CE-SECCION TERCERA-05001-23-24-000-1994-01713-01(17841)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES

DE LA FUERZA PÚBLICA / IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXONERACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / CONDUCTA DEL AGENTE

DEL ESTADO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA

[N]o probada la imputabilidad del daño padecido al no acreditar que fuera la Nación, a través de la conducta irregular de sus agentes de policía, la causante del daño, o como ya se dijo que el hecho dañoso de la muerte hubiera sido causado por una actividad peligrosa desplegada por el Estado, habrá de confirmarse la denegatoria de las pretensiones de la sentencia de primera instancia.

CARACTERÍSTICAS DEL TESTIGO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO /

CARACTERÍSTICAS DEL TESTIGO / INSPECTOR DE POLICÍA / LUGAR DE

COMISIÓN DEL HECHO / OMISIÓN DE LA PRÁCTICA DEL DICTAMEN PERICIAL / BALÍSTICA FORENSE / EXPERTICIO BALÍSTICO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / DISTANCIA DEL DISPARO DE ARMAS DE FUEGO /

DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL

[E]s pertinente advertir dos situaciones que interesan al proceso: la primera, que la inspectora no estuvo en el lugar de los hechos, porque los cadáveres habían sido trasladados, es decir, que la expresión “encontré una vainilla”, no corresponde a un hallazgo en el lugar donde asesinaron a las víctimas y, la segunda, que el proceso adolece de dictamen de balística que permitiera tener la certeza que fueron percutidas en las personas de [las víctimas] por los agentes de la policía de la estación de policía de Peque, a quienes se sindica en la demanda como autores de los homicidios.

CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑO

CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO

POR MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXONERACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL

[S]egún lo dispuso el artículo 177 del C. de P. C. incumbe a la parte probar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que pretende. [E]n este caso no se tiene certeza que la actuación que conllevó la muerte de [las víctimas] sea imputable a la Nación; por el contrario, otras pruebas que merecen observarse, dan cuenta de hechos que son contradictorios a la pretendida imputación de los hechos funestos sobre la Nación (Policía). En efecto, la Sala se

refiere concretamente a las minutas de guardia de la Estación de Policía de Peque.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

CONTRADICCIÓN EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / INCONSISTENCIA EN EL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / INEFICACIA DE LA PRUEBA / COHERENCIA DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / CRITERIOS

PARA LA APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / INEFICACIA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / PRUEBA DE MUERTE DE LA PERSONA / CRIMEN

ORGANIZADO / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL Para la Sala estas inconsistencias […], son verdaderas ambigüedades que llegan al campo de la contradicción, por lo que conforme al criterio de la sana crítica, no puede concluirse sino, que no son fidedignos para acreditar los hechos que la parte actora pretende imputar a cargo de la Nación (Policía Nacional). [D]ebe hacerse claridad que la cantidad de testigos no dan la verdad al juez dentro de un proceso, sino la calidad en el dicho, la contundencia y la convergencia en los hechos o situaciones que narran. [L]o único que se encuentra fehacientemente probado son las muertes violentas de [las víctimas], causadas por un grupo de delincuentes armados y uniformados que incursionaron en forma arbitraria a las casas de algunos residentes del Municipio de Peque (Antioquia), sin que pueda aseverarse, en forma certera y fundada, que se trató de agentes de policía.

TESTIGO DE OÍDAS / VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / INEFICACIA

DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / RUMOR PÚBLICO / VALORACIÓN

PROBATORIA DEL TESTIGO DE OÍDAS / AUTOR DE LA CONDUCTA

PUNIBLE / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / CREDIBILIDAD

DEL TESTIMONIO / CARACTERÍSTICAS DEL TESTIGO / INTERÉS DEL

TESTIGO / CONCEPTO DE TESTIGO DE OÍDAS

[E]n relación con los testigos de oídas y el rumor: “los testigos de oídas sirven para establecer el rumor, pero como en general el rumor no puede ser tema de prueba, los testigos de oídas, en este caso no serán aceptados”. Esa conceptualización aplicada a este caso permite evidenciar que para esos funcionarios y empleados existen, simplemente, rumores acerca de los autores de las muertes […], que pretende atribuirlas sin respaldo serio y cierto, a agentes de la Policía Nacional. Se advierte que el rumor hace presencia en el dicho de esos testigos en atención a la incertidumbre de su origen, al desconocimiento de su fuente, pues, al decir simplemente que el pueblo o la comunidad conoce que los agentes le dieron muerte a [las víctimas], tales implicaciones vagas en las circunstancias de modo tiempo y lugar, no tienen la virtud de volver ciertos y verosímiles esos dichos.

FALTA DE PRUEBA INCRIMINATORIA / HECHO DAÑOSO / DAÑO EN

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / POTENCIALIDAD DEL RIESGO /

PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA

FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / PRUEBA

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / BIEN JURÍDICO TUTELADO / NEXO DE

CAUSALIDAD

[N]o se probó, que el hecho dañoso se hubiera causado por el ejercicio de una actividad peligrosa con cargo al servicio, esto es, que el daño hubiera sido la concreción de un riesgo creado por el Estado, razón por la que, la controversia será analizada bajo el título de falla del servicio. En el régimen de falla del servicio, como es sabido, deben establecerse concurrentemente: la conducta administrativa irregular; el daño antijurídico que sea cierto, particular, anormal y referido a una situación protegida por el derecho y, el nexo de causalidad determinante entre aquellos otros dos elementos.

CRITERIO DE PRUEBA TRASLADADA / NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA

TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL /

RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / PRUEBA TRASLADADA

SOLICITADA POR AMBAS PARTES / INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DE

REFERENCIA / TESTIMONIO PRACTICADO EN OTRO PROCESO / VALOR

PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

[S]i bien la norma sobre prueba trasladada prescribe que los testimonios recepcionados en otro proceso pueden ser trasladados y podrán valorarse cuando

han sido ratificados, ésta también prevé que se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda y el juez no la considera necesaria (art. 229 inciso tercero) y, en este caso, se reitera, ambas partes en el escrito de demanda y de contestación avalaron la incorporación de las pruebas trasladadas testimoniales sin necesidad de ratificación. [T]odos los testimonios trasladados son perfectamente susceptibles de valoración dentro de este proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 229 INCISO 3

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE FUEGO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / POTENCIALIDAD DEL RIESGO /

DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DE LA CAUSA

EXTRAÑA / EXTERIORIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA / ACTUACIÓN

IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / RESPONSABILIDAD POR FALLA

DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA /

EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL

[T]ratándose de una actividad peligrosa, como en efecto lo es el manejo de armas, en principio, el régimen de responsabilidad aplicable es objetivo por riesgo, en el cual, basta probar el hecho vinculado al riesgo, el daño y que en relación con el elemento del nexo de causalidad no se haya desvirtuado con la demostración de

una causa ajena extraña, esto es, hecho exclusivo de un tercero o, de la víctima y/o fuerza mayor. [A]nte la formulación de conductas que ingresan en el campo de la irregularidad como falla del servicio, el juez es quien debe averiguar si ellos se dieron o no, aplicando el título de imputación que considera adecuado, bajo el principio iura novit curia. [I]ndependientemente del título jurídico de imputación que se adopte para el estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado, lo cierto es que observada la comunidad probatoria no aparece que el hecho dañoso había sido cometido por la entidad demandada.

REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / TESTIMONIO PRACTICADO EN

OTRO PROCESO / SOLICITUD DE PRUEBA TESTIMONIAL / PRUEBA

TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / VALOR PROBATORIO

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD

PROCESAL / RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA / RATIFICACIÓN DEL TESTIMONIO En materia de prueba testimonial, el artículo 185 del C. P. C. prescribe que cuando los testimonios han sido practicados en otro proceso y se traen a uno nuevo, por solicitud de la parte contra quien se aducen, o conjuntamente por las partes del nuevo proceso, sí son valorables, pues: “por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto

la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (art. 228 C. P. C.)”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 228

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2001, rad.

13083, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 05001-23-24-000-1994-01713-01(17841)

Actor: ORFA LÓPEZ DE MORENO Y OTROS

Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN DE SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 1999 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 244 a 263 cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La presentaron a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de octubre de 1993, los señores: Orfa López de Moreno, Regina, Fabio Elías, Arismendi, Marco Tulio y Hermógenes Moreno López; Idelfonso, Oscar Tulio y Ángel José Moreno David; el apoderado judicial igualmente se presentó también como agente oficioso de Jennifer Tatiana Posso Moreno, acción dirigida contra la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional (fls. 1 a 35 cdno. 1). 1.1 Las pretensiones

La parte actora formuló las siguientes: “1. DE LOS DEUDOS DE MARCO TULIO MORENO DAVID “1.1. DECLÁRESE que LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) debe responder patrimonialmente por el daño antijurídico causado a los demandantes ORFA LÓPEZ DE MORENO; REGINA, FABIO ELÍAS, ARISMENDI, MARCO TULIO y HERMÓGENES MORENO LÓPEZ; IDELFONSO, OSCAR TULIO y ÁNGEL JOSÉ MORENO DAVID, con la muerte de su esposo, padre y hermano MARCO TULIO MORENO DAVID, ocurrida el 27 de enero de 1992 en el municipio de Peque (Ant.), como consecuencia directa de las lesiones que le causaron miembros de la Policía Nacional. “1.2. CONDÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) a pagar perjuicios materiales (lucro cesante) a ORFA

LÓPEZ DE MORENO, FABIO ELÍAS, ARISMENDI, MARCO TULIO y HERMÓGENES MORENO LÓPEZ, por la supresión de la ayuda económica que MARCO TULIO MORENO DAVID les suministraría todavía por un período de 333 meses, a razón de $76.416 mensuales, perjuicios estimados en la suma de $13’746.711. Dicha cantidad, o la que se demuestre en el proceso, deberá pagarla la parte demandada ajustada en debida forma, con base en los índices de precios al consumidor que correspondan al mes de diciembre de 1991 y al mes anterior a la ejecutoria del fallo, junto con los intereses comerciales que se causen durante los 6 meses siguientes a tal ejecutoria y los moratorios que se originen después de ese término (art. 177 C. C. Administrativo). “1.3. CONDÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) a pagar perjuicios morales subjetivos (Premium

Dolores) a ORFA LÓPEZ DE MORENO, REGINA, FABIO ELÍAS,

ARISMENDI, MARCO TULIO y HERMÓGENES MORENO LÓPEZ, IDELFONSO, OSCAR TULIO, ÁNGEL JOSÉ MORENO DAVID, por el dolor y la aflicción que les produce la muerte de MARCO TULIO MORENO DAVID, perjuicios estimados en la suma a que equivalgan en moneda nacional (a la fecha de ejecutoria del fallo) siete mil quinientos gramos de oro fino (mil gramos para la madre y cada hijo y quinientos para cada hermano), valorados hoy en $70’.422.600. La cantidad que se

fije en la sentencia deberá pagarse, en todo caso, junto con los intereses comerciales que se causen durante los 6 meses siguientes a dicha ejecutoria y los moratorios que se originen después de ese término (Art. 177, C. C. A.). “2. DE LOS DEUDOS DE DEYANED MORENO LÓPEZ “2.1. DECLÁRASE que la NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) debe responder patrimonialmente por el daño antijurídico causado a los demandantes JHENNYFER TATIANA POSSO MORENO; ORFA LÓPEZ DE MORENO, REGINA, FABIO ELÍAS, ARISMENDI, MARCO TULIO y HERMÓGENES MORENO LÓPEZ, con la muerte de su madre, hija y hermana DEYANED MORENO LÓPEZ, ocurrida el 27 de enero de 1992 en el municipio de Peque (Ant), como consecuencia directa de las lesiones que le causaron miembros de la Policía Nacional. “2.3. CONDÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) a pagar perjuicios materiales (lucro cesante) a JHENNYFER TATIANA POSSO MORENO, por la supresión de la ayuda económica que su madre DEYANED MORENO LÓPEZ le suministraría todavía por un período de 190 meses a razón de $76.416 mensuales, perjuicios estimados en la suma de $10’391.924. Dicha cantidad, o la que se demuestre en el proceso, deberá pagarla la parte demandada ajustada en debida forma, con base en los índices de precios al consumidor que correspondan al mes de diciembre de 1991 y

al mes anterior a la ejecutoria del fallo, junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a tal ejecutoria y los moratorios que se originen después de ese término (Art. 177, Código Contencioso Administrativo). “2.3 (sic). CONDÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) a pagar perjuicios morales subjetivos (Premium Dolores) a JHENNYFER TATIANA POSSO MORENO; ORFA LÓPEZ DE MORENO; REGINA, FABIO ELÍAS, ARISMENDI, MARCO TULIO y HERMÓGENES MORENO LÓPEZ, por el dolor y la aflicción que le produce la muerte de DEYANED MORENO LÓPEZ, perjuicios estimados en la suma a que equivalgan en moneda nacional (a la fecha de ejecutoria del fallo) cuatro mil quinientos gramos de oro fino (de a mil para la hija y la madre y de a quinientos para cada hermano), que hoy valen $42’253.560. La cantidad que se fije en la sentencia deberá pagarse, en todo caso, junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a dicha ejecutoria y los moratorios que se originen después de ese término (art. 177, C. C. Administrativo). “3. DE TODOS LOS DEMANDANTES “ORDÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) cumplir la sentencia en la forma prevista en los Arts. 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo” (fls. 31 y 32 cdno. 1 - mayúsculas fijas del original).

1.2 Los hechos Como fundamento de las súplicas la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Hechos constitutivos de la conducta imputable a la administración: a) En la madrugada del 27 de enero de 1992 varios miembros de la Policía Nacional incursionaron en la vereda “El Tablazo”, municipio de Peque (Antioquia), en busca de un presunto guerrillero apodado “Walter”, cuyo verdadero nombre era Luis Alfonso Posso López. b) Los agentes de Policía llegaron inicialmente a la casa de Miguel Oliveros y como no encontraron a la persona que buscaba, optaron por dejar maniatados a todos los habitantes de la residencia, bajo el pretexto de evitar contacto con Walter y que le avisaran del operativo. Luego ingresaron a la casa de José Moreno David, donde procedieron de igual forma. Finalmente, llegaron a la casa de Marco Tulio Moreno David, en la que encontraron a la esposa de éste, Orfa López de Moreno y a sus hijos, Fabio Elías Moreno López y Deyaned Moreno López, lo mismo que a su nieta Jennifer Tatiana Posso Moreno. c) Luego refirió lo siguiente: “Cuando se enteraron que DEYANED MORENO LÓPEZ era la compañera de “Walter” (LUIS ALFONSO POSSO LÓPEZ), empezaron a torturarla con el fin de que “confesara” el lugar en donde se ocultaba éste último” (fl. 34 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original). d) Ante esa situación, Marco Tulio Moreno David trató de intervenir a favor de su hija pero los agentes de Policía resolvieron, sin causa ni justificación, darle muerte

a él y a Deyaned Moreno, en la misma casa de habitación. e) Esa acción es imputable a la Policía Nacional, pues en su ejecución sólo intervinieron sus agentes, vistiendo los uniformes, armas y municiones de propiedad o asignadas a la institución. 2) Hechos constitutivos del daño antijurídico causado a los demandantes: La administración debe responder por el daño antijurídico causado con las muertes de Marco Tulio Moreno David y Deyaned Moreno López, resarcible a título de perjuicio moral y material. Moral por la aflicción que en los deudos produjo la muerte de Marco Tulio Moreno David, avaluados en 7.500 gramos de oro fino y, material porque era activo productivamente, trabajaba en labores del campo, actividad de la que obtenía una renta mensual de $101.888 ($81.510 por salario y $20.378 por prestaciones), cantidad de la cual cedía a su esposa e hijos menores un 75%, para el sostenimiento del hogar. Así también, se debe indemnizar el perjuicio moral causado por la aflicción en los deudos de Deyaned Moreno por su muerte y los perjuicios materiales a favor de su menor hija, quien quedó sin su madre a la edad de 26 meses. Deyaned se desempeñaba como ama de casa: “actividad que genera ingresos en especie equivalentes por lo menos al salario mínimo mensual, según jurisprudencia del Consejo de Estado…” (fl. 37 cdno. 1). 3) Hechos sobre la relación de causalidad: La acción imputable a la administración fue la causa eficiente, necesaria y única de las muertes de Marco Tulio Moreno David y Deyaned Moreno López, y el daño

antijurídico deviene del fallecimiento de aquellos causado por la conducta de la administración.

2. El trámite de primera instancia 1) El tribunal le designó curador ad litem a la menor Jennifer Tatiana Posso Moreno, por auto de 8 de noviembre de 1993 (fl. 52 cdno. 1), nombramiento que recayó en el abogado demandante, quien presentó demanda en calidad de representante de la menor con las mismas pretensiones de la demanda y, en particular, como pretensión indemnizatoria solicitó por lucro cesante las sumas correspondientes a la supresión de la ayuda económica de su madre fallecida: “por un período de 190 meses a razón de $76.416 mensuales, perjuicios estimados en la suma de $10’391.924” (fl. 56 cdno. 1) y, por morales la suma equivalente a 1.000 gramos de oro, por el dolor y la aflicción que le produjo la muerte de su madre (fls. 55 a 69 cdno. 1). 2) El auto admisorio fue proferido el 25 de enero de 1994 (fl. 70 cdno. 1). 3) La Nación contestó la demanda (fls. 73 y 74 cdno. 1); en forma breve dijo, simplemente, que se atenía al resultado probatorio y adhirió a las pruebas solicitadas por la parte actora. 4) El proceso se abrió a pruebas por auto de 8 de marzo de 1995 (fl. 76 cdno. 1), se citó a audiencia de conciliación por auto de 26 de junio de 1997 (fl. 228 cdno. 1), la que fracasó según consta en acta de 15 de junio de 1998 (fl. 234 cdno. 1),

luego se corrió traslado para las alegaciones finales mediante auto de 16 de julio de 1998 (fl. 235 cdno. 1). La parte actora y el Ministerio Público no alegaron. La parte demandada trajo a colación jurisprudencia de la Sala sobre los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado y descalificó la prueba testimonial, porque los relatos que de los hechos hicieron los testigos son demasiados exactos, situación difícil de creer porque aquellos se presentaron a las 4 a.m., hora en la que la visibilidad era escasa; además, porque los testigos relataron la presencia de un grupo de hombres pero, fueron dubitativos al momento de determinar con certeza que se trataba de agentes de policía. En efecto, sobre el particular manifestó: a) Frente al testimonio de Ángel José Moreno David, recordó que en su dicho afirmó que la luna permitía ver claramente que eran policías por las armas que portaban y cuestionó si realmente el testigo alcanzaba a apreciar el tipo de armas. b) En contraste, el testigo Arcadio Antonio Posso Posso narró que por la oscuridad no lograba ver el vestido de las personas ni las armas que portaban. c) Frente al testimonio de Arismendi Moreno López, hermano de Deyaned e hijo de Marco Tulio, indicó que ese testigo narró cómo su hermana fue degollada y, en forma detallada reconstruyó los hechos y señaló que dos de los agresores eran agentes de policía que laboraban en el municipio de Peque pero, contrario a esa afirmación, la necropsia de Deyaned no detalla herida en el cuello: “lo que

significa que el pequeño deponente está imaginando una situación que efectivamente, no se dio” (fl. 238 cdno. 1). d) Respecto de los otros testimonios, éstos coincidieron en afirmar que se trató de hombres vestidos de verde “como la Policía”: con botas, gorras y armas y, que reconocieron a dos agentes de policía; circunstancia por la que preguntó: por qué entonces afirmaron inicialmente que vestían en forma similar a agentes. e) En relación con el testimonio de José Luis Valle Graciano, éste coincidió con los anteriores en decir que los hombres vestidos de verde “como” la policía y que portaban galil “como” la policía pero, no aseguró que fueran agentes y agregó: “De singular importancia, se menciona que este testigo escuchó, desde su casa, como otro sujeto se refería a otro con el distintivo de “mi cabo”, palabras que nadie más relató y que por ende sólo él escuchó” (fl. 239 y 240 cdno. 1). Esa crítica probatoria le llevó a concluir que las pruebas no comprometen la responsabilidad de la Policía Nacional, por lo que solicitó negar las súplicas de la demanda (fls. 236 a 240 cdno. 1).

3. La sentencia recurrida Negó las pretensiones de los demandantes (fls. 244 a 263 cdno. ppal.), decisión que fundamentó el tribunal de instancia en las siguientes consideraciones: 1) A términos de lo expresamente consagrado en el artículo 90 constitucional, el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades y, para que se

estructure esa responsabilidad debe probarse: a) la falta o falla del servicio por acción, omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia; b) un daño indemnizable y, c) la relación de causalidad entre la falta o falla del servicio de la administración y el daño. 2) En el presente caso existe discusión sobre la autoría de las muertes atribuida a los agentes del Estado, pues las versiones de los testigos no son claras y sus dichos se basan o en comentarios o en meras conjeturas, mas no en una realidad observada, no hay señalamiento directo ni elementos que permitan deducir una persecución hacia la familia Moreno. 3) Se sabe que las muertes de las dos personas se produjeron cuando un grupo armado ingresó a la vivienda y los ejecutó al no encontrar al guerrillero alias “Walter”, que la zona donde ocurrieron los hechos es de influencia subversiva, es zona roja y de guerrilla, lo que dificulta el manejo de las situaciones de seguridad dentro del área. 4) Los testimonios de los familiares de las víctimas, quienes estuvieron cerca y padecieron los hechos, sobretodo de quienes declararon recién acaecidos los hechos, permite apreciar las incongruencias sobre el tema de la vinculación de los agentes de policía; cuestionó el dicho de los testigos, quienes a esas horas de la madrugada, en estado anímico de nervios, cuentan y determinan perfectamente el número de uniformados y de civiles que afirman haber visto. 5) Luis Alfonso Posso López, alias “Walter”, declaró en este proceso y no incriminó a la Policía; así mismo, la señora madre de éste rindió testimonio, quien

dijo: “se sabe que era la policía porque se mantenían comisionando por la veredas de noche” (fl. 256 cdno. ppal.). 6) Criticó el dicho de Gabriel Oliveros Higuita, quien dice que el día de los hechos la policía llegó a su residencia en número de 10 o 12 agentes y dejaron a dos más de ellos cuidándolos, en contradicción con los demás testimonios que siempre dan cuenta de 10 o 12. 7) Por su parte, la inspectora, la personera municipal y el testigo Juan Cristóbal Durango Giraldo, manifestaron que los habitantes del lugar les dijeron que al parecer los victimarios habían sido los policías. 8) Con base en lo anterior, hizo el siguiente planteamiento: “De las versiones de los testigos, se deduce una idea común que manejan los mismos, dando la sensación de ser una expresión aprendida: a) eran 10 o 12 los integrantes del grupo; b) usaban vestidos verdes y botas de cuero; era la Policía por el tipo de armas que usaban. Todas estas expresiones se dirigen a establecer que fue la Policía, pero ninguno la identificó, simplemente llegan a la conclusión de que ellos son por las armas, desconociendo que otros grupos armados, como la misma guerrilla o los paramilitares, también usan armas y uniformes; quieren derivar esa responsabilidad del hecho de que las botas fueron de cuero, aspecto accidental que no identifica la autoridad. “Las declaraciones vertidas dejan cierta sensación de artificialidad e incongruencia, que no pemiten al juez soportar un fallo condenatorio en sus dichos. Es más, el interés de quienes deponen hacen sospechosas

sus versiones” (fls. 256 a 257 cdno. ppal.). 9) Concluyó que las pruebas no dan certeza sobre la autoría de la masacre porque los testigos hacen referencia a hombres vestidos de uniforme oscuro, cuando las condiciones eran de oscuridad ya que no había luz y era de noche, que tenían botas y armas como las de la policía, pero que en realidad dichas prendas no son de uso exclusivo de la institución: “sin que podamos olvidar que la zona de la ocurrencia de los hechos es considerada de guerrilla, que “Walter” era guerrillero disidente del EPL (fl. 147)” (fl. 259 cdno. ppal.). Estimó que las declaraciones no son contestes y no obedecen a la apreciación de los testigos sino, a dichos acomodados de hechos que se fueron generalizando en la comunidad, con base en lo cual atribuyeron a la policía la muerte de las dos personas. En relación con las armas con las que se causó la muerte de las dos víctimas, los testigos dicen que eran fusiles galil y, que efectivamente los policías hacen su trabajo con ese tipo de armas y así lo corrobora el informe del teniente de la policía; pero, que la necropsia da cuenta de que las muertes se produjeron con arma de fuego de cañón corto y el galil es de largo alcance. El a quo llamó la atención acerca del informe que rindió el Comandante de Guardia de la noche en que sucedieron los hechos, en el que no hay reporte de novedad o de salida anormal del personal; además, que los agentes desde hacía dos meses y medio atrás tenían anunciada la toma guerrillera y, dado que se

trataba de una “zona roja”, adoptaron mayores medidas de seguridad, tales como no salir ni siquiera al parque en las horas de la noche. Sobre el agente “Zapata”, que algunos de los testigos mencionan con nombre propio, el tribunal consideró: “En su declaración, el agente Zapata Díaz Carlos Alberto, tal vez uno de los mencionados por el único de los testigos de la familia Moreno que hace referencia a Agentes en concreto, dice sobre la actividad desplegada en la noche de los hechos: “…Estaba realizando primer turno de vigilancia en la Caja Agraria de Peque Antioquia…” (fl. 172). Esta versión está acorde con la del Comandante de Guardia y no ha sido desmentida. Sobre el arma de dotación expresa: “…Tengo fusil galil, calibre 7,62, 250 cartuchos” (fl. 173)” (fl. 261 cdno. ppal.).

4. El recurso de apelación La parte actora se opuso a los argumentos del tribunal (fls. 267 a 270 cdno. ppal.), en cuya dirección expuso, básicamente, lo siguiente: a) Los testimonios practicados en el Juzgado de Instrucción Penal Militar, la Procuraduría Provincial de Medellín, la Inspección Municipal de Peque, el Juzgado Promiscuo Municipal de Peque y la Unidad de Fiscalía Local de Dabeiba, no pueden valorarse ni ser tenidos en cuenta, porque ninguna de las partes los solicitó ni se prac