CE-SECCION TERCERA-05000-23-26-000-2003-01190-02(43181)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daño derivado de la función administrativa / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Al expedir acto de elección de cargo de libre nombramiento y remoción / DAÑO DERIVADO DE ACTO ADMINISTRATIVO - En nombramiento para el cargo de Gerente en la Seccional Cauca / ELECCIÓN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Que el actor hiciera parte de una terna no era garantía de su elección / DAÑO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE - No se comprobó declaraciones difamatorias o que atentaran contra la reputación del demandante La parte demandante alega la existencia de dos daños, el primero, consistente en haber sido descalificado de la terna como aspirante al cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca, de lo cual, según se relata en la demanda, el señor Guillermo Alberto González Cerón se enteró el 24 de enero de 2003, durante una rueda de prensa que el Presidente del I.S.S. ofreció a varios medios de comunicación. El segundo, consiste en la “difamación” de la que habría sido víctima por parte de ese funcionario, durante el mismo acto. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Noción. Distinción entre la material y de hecho / LEGITIMACIÓN DE HECHO - Relación procesal entre demandante y demandado que surge a partir de la notificación del auto admisorio, momento en que se trabada la litis / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA - Participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La

primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, Y DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Inexistente, dado que no constituye daño antijurídico que el actor fuera como aspirante, pre seleccionado pero no designado, no era garantía de su elección/ AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO - Descalificación de la terna de la cual formaba parte el actor como aspirante al cargo de Gerente / ELECCIÓN EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓNConstituyó una mera expectativa Estima la Sala que la descalificación de la terna en sí misma no comporta un daño antijurídico para el actor, dado que hacer parte de ella solo constituía la expectativa

de ser designado en el empleo público, mas no la garantía de que así ocurriera, menos aun tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo aclaró el I.S.S. en el Oficio número 821-003526 del 9 de abril de 2003. Igualmente, así lo consagraba el artículo 3 del Decreto 1972 de 2002, por el cual el Presidente de la República reglamentó la designación de directores o gerentes regionales o seccionales, o quienes hicieran sus veces, en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, el cual rezaba: “El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador”. De ahí que ser parte de la terna no era garantía de convertirse en el elegido para el cargo, porque, incluso, la integración de la terna no limitaba la facultad discrecional del nominador, es decir, el actor no podía considerar que él debía ser nombrado. Siendo así, el actor no sufrió un daño antijurídico por el hecho de que no se cumplieron sus aspiraciones personales y profesionales respecto del cargo público ya referido, dado que no fue lesionado en un bien jurídico sino en una mera expectativa. DAÑO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE - No procede su reconocimiento al no acreditarse en debida forma / DAÑO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRENo se comprobó que el Presidente del Instituto de Seguros Sociales hubiera hecho declaraciones difamatorias que atentaran contra la reputación del actor / DAÑO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE - No se probó la difamación

de la que dijo haber sido víctima el demandante En cuanto al tercer argumento de la apelación, consistente en que el entonces Presidente del I.S.S. hizo una “declaración irresponsable y desatinada” en rueda de prensa, que habría causado daño a su buen nombre, la misma no se comprobó en el proceso. Lo que el accionante tilda de “declaración irresponsable y desatinada” no es algo que la Sala pueda evaluar, dado que la supuesta rueda de prensa en la que el Presidente del I.S.S. la habría realizado no se demostró en el proceso. (…) De tales afirmaciones no se desprende acusación alguna que afectara la honra o el buen nombre del demandante, pues no fue acusado de infringir la ley o las normas de ética de su profesión o el reglamento de la convocatoria pública para el empleo, no se le atribuyó ninguna conducta reprochable que condujera a que no fuera designado en el cargo, no fue calumniado o injuriado, ni se usó calificativo alguno en su contra. (…) Tampoco se demostró la afectación moral y profesional que según los testigos sufrió el actor por causa de las declaraciones del Presidente del I.S.S., que le habrían impedido acceder a otros cargos públicos, pues el hecho de que así se comentara en el entorno social del actor y en un artículo del semanario local “La Campana”, no comprueba las supuestas declaraciones “difamatorias” del Presidente del I.S.S. ni está probado que hubiera sido descartado para otros empleos, pues solo se trató de comentarios y el actor no allegó prueba alguna de esas otras aspiraciones laborales. (…) De manera que el daño alegado por el actor consistente

en la afectación a su honra y buen nombre por causa de una supuesta difamación en su contra por parte del representante legal del I.S.S. no se demostró.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05000-23-26-000-2003-01190-02(43181)

Actor: GUILLERMO ALBERTO GONZÁLEZ CERÓN

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA DEL SERVICIO – omisión del I.S.S. en nombramiento para el cargo de Gerente en la Seccional Cauca – no constituye daño antijurídico que el actor como aspirante a un cargo de libre nombramiento y remoción, fuera pre seleccionado pero no designado, pues ser parte de una terna no era garantía de su elección / DAÑO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE – no se comprobó que el Presidente del I.S.S. hubiera hecho declaraciones difamatorias o que atentaran contra la reputación del actor.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual declaró la indebida escogencia de la acción.

I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 7 de junio de 20031, el señor Guillermo Alberto González Cerón, por conducto de apoderado judicial2, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto de Seguro Social I.S.S., con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por su descalificación de la terna para ocupar el cargo de Gerente de ese instituto, en la Seccional Cauca3. 1.1.- Las pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, por concepto de perjuicios morales, el demandante solicitó el equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1 Es la fecha del sello de presentación personal de la demanda en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 14. 2 El demandante otorgó poder para demandar según consta a folio 1 c 1. 3 Fls. 60 a 67 c 1. Igualmente, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente solicitó la suma de $1.561’189.032. 1.2.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: Mediante el Decreto 1972 del 3 de septiembre de 2002, el Gobierno Nacional reglamentó la designación de los Directores o Gerentes Regionales o Seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional. Según el artículo 2 de dicho Decreto, la conformación de ternas se efectuaría con las personas que fueran escogidas mediante proceso de selección público abierto,

el que podía realizarse directamente por la entidad o por empresas privadas expertas en selección de personal. En octubre de 2002, el Gobierno Nacional firmó un convenio de apoyo al proceso de selección de funcionarios públicos por “meritocracia” con la Agencia Internacional para el Desarrollo USAID. El 15 de octubre de 2002 inició dicho proceso, denominado “meritocracia Colombia”, que buscaba garantizar la trasparencia y la igualdad de oportunidades para seleccionar por méritos a los aspirantes más idóneos y capaces para desempeñar los cargos directivos regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F., Instituto de Seguro Social I.S.S., Servicio Nacional de aprendizaje SENA y oficinas territoriales del Ministerio de Trabajo. El 20 de noviembre de 2002, en la página de internet “meritocracia Colombia”, se comunicó que el proceso de trasparencia comenzaba con la selección de candidatos por parte de la Agencia Internacional para el Desarrollo y la Unión Temporal TRIAR. La Unión Temporal TRIAR estuvo conformada por las empresas Aristos Consultores de Gerencia Ltda., Spencer Stuart Colombia Ltda. y Top Mana Gemeut International. En el informe de cierre de inscripciones se publicó que el 27 de noviembre de 2002 se finalizó la admisión de hojas de vida de aspirantes para los cargos de Director y/o Gerente Territorial y Seccional del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F., del Instituto de Seguro Social I.S.S. y del Servicio Nacional de aprendizaje SENA. El 16 de diciembre de 2002, en el informe denominado “estado del proceso

meritocracia Colombia” se anunció que finalizado el programa se dispondría de un listado con todos los nombres, pero sin calificaciones. El 23 de diciembre de 2002, el Gobierno Nacional recibió de la firma contratista, Agencia Internacional para el Desarrollo USAID, los resultados del proceso de selección de los nuevos directivos del I.C.B.F., del SENA y del I.S.S. El 17 de enero de 2003, la Dirección de Relaciones Corporativas y Comunicaciones del I.S.S. anunció que estaba en marcha la segunda fase del proceso de meritocracia para la selección de los gerentes seccionales de Quindío, Huila, Boyacá, Bolívar, Nariño, Córdoba, Tolima, Risaralda, Norte de Santander, Caldas, Cauca y Magdalena. El señor Guillermo Alberto González Cerón fue incluido en la terna para ocupar el cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca, lo cual fue ampliamente divulgado entre los círculos sociales y profesionales de la comunidad caucana. El 24 de enero de 2003, durante una rueda de prensa con los principales medios de comunicación, el Presidente del I.S.S. descalificó las ternas entregadas por la Unión Temporal TRIAR para la nominación de Gerentes del I.S.S. en Cauca y Caldas, bajo el argumento de que los aspirantes sí reunieron los requisitos del perfil pero no las expectativas del Instituto. Durante ese mismo mes, varios diarios de amplia circulación en el departamento del Cauca publicaron que la terna para el cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca, en la que se encontraba el señor Guillermo Alberto González Cerón había sido descalificada.

Por cuenta de las afirmaciones del Presidente del I.S.S. y la difusión de los medios de comunicación acerca de la descalificación de los candidatos ternados, el señor Guillermo Alberto González Cerón “pasó de ser el candidato más capaz, el mejor y el ideal, a ser el más corrupto, antiético, burócrata y politiquero”. El 26 de enero de 2003, junto a los otros dos ternados, el señor Guillermo Alberto González Cerón solicitó al Vicepresidente de la República que se corrigieran las afirmaciones suministradas a la prensa y se procediera al nombramiento en el cargo de uno de los integrantes de la terna. Mediante oficio del 8 de marzo de 2003, los peticionarios recibieron una respuesta parcial. El 20 de marzo de 2003, el señor Guillermo Alberto González Cerón radicó una solicitud similar ante el Presidente del I.S.S., de la cual no obtuvo respuesta. El 23 de marzo de 2003, en ejercicio del derecho de petición, los tres miembros de la terna para el cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca, incluido el señor Guillermo Alberto González Cerón, solicitaron al Presidente del I.S.S. que les certificara si dicha terna se encontraba vigente o no y se les diera copia del acto administrativo correspondiente. Mediante oficio del 9 de abril de 2003, el I.S.S. respondió que no tuvo participación en la elección de los candidatos propuestos por la empresa particular y que los cargos de gerentes seccionales eran de libre nombramiento y remoción por el Presidente del I.S.S. El señor Guillermo Alberto González Cerón instauró demanda de tutela para

obtener respuesta a su petición del 20 de marzo de 2003, la que no había sido resuelta a la fecha de promover la acción de reparación directa. 2.- El trámite de primera instancia 2.1. La admisión de la demanda y su notificación Mediante auto del 24 de julio de 20034, el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión de la cual fueron notificados en debida forma el Ministerio Público5, la Nación-Ministerio de la Protección Social6 y el I.S.S.7. La parte demandante adicionó la demanda con la solicitud de una prueba testimonial y de una prueba pericial8. Por auto del 11 de diciembre de 20039, el a quo admitió la adición de la demanda, la cual se notificó al Ministerio Público10, a la Nación-Ministerio de la Protección Social11 y al I.S.S.12. 2.2.- Contestación de la demanda 2.2.1.- El Instituto de Seguro Social I.S.S. contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y señaló que “el concurso no era una camisa de fuerza” para la Dirección de esa entidad. Agregó que no difamó ni causó afrenta alguna al señor Guillermo Alberto González Cerón y tampoco llevó a cabo el concurso para proveer el cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca. Sostuvo que frente a la terna designada por la entidad que adelantó el concurso existía la libre discrecionalidad del nominador para elegir un candidato, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, y que participar en un proceso de selección significaba la posibilidad de ser seleccionado o no, de modo que no existía garantía de que el actor fuera el candidato escogido de la terna,

razón por la cual no podía reclamar perjuicios morales ni materiales. 4 Fls. 17 y 18 c 1. 5 Fl. 18 vuelto c 1. 6 Fl. 21 c 1. 7 Fl. 20 c 1. 8 Fl. 62 c 1. 9 Fl. 66 c 1. 10 Fl. 66 vuelto c 1. 11 Fl. 68 c 1. 12 Fl. 69 c 1. Formuló la excepción de falta de jurisdicción y competencia, al considerar que, por cuestionarse un proceso de selección realizado en el departamento del Cauca, el competente era el Tribunal Administrativo del Cauca y no el de Cundinamarca13. 2.2.2.- La Nación-Ministerio de la Protección Social también se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de inexistencia de la obligación, con fundamento en que esa entidad no era la encargada de la selección del personal del I.S.S.14. 2.3.- La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de auto del 6 de mayo de 200415, el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes y negó el decreto de algunas documentales y testimoniales pedidas por la parte actora. La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de dicha decisión16. Mediante auto del 17 de junio de 200417, el a quo decretó las pruebas solicitadas por la parte actora en el escrito de adición de la demanda. En la misma fecha18, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 6 de mayo de 2004,

ante el Consejo de Estado. El 10 de septiembre de 2004, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación19. Por auto del 2 de febrero de 200520, el Consejo de Estado revocó el auto del 6 de mayo de 2004 y, en su lugar, decretó la prueba documental y testimonial solicitada por la parte demandante. 13 Fls. 22 a 25 c 1. 14 Fls. 39 a 49 c 1. 15 Fls. 71 a 74 c 1. 16 Fls. 78 a 82 c 1. 17 Fls. 84 y 85 c 1. 18 Fl. 86 c 1. 19 Fl. 40 cuaderno de segunda instancia No.1. 20 Fls. 42 a 48 cuaderno de segunda instancia No.1. Vencido el período probatorio, por auto del 4 de noviembre de 201021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su competencia. La entidad demandada Nación-Ministerio de la Protección Social señaló en su escrito que era el ente rector de las políticas en materia de salud, trabajo y riesgos profesionales y que no se encontraba entre sus obligaciones la selección de personal de establecimientos del orden nacional22. Por su parte, la entidad demandada I.S.S. señaló que la terna dentro de la cual fue incluido el actor correspondía a un cargo de libre nombramiento y remoción y en cuanto a las supuestas publicaciones difamatorias de la prensa, de ellas no se podía responsabilizar a esa entidad, dado que se trataba de hechos de terceros, y que, además, carecía de causa para demandar el reconocimiento de los daños

que pregonaba23. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, en sentencia del 23 de septiembre de 2011, declaró la indebida escogencia de la acción.

Ese Tribunal consideró que la supuesta burla y difamación de las que fue objeto el señor Guillermo Alberto González Cerón tuvieron génesis en el acto administrativo mediante el cual el I.S.S. desechó la terna propuesta por la firma especialista en selección de personal, la Unión Temporal TRIAR. Señaló que dicha decisión se encontraba contenida en el Oficio número 821003526 del 9 de abril de 2003, en el que la entidad pública respondió a la solicitud del actor respecto de la vigencia de la terna. 21 Fl. 219 c 1. 22 Fls. 220 a 223 c 1. 23 Fl. 224 c 1. Sostuvo que, de acuerdo con lo esbozado en la demanda, la desestimación de la terna era contraria a derecho y el nominador actuó bajo capricho, afirmaciones que correspondían a claros cuestionamientos a la legalidad del acto causante de los perjuicios demandados, el que ni siquiera se allegó al expediente. Consideró que la descalificación de la terna era la conclusión de una cadena de actos administrativos orientados a la escogencia de los mejores candidatos para proveer unos cargos en la administración pública y que la decisión pudo haber sido la de escoger a uno de los candidatos de la terna, como ocurrió en otros

lugares del país. No obstante, indicó que si la voluntad del demandante era la de obtener indemnización por los perjuicios morales y materiales causados con la desestimación de la terna de la cual hacía parte, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que adoptó esa decisión debió ser el punto de partida para el restablecimiento del derecho que pretendía. Concluyó que la acción procedente no era la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual debió ser interpuesta dentro de los cuatros meses siguientes a la fecha en la que se profirió el referido Oficio número 821-003526 del 9 de abril de 2003, por medio del cual el I.S.S. contestó la petición del actor24.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara dicho proveído.

Señaló que los hechos y omisiones que dieron origen a la demanda fueron anteriores a la respuesta que dio el Instituto de Seguro Social mediante el Oficio número 821-003526 del 9 de abril de 2003 y consistieron en la descalificación injustificada del actor en un concurso de méritos y su difamación en una rueda de prensa que dio lugar a varias publicaciones en su contra. Insistió en que dicho oficio no fue el que desestimó la terna sino que se trató de una decisión tomada de hecho, una omisión, sin que mediara acto administrativo 24 Fls. 226 a 233 cuaderno de segunda instancia No. 2. que la sustentara, lo que hizo necesario que el actor acudiera a la reparación directa.

Reiteró que no fue acto administrativo alguno el que causó daño al actor, pues el Oficio número 821-003526 del 9 de abril de 2003 no contenía una respuesta concreta ni resolvió de forma definitiva la situación particular del demandante y además, “fue desestimado por un juez constitucional”, lo cual se demostró en el expediente, por tanto, no podía ser considerado un acto administrativo enjuiciable. Advirtió que, por esa razón, el actor debió interponer acción de tutela y el juez constitucional ordenó el amparo de su derecho de petición. Agregó que, incluso, de haber interpuesto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del Oficio número 821-003526 del 9 de abril de 2003, la demanda sería oportuna, pues fue radicada el 10 de junio de 2003, pero, a su juicio, la de reparación directa era la correcta. Aseguró que la fuente del daño era la ausencia de actos administrativos claros y contundentes y la omisión del I.S.S. al no nombrar al actor en el cargo para el cual aspiraba, así como la declaración “irresponsable y desatinada” en rueda de prensa del entonces Presidente del I.S.S., razón por la cual sí era procedente la reparación directa 25. 1.- El trámite de segunda instancia Mediante auto del 26 de enero de 201226, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Por auto del 16 de marzo de 2012, esta Corporación admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora27. 2.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia

A través de auto del 17 de agosto de 201228 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si así lo consideraba pertinente. 25 Fls. 237 a 249 cuaderno de segunda instancia No. 2. 26 Fl. 251 cuaderno de segunda instancia No. 2. 27 Fls. 260 a 263 cuaderno de segunda instancia No. 2. 28 Fls. 272 y 273 cuaderno de segunda instancia No. 2. La parte demandada presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación29. La entidad demandada Nación-Ministerio de Salud y Protección Social insistió en que no hizo parte del proceso de convocatoria, selección y nombramiento del Gerente del I.S.S., Seccional Cauca30. La parte demandada I.S.S. guardó silencio en esta etapa procesal. 3.- Ministerio Público El Procurador Delegado ante esta Corporación rindió concepto, en el cual solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. Señaló que, según la demanda, el actor sustentó sus pretensiones en la desestimación de la terna de la cual hacía parte para ocupar el cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca. Advirtió que, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, la convocatoria fue declarada desierta por el Instituto de Seguro Social mediante Resolución No. 3191 del 30 de diciembre de 2003, por lo que, efectivamente, lo que el actor pretendía era desvirtuar la legalidad de dicho acto administrativo que descalificó la terna conformada para nominar al cargo antes referido.

De ahí que, a su parecer, la acción adecuada para cuestionar el acto administrativo mediante el cual se declaró desierta la convocatoria y se descalificó la terna conformada por el actor y otros candidatos era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Concluyó que, tal como lo consideró el a quo, debía declararse la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, dado que, al reclamar los supuestos perjuicios causados por la descalificación de la terna de candidatos para ocupar el cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca, el demandante controvertía la legalidad de un acto administrativo. 29 Fls. 274 a 286 cuaderno de segunda instancia. No. 2. 30 Fls. 287 a 291 cuaderno de segunda instancia. No. 2. IV.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues por concepto de perjuicios morales se solicitaron 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. La oportunidad de la acción La parte demandante alega la existencia de dos daños, el primero, consistente en haber sido descalificado de la terna como aspirante al cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca, de lo cual, según se relata en la demanda, el señor Guillermo

Alberto González Cerón se enteró el 24 de enero de 2003, durante una rueda de prensa que el Presidente del I.S.S. ofreció a varios medios de comunicación. El segundo, consiste en la “difamación” de la que habría sido víctima por parte de ese funcionario, durante el mismo acto. Así, la parte actora tenía hasta el 25 de enero de 2005 para ejercer la reparación directa y presentó la demanda el 7 de junio de 2003, esto es, dentro del término consagrado en el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

3. La legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.- Legitimación en la causa de los demandantes El señor Guillermo Alberto González Cerón es el demandante en este asunto, en

cuanto promovió el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho. Ahora, en cuanto a la legitimación material, encuentra la Sala que de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, el señor Guillermo Alberto González Cerón hizo parte de una convocatoria para aspirar al cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca, en el cual no fue nombrado tal como lo pretendía, razón por la cual, le asiste legitimación material para accionar. 3.2.- Legitimación en la causa de la demandada La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto de Seguro Social I.S.S. se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dichas entidades a las que se les imputa el daño objeto de la controversia. En relación con la legitimación material de las demandadas, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva de las demandadas en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora.

4. El objeto del recurso de apelación En el caso sub exámine se tiene que el extremo activo de la litis edificó la impugnación contra la sentencia de primera instancia sobre tres aspectos: i) la desestimación de la terna de la cual formaba parte el actor como aspirante al cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca, fue una omisión del I.S.S. sin que

mediara acto administrativo; ii) el Oficio número 821-003526 del 9 de abril de 2003 no es un acto administrativo que contenga una respuesta concreta, pues no resolvió de forma definitiva la situación particular del demandante; iii) la fuente del daño es la ausencia de actos administrativos claros y contundentes y la omisión del I.S.S. al no nombrar al actor en el cargo para el cual aspiraba, así como la declaración “irresponsable y desatinada” en rueda de prensa del entonces Presidente del I.S.S., razón por la cual es procedente la reparación directa.

5. Lo probado en el proceso 5.1.- El actor hizo parte de una terna como aspirante al cargo de Gerente del I.S.S., Seccional Cauca, en una fase de pre selección del proceso de “Meritocracia” que fue realizada por la Unión Temporal TRIAR Así lo confirmó el I.S.S. en la publicación del 17 de enero de 2003 titulada “en marcha el proceso de Meritocracia en el I.S.S.” en la cual informó que esa entidad inició la segunda etapa de selección de quienes ocuparían las gerencias seccionales del Cauca y de otros departamentos, entre 3