CE-SECCION TERCERA-05001-23-25-000-1996-01593-01(20791)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / IDONEIDAD DE LA PRUEBA / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / HISTORIA CLÍNICA / TESTIMONIO Respecto de las diferentes posiciones que ha adoptado esta Corporación, respecto de los títulos de imputación y de la carga de la prueba, en tratándose de la responsabilidad del Estado con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial, se pronunció la Sala en sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15.772 (…) Así las cosas, la Sala reitera su posición en el sentido de aplicar el régimen general de falla en el servicio o culpa a los casos en los que se pretenda imputar un daño antijurídico sufrido por un particular con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial, por parte de alguna entidad estatal. Se reitera, igualmente, la importancia que reviste en este tipo de casos, la idoneidad y conducencia del dictamen pericial, de los testimonios técnicos y de los documentos obrantes en la actuación –como la historia clínica-, a efectos de establecer el nexo causal entre la conducta de los galenos y del personal auxiliar que prestan el servicio en los diferentes centros asistenciales, y el daño sufrido por los demandantes quienes acuden a la jurisdicción contenciosa para obtener una indemnización.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre prestación del servicio médico asistencial ver:

Sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15.772 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / SERVICIO MÉDICO / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / NEXO DE CAUSALIDAD / DAÑO / PRUEBA DOCUMENTAL / LEX ARTIS / HISTORIA CLÍNICA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD MÉDICA

[A]unque el diagnóstico acertado sólo fue comunicado al paciente nueve días después de haber consultado el accidente con el servicio médico de la entidad, la estructura lógica del título de imputación aplicable al caso concreto, implica que incumbe a la parte demandante probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y que según la demanda son los generadores del daño, además de probar igualmente el nexo de causalidad. No existe, aparte de la prueba documental aludida en precedencia (historia clínica) otros medio de prueba que permitan concluir que los hechos imputados a la administración hayan sido indefectiblemente los generadores del daño, esto es, que el error inicial en el diagnóstico, y con ello el tratamiento adoptado, haya sido equivocado y generara en el paciente las perturbaciones que de haber sido tratadas quirúrgicamente, lograran conjurar la lesión padecida. De esta manera, vale la pena resaltar que, conforme a las distintas anotaciones obrantes en la historia clínica del paciente, los médicos tratantes recomendaron un tratamiento no quirúrgico, como la fisioterapia y los medicamentos respectivos para aminorar el

dolor, y precisamente la falta de un medio de prueba como un dictamen médico o de un testimonio técnico, impiden que el juzgador establezca si la falla alegada se produjo como consecuencia de una mala práctica o la adopción equivocada de un tratamiento ortopédico de acuerdo con la lex artis. Más aún, no existen elementos probatorios de los cuales se pueda determinar que, de haberse adoptado la vía del tratamiento quirúrgico, el mismo hubiese resultado exitoso (…) Así mismo, se advierte que no existe claridad en relación sobre los procedimientos llevados a cabo por los médicos tratantes el día en que el señor (…) sufrió el accidente, concretamente si el mismo fue enyesado o no, pues hay contradicciones en las declaraciones de los testigos, lo que sin duda imposibilita una calificación o valoración de la conducta de los galenos que estuvieron al frente del caso (…) En el sub lite, se reitera, no obran elementos probatorios de los cuales la Sala pueda establecer, sin hesitación alguna, que efectivamente se desconocieron los métodos y tratamientos que la ciencia médica prevé para atender de forma idónea casos como el que analiza la Sala, de tal suerte que las pretensiones de la demanda fracasan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-25-000-1996-01593-01(20791)

Actor: LUBIN EMILIO PINO GUTIERREZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 21 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, por medio de la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. El 3 de septiembre de 1996, el señor Lubin Emilio Pino Gutiérrez, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales –ISS-, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por la entidad demandada con ocasión de la deficiente prestación del servicio médico asistencial de que fue víctima.

Como pretensiones de la demanda elevó las siguientes: “(…) 3.1. Que la entidad demandada es administrativamente responsable de la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados al demandante con ocasión de la deficiente prestación del servicio médico asistencial, en el tratamiento brindado por esa institución a partir del 15 de febrero de 1995. 3.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, está obligada la entidad demandada a cancelar al demandante por concepto de perjuicios morales, la cantidad equivalente en moneda legal Colombiana, de UN MIL GRAMOS DE ORO FINO (1.000 Grs.), o en la suma superior que se esté reconociendo por la jurisprudencia, para la

fecha en que adquiera firmeza la sentencia que ponga fin al proceso, de conformidad con la certificación que para el efecto expida el Banco de la República. 3.3. Igualmente, sea condenada a pagar en favor del señor LUBIN EMILIO PINO GUTIÉRREZ, la totalidad de los perjuicios materiales, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE, que se le han ocasionado y se le seguirán ocasionando por las secuelas que le quedan como consecuencia de las lesiones causadas por el mal tratamiento a que fue sometido, es decir, la droga, los tratamientos médico asistenciales, especialistas, aparatos, el valor de una posible operación para recuperar su salud, etcétera. Se estiman estos en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), al momento de la presentación de esta demanda, pero habrá de condenarse a la suma superior que resulte probada dentro del proceso y mediante peritos. 3.4. Así mismo, se condene al pago de los perjuicios fisiológicos causados y que son consecuencia de la mala prestación del servicio médico asistencial y las cuales no le permitirán el goce de los placeres de la vida, ni desarrollar actividades tales como practicar deportes como la natación, voleibol, básquetbol etc. Estos perjuicios vienen siendo reconocidos por la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO como un perjuicio autónomo y diferente y cuya indemnización se hace indispensable en todos los casos, sopena (sic) de no ejecutar un total resarcimiento del daño. Se estiman estos en el equivalente en dinero de DOS MIL GRAMOS

DE ORO FINO (2.000) o en la suma superior que se esté reconociendo jurisprudencialmente al momento de la sentencia. 3.5. Al pago como lucro cesante por la pérdida de capacidad laboral, de acuerdo a las tablas que para el efecto trae el código sustantivo del Trabajo y desde el momento del accidente, hasta el tiempo de vida probable del actor. Se estiman estos en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) al momento de presentación de esta demanda, pero habrá de condenarse a la suma superior que resulte probada como consecuencia de aplicar las tablas. 3.6. Que las sumas a que se llegue a condenar a la entidad demandada, se ajusten a su valor, en los términos del art. 178 del Código Contencioso Administrativo, devengando además intereses corrientes y moratorios de conformidad con el artículo 177 del mismo estatuto. 3.7. Que la entidad aquí demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia que se dicte en su contra, en los términos que contempla el art. 176 del Código Contencioso Administrativo.”

2. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda

fueron relatados así (Fol. 22 y 23 C.1): “(…) 4.1 El señor LUBIN EMILIO PINO GUTIERREZ, es empleado de la compañía Suramericana de Seguros S.A.; y afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 4.2 El día 15 de febrero de 1995, el señor PINO GUTIERREZ, sufrió un accidente y se lesionó en ambos codos.

4.3 Al presentarse al Instituto de Seguros Sociales, se le tomaron las radiografías y se le dijo que sólo estaba descompuesto, inmovilizándole el brazo derecho. 4.4 Inexplicablemente, el médico que lo atendió no vio en la radiografía del codo derecho, que existía una fractura. 4.5 A los siete días que volvió a control al seguro, le manifestaron que realmente si existía una fractura, pero que se podía recuperar con terapia. 4.6 El paciente asistió a varias sesiones de terapia y siguió el tratamiento prescrito, pero no logró recuperarse, pues su codo se articuló por la fractura. 4.7 Como consecuencia de la mala articulación de su codo, el demandante sufre una gran perturbación funcional de la extremidad superior derecha, pues el codo es permanentemente doblado, es decir no puede estirar el brazo totalmente. 4.8 Esta mala articulación del codo derecho, se presentó por la mala apreciación del médico que observó la radiografía y no se percató de la existencia de la lesión. 4.9 La fractura que presentaba el señor LUBIN PINO, se denomina “FRACTURA Y DESPLAZAMIENTO INTRA-ARTICULAR DE LA CABEZA DEL RADIO”. 4.10 El tratamiento para este tipo de fractura es quirúrgico, es decir, se requiere siempre de operación, para poder corregir. 4.11 En este caso, por no llevarse a cabo la operación, el codo se pegó, se articuló, causando grave perjuicio al paciente. 4.12 El Instituto de Seguros Sociales ha remitido al paciente donde varios

especialistas, pero ninguno se atreve a operar, por temor a causar una lesión más grave; por cuanto la operación debió realizarse en el momento oportuno, antes de que los huesos se unieran y se articularan. 4.13 Como consecuencia de este mal tratamiento, el señor LUBIN EMILIO PINO, ha sufrido y seguirá sufriendo graves perjuicios materiales, morales y fisiológicos, pues deberá invertir grandes sumas de dinero en tratar de recuperar totalmente su salud; así mismo, el hecho de verse y sentirse con la limitación funcional, produce en el demandante gran aflicción y tristeza, que son constitutivos de perjuicios morales; de otra parte, su limitación le impide desarrollar actividades que en condiciones normales podría realizar, tales como conducir vehículos, (bicicleta, moto, carro), levantar objetos pesados, practicar deportes como natación, básquetbol, voleibol etc.”

3. Admitida y notificada la demanda (Fls. 28 y 32 C.1), la entidad demandada dio oportuna respuesta a la misma, mediante apoderado judicial debidamente constituido (Fls. 33 a 37. C.1), quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que al paciente sí se le ofreció la posibilidad de realizarse el tratamiento quirúrgico que su caso ameritaba y éste se negó a practicárselo, así como tampoco realizó los ejercicios señalados por la fisioterapeuta. Por tanto, se argumentó que en el presente caso operó el fenómeno eximente de responsabilidad denominado “culpa exclusiva de la víctima”.

4. Por auto del 15 de noviembre de 1996 (Fl. 51 C.1), se abrió el proceso a

pruebas.

5. El 1 de junio de 2000, y a petición de la parte actora, se realizó sin éxito audiencia de conciliación.

6. Una vez vencido el término probatorio, mediante auto de 1 de junio de 2000, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales.

Dentro del término sólo se pronunció el apoderado de la entidad demandada. Adujo en su escrito, que la atención brindada por el ISS al señor Pino Gutiérrez fue adecuada y oportuna, y que las secuelas padecidas por el paciente se debían única y exclusivamente a su culpa, en tanto no permitió que se le realizara la intervención quirúrgica que se le ordenó. Al efecto, citó el concepto técnico rendido por el médico Jaime Villanueva adscrito al Ministerio del Trabajo y el cual obra en el expediente, y los testimonios rendidos durante la etapa probatoria, con los cuales reafirmó la tesis según la cual el demandante con su actuar culposo fue el único determinante de las secuelas permanentes que lo aquejan. Por tanto, solicitó que se exonerara a la entidad demandada de toda responsabilidad.

7. Mediante sentencia del 21 de diciembre de 2000, al Sala de Descongestión de los Tribunales de Antioquia, Caldas y Chocó, denegó las pretensiones de la demanda (Fls. 103 a 116 C. apelación), decisión en contra de la cual el apoderado de la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, concedido por el Tribunal (Fl. 120 C. apelación) y admitido por esta Corporación mediante auto del 30 de julio de 2001 (Fl. 125 Cuaderno de

apelación.) Mediante auto de 1 de octubre de 2001, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Fl. 130), sin embargo se guardó silencio.

II. LA SENTENCIA APELADA.

La Sala de descongestión de los Tribunales de Antioquia, Caldas y Chocó, denegó las pretensiones de la demanda, pues consideró que la entidad demandada demostró haber actuado con eficiencia, prudencia e idoneidad en la atención y tratamiento prestado al señor Lubin Emilio Pino Gutiérrez y, por el contrario, fue éste quien no aceptó la cirugía que le brindó el centro asistencial, como se infiere tanto de la Historia Clínica obrante en el expediente, como de los testimonios rendidos a lo largo de la etapa probatoria. Así mismo, recalcó el Tribunal que la entidad demandada estaba imposibilitada para realizar cualquier procedimiento quirúrgico mientras no contara con el consentimiento del paciente, el cual nunca fue otorgado, hecho que a la postre fue el desencadenante del daño sufrido por éste. De esta manera, se calificó la conducta del demandante como imprudente y determinante del daño, configurándose la eximente de responsabilidad denominada “culpa exclusiva de la víctima”, pues las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de las reiteradas negativas del actor a someterse al tratamiento quirúrgico brindado por la demandada.

Al respecto adujo el a quo: “De lo anterior, se infiere que el ente demandado atendió con diligencia, al señor LUBÍN EMILIO PINO GUTIÉRREZ utilizando los instrumentos

requeridos para el diagnóstico y tratamiento posterior al accidente, como fueron las radiografías practicadas, la fisioterapia y la prescripción de la cirugía, cuya práctica no aceptó el paciente, decisión frente a la cual no podía oponerse el centro hospitalario, máxime cuando se hace necesario en los procedimientos quirúrgicos el consentimiento del mismo.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Mediante escrito presentado en término, el apoderado de la parte actora sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y fundó su inconformidad en el hecho de que el Tribunal no apreció adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente. Así, adujo que en el proceso quedó debidamente establecido que al demandante no se le brindó ningún tratamiento en el codo, “porque el médico que lo atendió no supo leer la radiografía; y posteriormente, cuando le detectaron la fractura, le mandaron una terapia que no le recuperó la salud…”. Posteriormente, al ver que el codo no articulaba adecuadamente, se le dijo al demandante que lo podrían someter a una cirugía, pero sin garantizarle el éxito de la misma. De esta manera se adujo: “Confunde el Tribunal las razones del daño causado, (el hecho de que el médico no leyera bien la radiografía) error burdo del galeno, con una circunstancia posterior y no probada adecuadamente, como lo es la supuesta operación que el seguro ofreció y de la cual no hay más que testimonios. Es que no se puede confundir el hecho causante del daño, con circunstancias posteriores a este, la responsabilidad de la administración

surgió del error médico y no de la supuesta negativa permitir (sic) la operación, porque el daño ya está consumado, ya se causó y en esa medida cualquier tratamiento solo trataría de aminorarlo, de disminuir el perjuicio, pero no es la causa de este. Muy a pesar de que la operación se hubiera realizado y en el muy difícil caso de una recuperación total, ya habría responsabilidad de la administración por los perjuicios causados hasta el día de la recuperación total de la salud. Esto sumado a que no es cierto, o por lo menos no aparece probado adecuadamente que la operación se hubiera ofrecido, a lo mejor se insinuó, se le comentó pero jamás se dieron pasos inequívocos para interpretar que la operación se iba a realizar. (…) En resumen confunde el tribunal el hecho generador de responsabilidad (el error craso del médico) y que se encuentra plenamente probado, con circunstancias posteriores que pudieran haber disminuido el daño (como la supuesta operación) hecho incierto y no probado, pues no se estableció adecuadamente que la operación le fuera ofrecida y mucho menos que con ella recuperaría totalmente la salud.”

IV. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sala de descongestión de los Tribunales de Antioquia, Caldas y Chocó el 21 de diciembre 2000.

Con fundamento en las pruebas practicadas válidamente en el proceso, se tiene lo siguiente: a) Historia Clínica correspondiente al paciente Lubin Emilio Pino

Gutiérrez (Fl. 2 a 19), de la cual se extrae: “15-02-95 (8:40): Paciente de 25 años, quien hace mas o menos 2 horas sufrió caída de más o menos 3 mts de altura golpeándose en varias partes del cuerpo.

E.F: Presenta deformidad aparente del codo derecho; edema y equimosis en tercer dedo mano izquierda, dolor a la movilización del codo izquierdo.

I.DX: Luxación o fractura de codos ?.

Conducta: Rayos X –Evaluar por ortopedia.

ORTOPEDIA 15 FEB 1995. Trauma bilateral de codo al caerse de 2 mts de altura. Limitación funcional en codo derecho. RX: No fractura.

I.DX: Trauma tejidos blandos codo.

Conducta: Cabestrillo – Medidas locales – Fórmula – Incapacidad.

21II95: Trauma hace 8 días, con tratamiento sin mejoría total. DX: Trauma miembro superior derecho.

Conducta: RX – Ibuprofen e incapacidad por 4 días. 24/02/95: Fractura de cabeza de radio – Masson 1 – Arco de movilidad 45° - 100° - Pronosupinación 45° a 45° - Plan de Fisioterapia Incapacidad 2 semanas más.

Marzo 7/95 REHABILITACIÓN: Fractura no desplazada del radio y contusión del nervio cubital – Asiste a terapia física. Persiste limitación funcional y disestensia.

Conducta: Incapacidad por 15 días y sigue terapia.

Marzo 28/95: Quejándose de dolor moderado en codoNo acepta aun

cirugía. Cita en 3 meses. 13-VI95: Paciente con fractura marginal de la cabeza radial derecha – Arco de movimiento 70° - 100° - Insisto en fisioterapia antes de decidir cirugía. Junio 21/95: Rehabilitación – En terapia física desde febrero, con logros mínimos – Se insiste en que el paciente debe hacer refuerzo intensivo en su casa. ORTOPEDIA 4/ 07/95: En febrero de 1995 fractura radio proximal tipo I – Gran limitación funcional.

Conducta: Persisten en fisioterapia – Cita en dos meses – Instrucciones estrictas. 26-IX-95: Continúa con dolor y limitación para la pronosupinación. Ordeno capitectomia radial”. b) Acta de audiencia celebrada el 16 de septiembre de 1996, en la cual rindieron declaración los señores Luis Alberto Hincapié Osorio, Juan Rafael Restrepo Palacio y Luis Ricardo Pino García, de las cuales vale la pena resaltar, respectivamente, los siguientes apartes: “PREGUNTA: Usted conoce al señor Lubin Emilio Pino Gutiérrez, porque y hace cuanto hace. CONTESTO: él y yo casi nos criamos juntos en el barrio hace por ahí 17 años. PREGUNTA: que hace Lubi. CONTESTO: el trabaja haciendo aseo en Suramericana. PREGUNTA: qué sabe usted en relación de (sic) los hechos que originaron esta demanda. CONTESTO: el seguro lo incapacitaron (sic) 7 días primero y así la incapacidad duró un mes y medio.

Se le sede la palabra al doctor Duque Gutiérrez. PREGUNTA: usted sabe

qué tipo de lesión sufrió ese señor. CONTESTO: Se fracturó el codo derecho. PREGUNTA: sabe si de esa fractura le sano (sic) totalmente o si como consecuencia de ella quedó con alguna secuela. CONTESTO si el quedó con un problema en la mano que le impide hacer fuerza.

PREGUNTA: usted tiene conocimiento de si para corregir ese problema el Seguro le ofreció algún tratamiento y si Lubin se lo hizo o no. CONTESTO: el seguro lo estuvo atendiend (sic) pero que yo sepa a él no lo operaron de la mano. PREGUNTA: usted sabe la razón por la cual a él no lo operaron de la mano. CONTESTO: no estoy bien enterado de la razón. PREGUNTA: sabe si en la actualidad Lubin se encuentra todavía sometido algun (sic) tratamiento o si ya el seguro dejo de atenderlo. CONTESTO: creo que el Seguro no lo está atendiendo en estos momentos. Se le sede la palabra al doctor Martínez Sierra. PREGUNTA: le comentó Lubin cuánto tiempo estuvo él en fisioterapia él (sic) en el ISS. CONTESTO: eno (sic) en este momento no me acuerdo bien. PREGUNTA: supo usted que fuera de la fisioterapia que le brindaba el seguro él tenía que hacer fisioterapia en la casa y en una forma activa. CONTESTO: si me di cuenta. PREGUNTA: le comentó el señor Lubin que el ISS más concretamente el doctor García Ortopedista le había ofrecido una cirugía y el no aceptó. CONTESTO: si me di cuenta, pero la cirugía era más posible (sic) quedar en las mismas

circunstancias que recuperarla (sic). (…) PREGUNTA: fuera de la pérdida de la fuerza del miembro superior derecho que usted mencionó anteriormente, se le nota al señor Lubin alguna deformidad en su codo como para extender o para flexionarlo. CONTESTO: si. (…)” c) El segundo de ellos manifestó: “(…) PREGUNTA: díganos todo lo que usted sepa en relación con una lesión que sufrió Lubin el día 15 de febrero de 1995 y la atención que se le brindó en el ISS. CONTESTO: en ese momento que yo lo lleve no me di cuenta qué atención le prestó el ISS porque allá no lo dejan entrar a uno pues entonces a él lo entraron a una pieza y yo me quedé por ahí y luego salió con la mano enyesada no me di cuenta de más nada. PREGUNTA: usted sabe si realmente Lubin se recuperó de esa lesión o si le quedó algún problema en la mano. CONTESTO: ese brazo no le sirve para nada a él le duele mucho ese brazo no puede no hacer fuerza (sic). PREGUNTA: usted sabe si la forma como le quedó el brazo le permite a él desenvolverse normalmente en el trabajo. CONTESTO: a mi parecer no se desenvuelve como lo hacía anteriormente por que el podía hacer mucha fuerza y ahora con esa mano si alza cualquier cosa pesada no aguanta el dolor y el se queja mucho de esa mano. PREGUNTA: usted sabe si Lubin fue a todas las secciones (sic) de fisioterapia que le programó el ISS. CONTESTO: es este momento yo no le he preguntado él (sic) porque se me ha pasado por alto.

(…)” d) Por su parte el testigo Pino García, sostuvo: por el doctor Jaime Villanueva B., médico laboral de la oficina de Medicina Laboral del Ministerio del Trabajo (Seccional Antioquia), en el cual después de hacerse un resumen de la Historia Clínica del paciente Pino Gutiérrez, se conceptuó: “Al examen del miembro superior derecho presenta: Limitación en los movimientos de flexoextensión del codo: 30° - 140°-. Movimientos de pronosupinación normales – Movimientos de la muñeca y dedos normalesLeve atrofia (2 cts) por desuso en antebrazoFuerza segmentaria normal.

CONCEPTO: Estas lesiones se consideran secuelas definitivas del accidente mencionado y producen en el señor Lubin Emilio Pino Gutiérrez, una incapacidad permanente parcial y una merma en su capacidad laboral de un nueve punto cincuenta y tres porciento (sic) – 9.53% (Deficiencia 3.28%; Discapacidad 1.5%; Minusvalia 4.75% - Decreto 917 de 1990).” La Sala confirmará la sentencia proferida por el a quo, por cuanto no obra en el plenario suficiente material probatorio del cual pueda concluirse, que las secuelas padecidas por el demandante con ocasión del accidente que sufrió el 15 de febrero de 1995, sean consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico asistencial por parte de la entidad demandada.

Para arribar a dicha conclusión la Sala, en primer lugar, hará unas consideraciones generales en torno a la responsabilidad de la administración pública con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial y, en segundo

lugar, hará una valoración, según las reglas de la sana crítica, de las pruebas obrantes en el plenario.

A. Consideraciones generales en torno a la responsabilidad de la administración pública con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial.

Respecto de las diferentes posiciones que ha adoptado esta Corporación, respecto de los títulos de imputación y de la carga de la prueba, en tratándose de la responsabilidad del Estado con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial, se pronunció la Sala en sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15.772, en los siguientes términos: “Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de

responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a éste le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la

falla o su ausencia.” Más adelante sostuvo la Sala: “No es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal. Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica. Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios