CE-SECCION TERCERA-05001-23-24-000-1993-01344-01(16064)-2007

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Actividades peligrosas. Riesgo excepcional / CONSCRIPTO - Actividades peligrosas. Riesgo excepcional / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Daño especial / CONSCRIPTO - Daño especial / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Falla del servicio / CONSCRIPTO - Falla del servicio En principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. Se reiteran los planteamientos expuestos en pasadas ocasiones. Se ha sostenido entonces, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial o, cuando se deriva del ejercicio de una actividad peligrosa, como la conducción de vehículos oficiales, teniendo en cuenta que la sola manipulación de armas de fuego o la conducción de automotores, entraña un peligro al cual se expone la víctima por imposición del Estado. En consecuencia, se tiene que en principio el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a reclutamiento obligatorio, puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional o en la del daño especial, según el caso y, por lo tanto, le corresponderá al demandante probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir

la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta de la Administración, la cual resulta irrelevante. Por su parte, no será imputable al Estado el daño causado únicamente cuando éste, haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. No obstante lo anterior, es importante señalar que la Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio -por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldadoses posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes -objetivo y subjetivocoexisten y no se excluyen.

Nota de Relatoría: Ver sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp. 15583, C.P.

Ramiro Saavedra Becerra; sobre Servicio de salud: sentencia de octubre 18 de 1991, Exp. No. 6667, ver entre otras: Sección Tercera, sentencias de agosto 10 de 2000, Exp. 11845 y agosto 10 de 2001 Exp. 12947, C.P. Alier Hernández y sentencia de noviembre 30 de 2000, Exp. 11182 CONSCRIPTO - Conducción de vehículo / GUARDA MATERIAL - Vehículo. Conscripto / HECHO DE LA VICTIMA - Prueba / CAUSALIDAD ADECUADAConcepto Se puede inferir que el vehículo en el cual se accidentó el soldado conscripto y que, era conducido por éste en cumplimiento de una orden superior, en desarrollo de su servicio militar obligatorio, cuando menos, se encontraba en ese momento bajo la guarda material de la entidad demandada. Con ello, el Estado queda obligado a reparar los perjuicios derivados del daño producido, al materializarse el riesgo al cual expuso al soldado Olayo cuando uno de sus superiores le ordenó conducir un vehículo automotor y, sólo podrá eximirse de tal obligación, si rompe el nexo de causalidad entre su actividad y el daño producido, en virtud de la comprobación de una causa extraña. Al respecto ha dicho la Sala que el hecho de la víctima puede ser considerado como causal excluyente de responsabilidad si se prueba, no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño existe una relación de causalidad adecuada. Entendida ésta como aquella causa idónea, eficiente y preponderante cuya consecuencia directa e inmediata es el daño mismo. Nota de Relatoría: Ver sentencia de julio 30 de 1998, Exp. 10891, C.P. Ricardo Hoyos; sentencia de octubre 3 de 2002, Exp. 14207, C.P. Ricardo Hoyos; sentencia de octubre 18 de 2000, Exp. 11981, C.P. Alier Hernández. SENTENCIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Finalidad. Reparación del daño La Sala llama la atención acerca de que en materia de reparación del daño imputado a una entidad pública, la sentencia contenciosa administrativa es, en sí

misma, la primera forma de resarcimiento y desagravio de los derechos fundamentales que se hayan visto conculcados, pues mediante ella se pretende, esclarecer la verdad procesal de lo ocurrido y remediar el daño y, llamar la atención de la Administración para que hechos, como los que en esta oportunidad ocupan la atención de la Sala, no se repitan en tanto se adopten administrativamente, las medidas aptas para ello. PERJUICIOS MORALES - Padres. Monto 100 salarios mínimos legales / PERJUICIOS MORALES - Hermanos. Monto 50 salarios mínimos legales El valor solicitado en la demanda se fijará en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con el último criterio jurisprudencial adoptado por la Sala, así: Para cada uno de los padres de la víctima, Carlos Antonio Olayo y María Gudiela Montoya Blandón, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por ser el máximo valor de la indemnización que la jurisprudencia reconoce en los eventos de muerte a favor de los padres del fallecido. Y para cada uno de los señores Luis Antonio, Bertha Cecilia, Jesús Salvador y María Elena Olayo Montoya, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cuanto es el valor máximo que la jurisprudencia reconoce a los hermanos en los eventos de mayor gravedad como la muerte, ello a fin de compensar el daño moral padecido por éstos como consecuencia de la muerte de quien fuera su hijo y hermano. Nota de Relatoría: Ver sentencia de septiembre 6 de 2001, Exps. 13.232 y 15.646, C.P.

Alier Hernández. LUCRO CESANTE - Base de liquidación. Salario mínimo legal / CONSCRIPTO - Lucro cesante / PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL DEL DAÑOActualización del salario mínimo legal / BASE DE LIQUIDACION - Salario mínimo legal vigente / BASE DE LIQUIDACION - Prestaciones sociales. Veinticinco (25%) por ciento / PRESTACIONES SOCIALES - Base de liquidación del perjuicio En el expediente no obra prueba sobre cuál era el ingreso que Carlos Emilio Olayo Montoya devengaba como jornalero, antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, por lo tanto, se tomará como base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente al momento de producirse el daño, bajo el entendido de que si el mencionado joven no hubiera ingresado a prestar el servicio militar obligatorio, como mínimo habría devengado un salario mínimo. En este punto del cálculo, nota la Sala que a la fecha, la actualización del salario mínimo legal mensual vigente de 1991, es inferior al salario mínimo legal mensual actual ($433.700.). Por tal razón, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos, se tomará este último como base para el cálculo. Ahora, si bien en la demanda se solicitó que para efectos de la base de liquidación, ésta se incrementara en un 25% por concepto de prestaciones sociales, la sala no accederá a dicha solicitud en atención a que, de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que el joven Olayo, antes de ingresar al Ejército Nacional, se desempeñaba como jornalero de manera informal, es decir, sin que mediara un vínculo laboral formal del cual

pudiera recibir, además de un salario mensual, las prestaciones sociales a las que por ley tiene derecho en Colombia, quien goza de un vínculo laboral formal. En cuanto al porcentaje que de sus ingresos dedicaba el occiso a gastos personales y familiares, los testimonios que al respecto obran en el expediente en conjunto con las reglas de la experiencia, permiten deducir que la víctima destinaba para su propia manutención un 50% de sus ingresos y, con el resto colaboraba económicamente con sus padres (25% para cada uno). Con lo cual, la base de la liquidación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, para cada uno de los padres del occiso se estima en la suma de $108.425. Como límite temporal o periodo de tiempo a indemnizar, se tiene en cuenta el momento en el cual el hijo hubiera cumplido 25 años de edad, puesto que según las reglas de la experiencia, ese es el momento hasta el cual los padres pueden esperar ayuda económica de los hijos -salvo prueba en contrariopor estimarse que a esa edad éstos últimos se emancipan del seno familiar y conforman su propia familia. Nota de Relatoría: Ver sentencia de julio 19 de 2001, Exp. 13086, C.P. Alier Hernández E.; sentencia de julio 6 de 2005, Exp. 13406, C.P. Alier Hernández; sentencia de junio 9 de 2005, Exp. 15129, C.P. Ruth Stella Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., junio seis (6) de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-24-000-1993-01344-01(16064)

Actor: CARLOS ANTONIO OLAYO Y OTROS

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de agosto 20 de 1998, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia - Sección Primera, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 3 de septiembre de 1993, los señores Carlos Antonio Olayo, María Gudiela Montoya Blandón, Luis Antonio, Bertha Cecilia, Jesús Salvador y María Elena Olayo Montoya, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declarara administrativamente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por la muerte de Carlos Emilio Olayo Montoya ocurrida el 10 de septiembre de 1993 en la ciudad de Medellín (fls. 18 a 60 c.p.). En consecuencia, solicitaron que se condenara a la entidad pública demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 2000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, por el dolor causado con la

muerte prematura de su hijo y hermano Carlos Emilio Olayo Montoya (fl. 20 c.p.). Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, solicitaron que se condenara a la entidad demandada, a pagar a los señores Carlos Antonio Olayo y María Gudiela Montoya Blandón, en calidad de padres de la víctima, la suma de $14’264.639, es decir, $7’132.319 para cada uno, o, lo que en el proceso llegue a demostrarse. En subsidio, solicitaron el pago del equivalente en pesos a 4000 gramos de oro, es decir, 2000 gramos de oro para cada uno (fls. 21 y 22 c.p.). Así mismo, pidieron que la indemnización correspondiente fuera debidamente actualizada y que se liquidaran los intereses moratorios desde que ocurrió el daño hasta la ejecutoria de la sentencia y que, se aplicaran los artículos 176 y 177 del C.C.A. (fls. 21 y 22 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 22 a 28 c.p.):

1. Carlos Emilio Olayo Montoya fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio a fines de 1990 y, fue enviado a la IV Brigada con sede en Medellín y adscrito al Batallón de Ingenieros Pedro Nel Ospina - BIOSP, con sede en el

Municipio de Bello, Antioquia.

2. El 10 de septiembre de 1991, el señor Olayo Montoya recibió de sus superiores la orden de conducir un vehículo asignado al Ejercito Nacional, pese a que no tenía licencia de conducción y que se mostraba renuente a conducir, dado que

dicho automotor había presentado fallas mecánicas días antes.

3. En ejecución de la referida orden, el señor Olayo Montoya salió de las instalaciones del Batallón de Ingenieros Pedro Nel Ospina, en compañía de los

soldados: Antonio Hernández, Reinaldo Montealegre y Alberto Molina. Cuando se desplazaban por la Autopista Norte, carrera 64 con calle 88ª, jurisdicción del Municipio de Medellín, Carlos Emilio Olayo Montoya perdió el control del vehículo que conducía -debido a fallas mecánicas-, se salió de la vía y cayó a una cañada con el automotor encima, por lo cual falleció de forma instantánea.

4. Antes de ingresar al Ejército Nacional, Carlos Emilio Olayo Montoya convivía con sus padres y sus hermanos en la misma casa, por lo cual todos eran muy unidos y se colaboraban mutuamente. El señor Olayo Montoya trabajaba en las labores del campo y devengaba mensualmente un salario mínimo, con el cual se mantenía a sí mismo -25%- y aportaba al sustento de sus padres. Por lo anterior, la muerte del mencionado soldado, causó en su familia profunda aflicción y además, privó a sus padres de una fuente de sustento, que sin duda, continuaría una vez el joven Olayo hubiera terminado de prestar el servicio militar obligatorio.

2. Trámite procesal-.

Por auto de septiembre 20 de 1993 se admitió la demanda, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la entidad pública demandada. El proceso se fijó en lista por el término de 5 días para el traslado de la demanda (fls.

62, 62 vto., 63, 67, 78, 79 y 79 vto. c.p.). 2.2. Contestación de la demanda-. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, contestó oportunamente la demanda y se opuso a su prosperidad, señaló que los hechos esgrimidos en la demanda debían probarse y que en el presente caso, se presentó la causal excluyente de responsabilidad, denominada: “culpa exclusiva de la víctima” (fls. 69 a 71 c.p.). 2.3. Audiencia de conciliación-. A solicitud de la parte actora, mediante auto de octubre 9 de 1996, el a quo citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 15 de julio de

1997. La parte demandada señaló que no tenía ánimo conciliatorio, por lo cual la audiencia se declaró fallida (fls. 99, 100, 107 y 108 c.p.). 2.4. Alegatos de conclusión-.

Una vez practicadas las pruebas decretadas mediante auto de octubre 9 de 1995, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, por auto de julio 15 de 1997 (fls. 81, 82 y 109 c.p.). La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional señaló en su escrito de alegatos de conclusión que, en el expediente se encuentra probado que al momento de su muerte, el soldado Olayo Montoya prestaba servicio militar obligatorio, por lo cual se reconoció a sus beneficiarios una compensación por muerte, mediante Resolución No. 06296 de 1992, en la que se especificó que se

procedía a ello ya que dadas “las circunstancias de su muerte, se calificó como por causa y razón del servicio, indicando lo anterior que estando en servicio sufrió un accidente de tránsito”; sin embargo, no se probó que el vehículo en el cual se desplazaba la víctima, estuviera asignado al Ejército Nacional y en consecuencia, éste no puede ser condenado a indemnización alguna (fls. 110 a 112 c.p.). La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 113 a 115 c.p.).

3. La sentencia de primera instancia-.

Mediante sentencia de agosto 20 de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia - Sección Primera, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Lo anterior, con base en que no se probaron las afirmaciones de la demanda, según las cuales el soldado Olayo murió en ejecución de una orden de sus superiores, consistente en conducir un vehículo oficial que días antes había presentado fallas mecánicas y, a la cual la víctima se mostraba renuente, porque no tenía licencia de conducción. Es decir, no obra prueba en el expediente que demuestre que la entidad pública demandada incurrió en una falla del servicio, en tanto que ni siquiera existe prueba de que el vehículo en el cual se accidentó y perdió la vida Olayo Montoya, estuviera asignado al Ejercito Nacional. Motivo por el cual, la parte fue condenada en costas ya que incumplió con el deber de probar sus afirmaciones. De igual forma, no se demostró que el soldado Olayo hubiera sido sometido a un

riesgo excepcional, en relación con sus demás compañeros de conscripción, en tanto que éste falleció en servicio y por causa del mismo (fls. 116 a 125 c.p.).

4. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

El 26 de octubre de 1998 la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de noviembre 23 de 1998 y admitido por el Consejo de Estado por auto de marzo 5 de 1999 (fls. 127 a 137, 139 y 143 c.p.). En la sustentación del recurso de apelación, se solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada y que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, ya que de las pruebas del expediente sí se tiene que el joven Olayo al momento de su muerte, se encontraba prestando servicio militar obligatorio y en ejecución de una orden superior, motivo por el cual, el accidente en el que perdió la vida fue calificado como: “por causa y en razón del servicio”. De lo cual se puede inferir que la víctima condujo el vehículo en el cual perdió la vida, por órdenes superiores y que, si éstas se impartieron, es porque el automotor pertenecía o estaba bajo la posesión del Ejercito Nacional. Se señaló además que, perecer en un accidente de tránsito, en cumplimiento de una orden consistente en manejar un vehículo, sin que quien impartió la orden constatara que el destinatario de la misma era apto para ejecutarla, no es un riesgo normal, propio del la instrucción militar a la cual debe someterse quien

presta el servicio militar obligatorio (fls. 127 a 137 c.p.). Por auto de marzo 26 de 1999, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandada manifestó que el análisis probatorio efectuado por el a quo era acertado y por tanto la sentencia debía ser confirmada. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 145 y 147 a 149 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 129 del C. C. A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de AntioquiaSección Primera, el 20 de agosto de 19981.

Por consiguiente, a fin de determinar si le asiste o no razón a la parte recurrente, la Sala analizará los siguientes puntos: se referirá al régimen de responsabilidad aplicable, se establecerán los hechos probados al interior del proceso, con base en los cuales se verificará si es procedente declarar responsable a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte del soldado Carlos Emilio Olayo Montoya y de ser así, se efectuará la liquidación de los perjuicios a que hubiere lugar.

1. Régimen de responsabilidad aplicable2-.

En principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, debe aplicarse un régimen objetivo

de responsabilidad. Se reiteran los planteamientos expuestos en pasadas ocasiones3: “En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que 1 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al daño moral pedido a favor de cada uno de los demandantes, estimado en 2000 gms. oro que, a la fecha de interposición de la demanda -3 sep. 1993equivalía a $20’142.100, lo que supera el monto requerido en 1993 -$6’860.000para que el proceso tenga doble instancia. 2 Se reiteran las consideraciones esgrimidas al respecto, en la sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp. 15583, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 3 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: marzo 2 de 2000, Exp. 11401, C.P. Alier Hernández; diciembre 22 de 2003, Exp. 14587 C.P. Alier Hernández; marzo 5 de 2004, Exp. 14340, C.P. Ricardo Hoyos; diciembre 14 de 2004, Exp. 14422, C.P. Ramiro Saavedra; marzo 1º de 2006, Exps. 16528 y 13887, C.P. Ruth Stella Correa; y auto de junio 2 de 2005, Exp. 27756, C.P. Ramiro Saavedra, entre otros. su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al

margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra. (…). En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas. Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio

militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”. Se ha sostenido entonces, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial o, cuando se deriva del ejercicio de una actividad peligrosa, como la conducción de vehículos oficiales4, teniendo en cuenta que la sola manipulación de armas de fuego o la 4 “…cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con elementos o actividades peligrosas -uso de armas de fuego de dotación oficial, uso de vehículos automotores oficiales, conducción de energía eléctrica– ha entendido la Sala que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en conducción de automotores, entraña un peligro al cual se expone la víctima por imposición del Estado. De otra parte, que surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el soldado conscripto sea anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a él o a sus familiares, en relación con las demás personas que se encuentren en su misma situación de reclutamiento, de modo que resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. Dicho tratamiento decantado por la jurisprudencia contenciosa administrativa,

respecto de la responsabilidad del Estado por daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, obedece en principio a la diferencia que se evidencia entre los soldados que se encuentran en esta categoría, frente a aquellos que ingresan voluntariamente a la fuerza pública. Tal contraste radica en que los primeros lo hacen para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, mientras que los segundos de manera espontánea, por su propia iniciativa, eligen vincularse al establecimiento militar, de lo cual se infiere que optan por asumir o al menos compartir con el Estado los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el ejercicio del servicio que voluntariamente escogieron desempeñar. Dicha situación no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., pero si durante la ejecución de su deber constitucional, les sobrevienen lesiones a situaciones que tienen protección jurídica como la vida, la integridad personal y la salud, ellas pueden ser causa de imputación de daño antijurídico al Estado, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado. aplicación de la teoría del riesgo excepcional. En efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es el uso de vehículos automotores, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales elementos peligrosos. El mencionado título de imputación

puede ser empleado tanto en favor de terceros, como para los conductores de tales vehículos y para los servidores públicos que los acompañan para el cumplimiento de funciones propias del servicio. Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de mayo 3 de 2007, Exp. 25020, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Es importante precisar que el aludido deber constitucional que acatan quienes prestan servicio militar obligatorio, se encuentra señalado en el artículo 216 de la Constitución, que establece la obligación de todos los colombianos de “Tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, dicha norma fue desarrollada por la Ley 48 de 1993, mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización y que en su artículo 13, señala que el servicio militar obligatorio se presta en las siguientes modalidades: a) Como soldado regular, por un término de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller, durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses y; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Igualmente, la Ley en comento radicó en los varones colombianos la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad y de inscribirse para ello dentro del lapso del año anterior en que lleguen a la misma, de lo contrario, el Estado tiene la potestad de compeler al renuente, sin perjuicio de aplicarle las sanciones que la misma Ley establece. En contrapartida, el Estado debe atender a esta categoría de soldados en todas sus necesidades básicas, atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y

disfrute de una bonificación mensual, entre otros -arts. 10, 14, 38 y 39 Ibídem-. En consecuencia, se tiene que en principio el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a reclutamiento obligatorio, puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional o en la del daño especial, según el caso y, por lo tanto, le corresponderá al demandante probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta de la Administración, la cual resulta irrelevante. Por su parte, no será imputable al Estado el daño causado únicamente cuando éste, haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. No obstante lo anterior, es importante señalar que la Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio -por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldadoses posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes -objetivo y subjetivocoexisten y no se excluyen. Tal planteamiento fue hecho en sentencia de octubre 18 de 1991, Exp. No. 6667, donde la Sala se refirió a los daños causados a un

recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud: “…la situación es diferente cuando se trata de la responsabilidad del Estado derivada directamente de la prestación del servicio de salud a los conscriptos. En estos casos, el régimen aplicable es de carácter subjetivo y tiene su fundamento en la falla del servicio.”5. Acorde con lo anterior, en sentencia de noviembre 30 de 2000, Exp. 11182 la Sala sostuvo: “...cuando ingresan al Estado, por su decisión imperativa, varones para la prestación del servicio militar obligatorio, en primer término, nacen para el Estado, entre otras, las obligaciones de vigilancia y segu