludido empleo se generó el «convencimiento» general de que era un «castigo» por lo acaecido, pues así lo anotó el Noticiero CM& en su edición de 1º de marzo de 2017, sin prestar mientes en que se le enrostraron situaciones que no eran de su competencia u ocurrieron diez (10) años antes de que se posesionara, situación que le ha generado un grave daño moral, dado que ella y su familia han sentido «[…] la humillación a nivel nacional […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 2, 90, 122 y 128 de la Constitución Política. Asevera que con su desvinculación no se mejoró el servicio público ni se atendió el interés general, dado que, además de ser un acto inspirado en la intención del director del Ministerio Público entrante de apartar funcionarios que prestaron sus servicios para la administración que lo antecedió y querer consolidar una «imagen de renovación» institucional, nombró en su reemplazo a la entonces procuradora judicial ambiental y agraria de San Andrés, quien no colmaba los requerimientos profesionales mínimos para desempeñar el empleo y no logró cumplir la exigencia que los dos (2) puestos le demandaban, con lo que se desconoció lo previsto en el artículo 128 constitucional, en cuanto a que nadie puede contar con más de un

cargo público. 1.5 Contestación de la demanda. La accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal (ff. 141 y 185). 1.6 La providencia apelada (ff. 311 a 326). El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de 29 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional y con el propósito de garantizar el buen servicio público. Que «Si se retira a un funcionario y se nombra en su reemplazo a quien no reúne las condiciones ni requisitos para ejercer el cargo o que con su actuar no logró la prestación eficiente del servicio, es indudable que tal proceder no se encuentra basado en razones del buen servicio, circunstancias que en el caso que se analizan, no se logró demostrar, en igual sentido ocurre con relación a las pruebas testimoniales […] en dónde [sic] […] se pretende dar fe de la afectación psicoafectiva sufrida por la accionante, hecho accesorio que no guarda relación alguna en cuanto a la legalidad del acto acusado y por el otro, de las declaraciones que relatan el desarrollo del evento “Procuraduría Ciudadana” no se desprende una relación de causalidad que diera explicación al nacimiento del acto demandado». Aduce que a pesar de que, en principio, la señora Sara Esther Pechthalt Oliveros1 no tenía los requerimientos previstos en el artículo 12 del Decreto 263 de 2000 para ocupar un cargo del nivel directivo, gracias al sistema de equivalencias, con

su experiencia laboral de aproximadamente diecisiete (17) años, los satisfizo, al paso que la «“superioridad” académica» que frente a ella tenía la demandante, «[…] no resulta relevante para señalar el decrecimiento en la prestación del servicio […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 330 a 339). Inconforme con el anterior fallo, la actora, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no hizo un análisis integral y crítico de las pruebas allegadas, amén de que solo valoró aquellas que justificaban al actuar de la demandada y omitió verificar los argumentos que se plantearon en el acápite de concepto de violación. Que con la emisión del Noticiero CM&, respecto del cual el Tribunal de primera instancia no dijo nada, se demuestra que una vez se posesionó el nuevo Procurador General de la Nación, desvinculó a todos los procuradores regionales a nivel nacional. Sostiene que la servidora que asumió sus funciones una vez fue retirada del servicio público, mintió al registrar la culminación de tres (3) especializaciones, de las cuales no hay evidencia, lo que deja entrever que no hubo una revisión de los requisitos para su ejercicio; amén de su imposibilidad «humana» de desempeñar dos (2) cargos, el del nivel profesional del que era titular (procuradora 17 judicial II para asuntos ambientales y agrarios de San Andrés, código 3PJ, grado EC), y el del directivo del que se le «asignaron funciones» (no en encargo), cuyas exigencias son disímiles.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 6 de agosto de 2018 (f. 341) y

admitido por esta Corporación a través de proveído de 6 de noviembre de 2019 (f. 357), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de febrero de 2021 (f. 377), para que aquellas 1 Cuyo nombre de casada es Sara Esther Pechthalt de Sabbah. alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras2. 2.1.1 Accionante. Pide revocar la decisión impugnada, para lo cual reitera los argumentos expuestos en el recurso y agrega que (i) el a quo «[…] se “conformó” con el invocar el hecho de que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, entendiendo como si por ello se habilitara al nominador a finalizar el mismo en las circunstancias que considerara, por cuanto se trata de “facultades discrecionales”»; y (ii) «[…] en vez de reconocer la necesidad de motivación del acto administrativo contenido en el Decreto 821 del 22 de febrero del 2017, por el cual se asignaron todas las funciones de Procurador Regional en cabeza de la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria, […] el Tribunal sustituye a la parte demandada y entra a hacer el estudio y análisis de equivalencias que la Procuraduría no hizo en el acto administrativo, para intentar explicar […] las

razones que pudieron motivar[la] a tomar la decisión de asignación de todas las funciones en la citada funcionaria». 2.1.2 Parte accionada. Asevera que la demandante omitió demostrar que el acto acusado incurrió en alguna causal de nulidad, puesto que el cargo que ocupaba para la época de los hechos (procurador regional) era de libre nombramiento y remoción, por lo que era procedente el retiro del servicio sin necesidad de motivar la decisión.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde a la Sala determinar si a la actora le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que la declaró insubsistente del empleo de libre nombramiento y remoción que ejercía en la Procuraduría General de la Nación

(procuradora regional de San Andrés, código 0PR, grado ED), pues fue expedido con desviación de poder y porque con su retiro, al parecer, no se mejoró el servicio. 3.3 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». a) Certificación laboral expedida el 11 de febrero de 2016, en la que consta que la accionante ingresó a la Procuraduría General de la Nación el 5 de noviembre de 2014, en condición de procuradora regional de San Andrés, código 0PR, grado ED, empleo que hace parte del nivel directivo (ff. 31 y 32). b) Circular 2 de 27 de enero de 2017, por medio de la cual la demandada imparte lineamientos de trabajo frente a la «Atención a los medios masivos de comunicación por parte de los servidores de la Procuraduría General de la Nación en todo el territorio nacional», en el sentido de que dicha función está bajo la responsabilidad de la oficina de prensa, como que las respuestas a requerimientos que lleguen a aquellos «[…] no debe[n] estar acompañada[s] de declaraciones públicas o entrevistas, sin previa autorización del Despacho del Procurador […]» (ff. 43 y 44). c) Decreto 820 de 22 de febrero de 2017, por cuyo conducto la accionada declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el referido cargo (f. 26). d) Decreto 821 de 22 de febrero de 2017, a través del cual el ente demandado «[…] Asigna, a SARA ESTHER PECHTHALT DE SABBAH, […] Procuradora 17

Judicial II para asuntos Ambientales y Agrarios de San Andrés, Código 3PJ, Grado EC, del cargo de Procuradora Regional de San Andrés, Código 0PR, Grado ED, mientras se nombra y posesiona su titular», posesionada el 27 siguiente (ff. 45, 47 y 167). e) Decreto 3185 de 15 de junio de 2017 y acta 657 de 7 de julio siguiente, que dan cuenta del nombramiento y posesión, en su orden, de la señora Karina Causil Archbold en el aludido empleo de procuradora regional (ff. 173 y 223). f) «Auto» de 31 de enero de 2018, por el que la veeduría de la Procuraduría General de la Nación archiva la actuación disciplinaria adelantada contra la señora Pechthalt Oliveros, en su presunta calidad de «[…] autora de la comisión de irregularidades consistentes en ocupar el cargo de procuradora judicial sin cumplir los requisitos para su desempeño […]», toda vez que […] posee título de abogado conforme a la ley y para la época de su designación tenía más de 12 años de experiencia profesional, lo que le permitía ejercer el cargo en propiedad» (ff. 248 y 249). g) Oficio de 28 de junio de 2017, mediante el cual la división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación informa que revisada la historia laboral de la señora Pechthalt Oliveros, acreditó el título de abogada de la Universidad de San Buenaventura de Cali, y aunque en los registros del sistema de información y gestión del empleo público (Sigep) aparecen las especializaciones en

administración y gestión públicas, «[…] no se encontraron soportes documentales correspondientes a “estudios de posgrados en la modalidad de especialización”» (ff. 54 y 55). h) Oficio SIAF 24963 de 26 de febrero de 2018, con el que el área mencionada en la letra anterior indica que «Revisado el expediente de la hoja de vida de la doctora Sara Esther, se constató que [(i)] ingresó a la Entidad el 11 de enero de 2002 en el cargo de Procuradora 17 Judicial II Agraria de San Andrés, Código 3PJ, Grado EC, [y] se encontró el acta de grado […] donde se le confirió el título de abogado»; (ii) al ser asignada en condición de procuradora regional de ese ente territorial, «[…] no se requería actualización de la información en el sistema»; y (iii) las calidades que ella adosó para ejercer el primero de tales empleos, «[…] son superiores en experiencia a los requeridos para desempeñar el […] de Procuradora Regional, los cuales fueron debidamente soportados con ocasión del nombramiento […]» inicial (ff. 195 a 197). i) Acta de grado y diploma, en los que se consigna que la actora se graduó como especialista en derecho del medio ambiente y derecho administrativo, respectivamente (ff. 29 y 30). j) Certificaciones académicas y títulos obtenidos por la señora Pechthalt Oliveros atinentes a especializaciones en contratación administrativa y régimen disciplinario para la administración municipal, así como de diferentes cursos, capacitaciones, seminarios y actualizaciones (ff. 198 a 220). k) Noticia de «01 de [m]arzo del 2017» proveniente del sitio virtual del medio de

comunicación CM&, denominado «UNO, DOS, TRES Declarados insubsistentes todos los procuradores departamentales», en el que se hace referencia a que «[…] el procurador declaró insubsistentes a todos los procuradores regionales del país, ante la inacción que se advierte en las entidades de control regionales»; y, particularmente, en el caso de San Andrés, por la «[…] contratación pública a dedo y sin controles; […] falta absoluta de control a la depredación ambiental […], sobrepoblación de la isla […] [y] deterioro de la seguridad […]» (f. 53). l) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras María del Pilar Livingstone Ramírez y Catherine Archbold Ramírez, quienes relataron circunstancias concernientes a la vinculación de la accionante en el organismo demandado y a su condición física y emocional luego de ser desvinculada de la Procuraduría General de la Nación (ff. 225 a 231). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el 11 de febrero de 2016 la demandante ingresó a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de libre nombramiento y remoción de procuradora regional de San Andrés, código 0PR, grado ED; (ii) a través de Decreto 820 de 22 de febrero de 2017, la accionada declaró insubsistente ese nombramiento; (iii) durante el período que desempeñó dicho empleo, el regente del ente de control advirtió que la única dependencia responsable de las relaciones y entrevistas con los medios de comunicación, era la oficina de prensa (circular 2 de 27 de enero de 2017); (iv) el

22 de febrero de 2017 se «asignó» a la señora Sara Esther Pechthalt Oliveros en la referida procuraduría regional, «[…] mientras se nombra y posesiona su titular»; (v) a esta funcionaria se le adelantó investigación disciplinaria, archivada con posterioridad, por presuntamente no colmar los requisitos para acceder a la plaza de procuradora 17 judicial II agraria de San Andrés, código 3PJ, grado EC; y (vi) en medio de comunicación de cobertura nacional, se publicó la noticia según la cual el entrante jefe del Ministerio Público declaró insubsistente el nombramiento de todos los procuradores regionales del país, por deficiencias en su gestión. 3.4 Caso concreto. En punto a la resolución del problema jurídico planteado, deviene necesario analizar cada uno de los reparos expuestos por la recurrente, así: 3.4.1 El cargo del que fue declarada insubsistente la actora era de libre nombramiento y remoción, por lo que tal decisión no requería motivación expresa y fue expedida en legal forma. La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa [y la] gerencia pública», preceptúa: CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […]

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de

los siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de

apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos […]. En lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la misma Ley establece que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º4), en cuanto al campo de aplicación, prescribió que «Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]» de la «Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo». Ahora bien, en el caso de la Procuraduría General de la Nación, el Decreto ley 262 de 22 de febrero de 2000, «Por el cual se modifican la estructura y la organización de [esta] y del Instituto de Estudios del Ministerio Público […] [y] se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación […]», en su artículo 182, prevé: 4

«CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.- […]».

Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera,

con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: […] - Procurador Regional […] (negrillas de la Sala). El artículo 158 del mencionado Decreto ley («RETIRO DEL SERVICIO») también consagra que «El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación se produce […]», entre otras causales, por «Insubsistencia discrecional», la que define en el artículo 165 como «[…] la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción». De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de procuradora regional de San Andrés, código 0PR, grado ED, del que fue declarada insubsistente la accionante, era de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente, es conforme a la normativa vigente en el momento de la expedición que debe resolverse la presente controversia. De conformidad con lo anterior, el Procurador General de la Nación, en razón a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante para la época de los hechos, es decir, de libre nombramiento y remoción, estaba constitucional y legalmente facultado por los artículos 278 (numeral 6) y 2795 de la Carta Política y 158 (numeral 3), 165 y 182 (numeral 2) del Decreto 262 de 2000, para hacer uso del retiro discrecional de la actora. 3.4.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición el acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa

supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para fines distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para propósitos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza. En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente 5 «La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo». recordar que fue voluntad del legislador referirse, de manera específica y especial, a que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (negrilla de la Sala), en el artículo 41 (parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta potestad conferida a los nominadores de los entes públicos. En los mismos términos lo consagró el artículo 158 del Decreto ley 262 de 2002 para el caso de la Procuraduría General de la Nación, al precisar (como ya se dijo) que «El retiro definitivo de un servidor […], se produce por: […] Insubsistencia discrecional», empero, la anterior normativa debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de actos discrecionales se trata, en el sentido de

que deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; en efecto, el artículo 122 de la Carta Política estipula que «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se resalta). Acerca de este tema, el Consejo de Estado6 ha sostenido que «La facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable7. Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión8. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia

a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados». En el asunto sub judice, afirma la apelante que existió desviación de poder, por cuanto no se aportó medio de convicción que indicara los propósitos de la Administración con su retiro del servicio, que su reemplazo hubiera mejorado el perfil que ella tenía u obtuviera resultados semejantes o mejores a los suyos, con lo cual desconoció la trayectoria, experiencia y gestión que acreditó. 6 Sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00254-01 (1847-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Radicación 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor, Elizabeth Herrera Neira, Demandado, Ministerio de Justicia y del Derecho y otro. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Para la Sala, los argumentos precedentes no constituyen prueba ni motivos para concluir que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho. El cumplimiento del deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen ni oponen entre sí; pues aquel no enerva esta. Precisamente en el marco del estudio de constitucionalidad del Decreto ley 262 de 2000, la Corte Constitucional concluyó que «[…] por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues

el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo»9 (se destaca). El hecho de que la accionante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros. En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura10 ha dicho: Tratándose de decisiones discrecionales como l