CE-SECCION TERCERA-05001-23-25-000-1993-01079-01(18688)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PARENTESCO / GRADO DE PARENTESCO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DE PARENTESCO / VÍCTIMA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.

PRUEBA / DEMANDA / HECHOS DE LA DEMANDA / PRUEBA

DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA AUTÉNTICA DE

DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE

DOCUMENTO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA

TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / HISTORIA LABORAL En relación con las pruebas sobre los hechos relatados en la demanda, precisa la Sala que se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes, las testimoniales practicadas en este proceso, así como las trasladadas del informativo prestacional del occiso en el que reposan los demás documentos que hacían parte de su historia laboral, los cuales fueron traídos al expediente por el Jefe de División del Archivo General del Ministerio de Defensa.

PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / MUERTE DE

SOLDADO VOLUNTARIO / SOLDADO CENTINELA / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / DAÑO / HECHO DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

SOLDADO VOLUNTARIO / RESPONSABILIDAD POR RIESGO / ARMAS DE

FUEGO [N]o obra ningún otro medio de prueba distinto al Informe Administrativo por Muerte (…) que permita acreditar las circunstancias de hecho en las que se produjo la muerte de (…) Lo que se demostró según se concluyó atrás, fue que el soldado (…) le quitó al soldado (…) quien se encontraba de centinela el día de los hechos, un arma de fuego de dotación oficial, razón por la cual empezaron a discutir y el arma se disparó ocasionándole la muerte, por lo que no es posible aplicar el régimen de falla del servicio, dado que ésta no se demostró al interior del plenario, ni el de responsabilidad por riesgo a pesar de que el daño se causó con arma de fuego de dotación oficial, por cuanto el daño lo desencadenó la actuación culposa de la propia víctima. En efecto, se acreditó dentro del plenario, con la

única prueba que relata las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, que la causa eficiente del daño fue el actuar del soldado (…) quien a pesar de ser un soldado voluntario con experiencia en el manejo de armas, se expuso al daño al quitarle el revólver al soldado (…) y al forcejear con él, provocando que el arma se disparara y le causara la muerte. En consecuencia, atendiendo las condiciones en las que resultó muerto el soldado (…) se debe concluir que el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima, pues en la materialización del mismo medió la imprudencia de la víctima, pues está demostrado que el soldado (…) le quitó el revólver de dotación oficial al soldado (…) y esa imprudencia y falta de cuidado en el manejo de las armas generó el disparo que causó el daño, por tanto éste no le es imputable a la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-25-000-1993-01079-01(18688)

Actor: EUDOXIA MURILLO TORRES Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de

noviembre de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, la cual será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 21 de julio de 1993, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Eudoxia Murillo Torres, quien obra en nombre propio y en representación de los menores Jimmy, Fernanda, Jaime y Aníbal Ramos Murillo y, además, los señores Honorio Mena Palacios y Ana Gilma Palacios Murillo, formularon demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del joven JHON JAIRO MENA MURILLO, el 12 de enero de 1993, en el municipio de Zaragoza, Antioquia, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

A título de indemnización solicitaron el pago de: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de Eudoxia Murillo Torres y Honorio Mena Palacios, en calidad de padres del occiso, y a favor de Jimmy, Fernanda, Jaime y Aníbal Ramos Murillo y Ana Gilma Palacios Murillo, una suma equivalente a 500 gramos de oro para cada uno, en calidad de hermanos del occiso; (ii) por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, a favor de

Eudoxia Murillo Torres, la suma que resulte probada, teniendo en cuenta que el occiso antes de ingresar al Ejército trabajaba en el municipio de Quibdó, Chocó, y percibía la suma de $5.000 diarios o, en subsidio, el salario mínimo legal, suma a cual se deberá aumentar el 25% por concepto de prestaciones sociales y que debe ser actualizada de conformidad con el índice de precios al consumidor, y (iii) los intereses legales corrientes y los intereses moratorios.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: El 12 de enero de 1993, el joven Jhon Jairo Mena Murillo, quien prestaba el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 4 “Pedro Nel Ospina” con sede en el municipio de Bello, Antioquia, se encontraba en el sitio denominado “El Cenizo”, en la jurisdicción del municipio de Zaragoza, Antioquia, y se acercó a hablar con el soldado Luis Alemán Mosquera Moreno, quien estaba de centinela y de un momento a otro empezaron a discutir y el soldado Mosquera le disparó al soldado Mena Murillo con el arma de dotación oficial, que era un revólver calibre 38 largo, ocasionándole la muerte de forma instantánea, pues el orificio de entrada fue por el parietal derecho. Se adujo que el daño era imputable a la entidad a título de falla presunta del servicio dado que la muerte del soldado Mena Murillo fue ocasionada por un soldado del Ejército Nacional quien actuó imprudentemente, con un arma de

dotación oficial y dentro de la base militar de Zaragoza.

3. La oposición de la demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda y agregó que se atenía a lo que resultara probado dentro del proceso.

4. La sentencia recurrida.

El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda. Señaló que de conformidad con el plenario la muerte del soldado Jhon Jairo Mena Murillo no es imputable a la administración pues no se acreditó que la causa de su muerte haya sido ocasionada por una falla en el servicio. Agregó que de conformidad con la única prueba que obra en el expediente respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, la causa determinante de la muerte del joven Mena Murillo fue su conducta al “tomar por descuido el arma que portaba su compañero”, la cual se disparó ocasionándole la muerte. Concluyó que no se demostró la falla presunta de la administración, pues “una cosa es la presunción de responsabilidad por falla y otra la actividad probatoria procesal que debe tener la parte interesada para acreditar la forma de ocurrencia de los hechos que en el caso es nula”.

5. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal A quo y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que el porte y manipulación de las armas de fuego es una actividad peligrosa y por lo tanto la responsabilidad se presume “bastando solo al actor probar el daño y el

nexo causal”, y que por el contrario, la administración para exonerarse de responsabilidad debe probar la existencia de una causa extraña. Agregó que no es clara la forma en que ocurrió la muerte del soldado Mena Murillo, de conformidad con el informe administrativo que obra dentro del plenario pues si el soldado Mena Murillo le manifestó a su compañero la intención de hacer un disparo con el arma de dotación oficial, no existe una explicación para que el soldado Mosquera forcejeara con él y que el orificio de entrada fuera por el parietal derecho, máxime cuando la única versión que existe de la forma en que sucedieron los hechos fue dada por el “propio inculpado”. Manifestó que en el caso en concreto se debe aplicar la falla presunta del servicio y la “doctrina judicial de la responsabilidad” por los daños ocasionados por fuera de los riesgos propios del servicio militar, dado que el hecho de que un soldado muera por el actuar de uno de sus compañeros no puede considerarse como una carga propia de la actividad militar sino como una “auténtica falla del servicio”. Concluyó que solicitó en la demanda que se oficiara al Comandante del Batallón de Ingenieros No. 4 “Pedro Nel Ospina” con el fin de que anexara copia de la investigación penal realizada con ocasión de la muerte del soldado Mena Murillo y que la entidad demandada nunca contestó los oficios enviados por el Tribunal, con lo que la parte demandada no desvirtuó la presunción de responsabilidad “que pesa sobre ella” pues incumplió con la carga de la prueba. Además, insistió para que dentro del término para solicitar pruebas en segunda instancia se oficie con el

fin de obtener el traslado de la prueba de la investigación penal.

6. Actuación en segunda instancia. 6.1 La parte demandante reiteró los argumentos expuestos dentro del proceso. 6.2 La parte demandada señaló que de conformidad con el plenario la muerte del soldado Jhon Jairo Mena Murillo se produjo por su propia culpa y no se acreditó la falla del servicio endilgada a la administración.

El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el que se negó la responsabilidad patrimonial de la entidad por la muerte del joven Jhon Jairo Mena Murillo, decisión que habrá de confirmarse, con fundamento en las

siguientes consideraciones:

2. El daño sufrido por los demandantes 2.1 Está demostrado en el proceso que el joven Jhon Jairo Mena Murillo falleció el 12 de enero de 1993, en el municipio de Zaragoza, Antioquia, según se acreditó con el certificado del registro civil de la defunción [fl. 92 C-1, original], en el cual se consignó que la causa de la muerte fue un “SHOC NEUROGÉNICO.” 2.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del joven Jhon Jairo Mena Murillo causó daños a Eudoxia Murillo Torres, Aníbal, Fernanda, Jimmy y Jaime Ramos Murillo, quienes demostraron ser su madre y hermanos, respectivamente, según consta en los registros civiles de nacimiento [fls. 4 a 7 C-1 y 169 C-21, copia

auténtica]. La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél. Perjuicio que, en el caso concreto aparece además demostrado con los testimonios rendidos ante el Tribunal Administrativo del Chocó por comisión del A quo, por los señores Nicomedes Rodríguez Bejarano, Eloy Piedad Quiñones Arboleda, Cruz María Palacios Robledo, Felix Mena Asprilla y José Ángel Mena Rentaría, quienes aseguraron que la muerte del joven Jhon Jairo Mena Murillo fue muy dolorosa para toda su familia por los fuertes lazos que los unían [fls. 104 a 117 C-1].

2. La imputación del daño al Estado De acuerdo con la demanda, el daño es imputable a la entidad a título de “falla presunta” del servicio. Se indicó en los hechos que “las heridas causadas al soldado Jhon Jairo Mena Murillo que produjeron su muerte instantánea, constituyen una responsabilidad presunta en la prestación del servicio público, porque el porte y manipulación de armas de dotación oficial asignadas a los soldados constituyen una actividad peligrosa y riesgosa.(…)La muerte del soldado Jhon Jairo Mena Murillo constituye una falla de la administración porque fue causada por el disparo que en forma totalmente negligente, imprudente e irresponsable le hizo el soldado del Ejército Nacional Luis Alemán Mosquera Moreno, dentro de la base militar de Zaragoza”.

En relación con las pruebas sobre los hechos relatados en la demanda, precisa la

Sala que se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes, las testimoniales practicadas en este proceso, así como las trasladadas del informativo prestacional del occiso en el que reposan los demás documentos que hacían parte de su historia laboral, los cuales fueron traídos al expediente por el Jefe de División del Archivo General del Ministerio de Defensa. El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrado: (i) Que la víctima al momento de los hechos se desempeñaba como soldado voluntario adscrito al Batallón de Ingenieros No. 4 “Pedro Nel Ospina” del Ejército Nacional y no como soldado conscripto o regular, según dan cuenta: (i) la liquidación de servicios de 25 de marzo de 1993 [fl. 51 C-1, copia auténtica]; (ii) la certificación de 31 de mayo de 1993 suscrita por el Contador del referido Batallón [fl. 73 C-1 copia auténtica] y (iii) la Resolución No. 07842 de 19 de julio de 1993 suscrita por el Secretario General del Ministerio de Defensa [fl. 74 C-1 copia auténtica] en la que se consignó: “Que el Soldado Voluntario del Ejército, JHON JAIRO MENA MURILLO, fue dado de alta el 21 de junio de 1992 y de baja el 12 de enero de 1993, por defunción” (se subraya) (ii) Que el 12 de enero de 1993, en el sitio denominado “El Cenizo” del municipio de Zaragoza, Antioquia, el soldado Jhon Jairo Mena Murillo llegó al lugar donde se

encontraba el soldado Luis Alemán Mosquera Moreno y le manifestó que deseaba hacer un disparo con el revólver de dotación oficial que se la había asignado al soldado Mosquera y aprovechando un descuido de éste le sacó el revólver “que tenía en la funda”, razón por la cual empezaron a forcejear y el arma se disparó ocasionándole la muerte al soldado Jhon Jairo Mena Murillo de forma inmediata, pues el proyectil penetró por el parietal derecho. De ello da cuenta el Informe Administrativo por Muerte No. 000285 de 12 de enero de 1993, suscrito por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 4 “Pedro Nel Ospina” [fl. 52 C-1 copia auténtica], en el que se consignó: “El día 12 ENERO 93, en el sitio denominado El Cenizo, Municipio de Zaragoza, Antioquia, resultó muerto el Soldado Voluntario MENA MURILLO JHON JAIRO…El día de los hechos el Soldado Voluntario MENA MURILLO JHON JAIRO llegó hasta el sitio donde se encontraba de centinela el Soldado Voluntario MOSQUERA MORENO LUIS ALEMÁN, el Soldado Mena le manifestó al SLV. Mosquera que deseaba hacer un disparo con el revólver de dotación No. C-360717, el cual había sido asignado al soldado Mosquera ya que este porta M.G.L. Aprovechando un descuido del Soldado Mosquera el Soldado Mena le sacó el revólver Cal. 38 Largo que tenía en la funda y en vista de esto se pusieron a forcejear cuando sonó un disparo cayendo al suelo el

cuerpo del Soldado MENA, en forma fulminante ya que el proyectil penetró por el parietal derecho. “Por las anteriores consideraciones el suscrito Teniente Coronel Comandante del Batallón de Ingenieros No. 4 Pedro Nel Ospina, conceptúa: “Que de acuerdo a lo estipulado en el Decreto Ley No. 2728/68 – Artículo No. 8, el fallecimiento del extinto soldado MENA MURILLO JHON JAIRO, ocurrió en el Servicio pero no por causa y razón del mismo” Este informe, cuyo contenido no fue desvirtuado en el proceso, constituye la única prueba que obra dentro del plenario respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la muerte de Jhon Jairo Mena Murillo. Cabe anotar que si bien la parte actora solicitó con la demanda que se oficiara al Batallón del Ingenieros No. 4 “Pedro Nel Ospina” con sede en el Municipio de Bello Antioquia con el fin de que remitiera copias auténticas de la investigación penal adelantada con ocasión de los hechos a que se refiere esta demanda y, posteriormente, el Tribunal A quo decretó esta prueba mediante auto de 6 de abril de 1994 y ofició a la entidad para que remitiera las copias, éstas no fueron allegadas, situación que le permitió al demandante anunciar que insistiría en esta instancia en la prueba, con la afirmación de que le permitirá demostrar la existencia de la falla del servicio en la muerte de Mena Murillo. Pero en el trámite de segunda instancia no se pidió la práctica de pruebas. Y en

caso de que hubiera sido pedida, la inexistencia de alguno de los eventos que por excepción permiten la práctica de pruebas en segunda instancia hubiera hecho improcedente la solicitud. Particularmente cabe resaltar el hecho de la indiferencia de la parte actora frente al no recaudo de esta prueba pues insistió en la clausura de la etapa probatoria, mediante memorial radicado ante el a quo el 24 de enero de 1996, petición que le fue negada “por cuanto en el proceso de la referencia no se han practicado aún todas las pruebas solicitadas y practicadas” y reiterada posteriormente, por la misma parte, a través de memorial de 28 de agosto de 1997, sin que se preocupara por insistir en la consecución de la prueba que reclamó en segunda instancia, con lo que se observa una ausencia total de actividad del actor en la obtención esta prueba, como quiera que no realizó ninguna actuación tendiente a obtenerla. Así las cosas, no obra ningún otro medio de prueba distinto al Informe Administrativo por Muerte No. 000285, que permita acreditar las circunstancias de hecho en las que se produjo la muerte de Jhon Jairo Mena Murillo.

3. Sobre la alegada falla del servicio.

Las únicas piezas probatorias obrantes en el proceso (que son solamente las copias de los registros civiles de nacimiento y de defunción de la víctima, los certificados de registro civil de nacimiento de los demandantes, los testimonios de los señores Nicomedes Rodríguez Bejarano, Eloy Piedad Quiñones Arboleda, Cruz María Palacios Robledo, Felix Mena Aspilla y José Ángel Mena Rentaría

respecto de la aflicción que sus familiares sufrieron con la muerte del joven Mena Murillo y el informe administrativo por muerte No. 000285 suscrito por el Comandante del Batallón Ingenieros No. 4 “Pedro Nel Ospina”), apuntan a demostrar que la muerte del Sondado Jhon Jairo Mena Murillo, no es imputable a la demandada porque ocurrió solo por su propia culpa. Lo que se demostró según se concluyó atrás, fue que el soldado Mena Murillo le quitó al soldado Mosquera Moreno, quien se encontraba de centinela el día de los hechos, un arma de fuego de dotación oficial, razón por la cual empezaron a discutir y el arma se disparó ocasionándole la muerte, por lo que no es posible aplicar el régimen de falla del servicio, dado que ésta no se demostró al interior del plenario, ni el de responsabilidad por riesgo a pesar de que el daño se causó con arma de fuego de dotación oficial, por cuanto el daño lo desencadenó la actuación culposa de la propia víctima. En efecto, se acreditó dentro del plenario, con la única prueba que relata las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, que la causa eficiente del daño fue el actuar del soldado Mena Murillo quien a pesar de ser un soldado voluntario con experiencia en el manejo de armas, se expuso al daño al quitarle el revólver al soldado Mosquera y al forcejear con él, provocando que el arma se disparara y le causara la muerte. En consecuencia, atendiendo las condiciones en las que resultó muerto el soldado

Mena, se debe concluir que el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima, pues en la materialización del mismo medió la imprudencia de la víctima, pues está demostrado que el soldado Mena le quitó el revólver de dotación oficial al soldado Mosquera y esa imprudencia y falta de cuidado en el manejo de las armas generó el disparo que causó el daño, por tanto éste no le es imputable a la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 9 de noviembre de 1999.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR