CE-SECCION TERCERA-05001-23-26-000-1992-00937-01(16403)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE /

TRANSMISIBILIDAD DEL DERECHO A RECLAMAR PERJUICIO MORAL /

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / REPARACIÓN DEL DAÑO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

MUERTE DEL DEMANDANTE / DAÑO ANTIJURÍDICO / LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD En relación con la reclamación de perjuicios morales por parte de los herederos del fallecido, es decir la transmisibilidad mortis causa del derecho a la reparación de los daños morales cuando su titular fallece sin haber ejercido la acción indemnizatoria, la doctrina se ha dividido, por una parte, entre quienes consideran que tratándose de un derecho personalísimo íntimamente ligado a la existencia de su titular no puede transmitirse a sus herederos, porque, además, resultaría inmoral aceptar que el derecho que se deriva del dolor pudiera ser susceptible de actos de disposición; por otra parte se encuentran quienes consideran que ese derecho sí es transmisible, por estimar que la negativa a aceptar la transmisibilidad del derecho a reclamar la indemnización por el perjuicio moral confunde el interés jurídico protegido con la consecuencia jurídica que se deriva de su vulneración, la cual se traduce en la configuración de una obligación indemnizatoria, idéntica a cualquiera otro crédito que tenga su origen en un daño

antijurídico. (…) La Sala ha acogido el criterio sobre transmisiblidad del derecho de acción por considerar que la posibilidad de obtener la reparación de los perjuicios morales es de carácter patrimonial y como tal se transmite a los herederos, habida consideración de que en el ordenamiento jurídico nacional no existe disposición que prohíba dicha transmisión y que por regla general indica que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial; además, se agrega a lo anterior que el reconocimiento de ese derecho guarda armonía con los principios informadores del ordenamiento jurídico en materia de daño resarcible y, en especial, con las normas constitucionales que establecen el derecho a la indemnización por todos los daños antijurídicos sufridos (art. 90) y el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 13), los cuales no pueden ser vulnerados impunemente. (…) [E]l derecho a la indemnización por el perjuicio moral se transmite porque se trata de un crédito que puede ser reclamado, bien por su titular o por sus sucesores mortis causa, éstos últimos como continuadores de su personalidad, en cuanto ocupan la posición jurídica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial transmitidas por el fallecimiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la transmisibilidad del derecho de acción, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera. sentencia del 26 de abril de 2006, rad.

14908, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; del 10 de septiembre de 1998, rad. 12009, C. P. Daniel Suárez Hernández y del 10 de marzo de 2005, rad. 16346, C.

P. Ramiro Saavedra Becerra.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO

MÉDICO QUIRÚRGICO / LESIONES CORPORALES / DAÑO POR OBLITO

QUIRÚRGICO / OBLITO QUIRÚRGICO / LESIONES PERSONALES /

BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FUNCIONES DEL JUEZ Sobre los daños causados por las lesiones que sufre una persona, es necesario precisar que si bien éstas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas. Habrá situaciones en que éstas son de tal magnitud que su ocurrencia afecta no sólo a quien las sufrió directamente, sino a terceras personas, siendo necesario, en muchos de los casos, demostrar únicamente el parentesco con la víctima, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre que no hubiere pruebas que indiquen lo contrario. En otras ocasiones, las respectivas lesiones no alcanzan a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su indemnización debe ser menor. Por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definirá en cada caso por el juez, proporcionalmente al daño sufrido. Es lo común,

lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida ocurre como consecuencia de un hecho imprevisible para la víctima, que es imputable a una entidad pública.

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / LESIONES CORPORALES /

DAÑO POR OBLITO QUIRÚRGICO / OBLITO QUIRÚRGICO / ACREDITACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / MUERTE DEL DEMANDANTE /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO En este caso, se observa que la [víctima] sufrió una serie de dolores como consecuencia de un cuerpo extraño dejado en su organismo días antes cuando fue intervenida por el Instituto de Seguros Sociales, de manera que sufrió una afectación a sus condiciones de salud como consecuencia de una falla del servicio. Si bien no se acreditó que este hecho hubiere producido secuela o alteración funcional alguna, las pruebas allegadas al proceso resultan suficientes para tener por probado el daño moral que éstas afectaciones pudieron producir en su hijo (…) En efecto, la Sala ha reconocido en distintas oportunidades, aplicando las reglas de la experiencia, que se puede inferir que un hecho inesperado que cause dolor a la madre de una persona, sus dolores y la consecuente incapacidad que aquella debe soportar, cause, sin duda, un dolor moral a sus hijos, pues dada

la naturaleza del vínculo y el nexo sentimental que se crea entre personas que ostentan dicho grado de parentesco, se puede inferir el dolor que él debió soportar al ver a su madre enferma durante varios días, a causa de un hecho imputable a la demandada. Por lo tanto, en el caso concreto, los herederos del [occiso] quien falleció el 4 de noviembre de 1991, según el certificado del registro civil de su defunción, esto es, con posterioridad a las lesiones sufridas por la madre, estaban legitimados para reclamar la indemnización por los perjuicios morales que los hechos de la demanda le causaron al hoy occiso.

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / PARÁMETROS PARA LA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / BENEFICIARIO

DEL PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE /

TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE /

TRANSMISIBILIDAD DEL DERECHO A RECLAMAR PERJUICIO MORAL /

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

[S]i bien el Tribunal impuso la condena de perjuicios morales en favor de los hijos de la lesionada en el equivalente a pesos de 100 gramos de oro respectivamente, decisión que no puede ser modificada por el ad quem, toda vez que el asunto no fue objeto del recurso de apelación ni es consultable, en esta oportunidad la indemnización se calculará en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues

en lo que se refiere a la cuantía de las indemnizaciones por perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 2001 , esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales. Acatando el criterio anterior y teniendo en cuenta que las lesiones sufridas por [la víctima] a causa de la falla del servicio imputable al ISS y que fue declarada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 28 de octubre de 1998 no se prolongaron por muchos días y no causaron secuelas de tipo permanente o por lo menos ello no se probó en el proceso, la Sala calcula una indemnización de 10 S.M.L.M.V., por los perjuicios morales que [el occiso] debió sufrir al ver a su madre enferma durante varios días. No obstante lo anterior, como no se acreditó en el proceso que se hubiera iniciado la sucesión del [occiso] y por lo tanto, se desconoce si [el actor] es el único heredero, se ordenará que la indemnización de los perjuicios que le hubiere correspondido al causante favorezca a su sucesión, sin individualizar los reconocimientos.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la tasación de perjuicios, cita: Consejo de

Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 1323215646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / MOTIVACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / APELANTE ÚNICO /

PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / ENFERMEDAD DEL

PACIENTE / CLASES DE ENFERMEDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD

[E]l daño antijurídico que se produjo como consecuencia de la falla del servicio imputable a la demandada, lo fue la infección y los dolores que la paciente debió padecer y que dio lugar a que se practicara una segunda cirugía. Siendo ello así, los perjuicios a indemnizar por la omisión de la Administración sólo pueden estar relacionados con ésta y no con los resultados de la cirugía de cistouretropexiaburch, pues como se observó, la responsabilidad declarada por el a quo no se estructuró bajo ese supuesto, por manera que la indemnización no puede ir más allá del daño antijurídico imputable al Estado. (…) si bien algunos de los elementos probatorios allegados al proceso dan cuenta de que la paciente presentó dos años después nuevamente los signos de una incontinencia urinaria, no se acreditó que esta circunstancia estuviere relacionada con el hecho de que en el procedimiento quirúrgico realizado el 18 de julio de 1990 se hubiera dejado

en su cuerpo una gasa, sin razón alguna. Por el contrario, tanto los testimonios como el dictamen pericial concluyen en señalar que si bien la gasa produjo algunas alteraciones que dieron lugar a que la paciente debiere ser sometida a una nueva cirugía, ello fue superado días después cuando se extrajo el cuerpo extraño de su organismo, sin que se acreditara que esta circunstancia hubiere causado alguna alteración, daño o afectación física a la paciente. (…) la Sala no encuentra acreditado el fundamento para ordenar a la demandada prestar atención médica a la paciente por razón de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad de la Administración, no obstante lo cual dicha decisión no podrá ser revocada, por tratarse de un apelante único, circunstancia que limita al ad quem a resolver sólo en los aspectos que le fueron desfavorables al recurrente dado que además, como ya se ha indicado, en el presente asunto no es susceptible de revisión en el grado jurisdiccional de consulta.

CONTENIDO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CUANTÍA DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DE LA CONDENA /

LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SALARIO MÍNIMO

MENSUAL LEGAL VIGENTE / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / CONDENA EN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES

[L]a Sala modificará la sentencia del Tribunal en cuanto la condena impuesta lo fue en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues en lo que se refiere a la cuantía de las indemnizaciones por

perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 2001 , esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales, lo cual impone modificar en este aspecto la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la tasación de perjuicios, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 1323215646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-26-000-1992-00937-01(16403)

Actor: HUMBERTO SIERRA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de octubre de 1998, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones y condenas: “1º. DECLARASE al Instituto de Seguros Sociales ISS responsable de los perjuicios sufridos por Silvia Helena Jaramillo, Humberto Sierra G., Andrés Felipe, Silvia Catalina y Liliana María Sierra Jaramillo, con ocasión de “los trastornos físicos y orgánicos causados a la señora Silvia Jaramillo de Sierra durante las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida en sus instalaciones los días 18 y 26 de julio de 1990 y originados en la imprudente y reprochable conducta de los médicos vinculados a la entidad demandada”. “2º. SE CONDENA, por tanto a dicho Instituto a pagarles a las personas que se enuncian a continuación las sumas que equivalgan a estos gramos de oro puro, para resarcirles el daño moral: a) A Silvia Helena Jaramillo de Sierra, 650. b) A Humberto Sierra g., 350. c) A Andrés Felipe Sierra Jaramillo, 100. d) A Silvia Catalina Sierra Jaramillo, 100 y e) A Liliana María Sierra Jaramillo, 100. Para lo relacionado con el oro fino se tendrá en cuenta el valor que tenga dicho metal en la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “3º. El Instituto de Seguros Sociales le suministrará a Silvia Helena Jaramillo la asistencia y el tratamiento médico quirúrgico que requiera a juicio de los especialistas del organismo estatal, para recuperar su salud, siempre que ello tenga una relación directa con los actos quirúrgicos practicados el 18 y 26 de julio de 1990. Se entiende que lo

anterior sólo podrá hacerse si la citada está afiliada al ISS y cumple las demás condiciones establecidas para los usuarios del servicio” (Fls. 175-176 c. ppal). 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- La demanda. El 9 de julio de 1992, el señor Humberto Sierra y otros instauraron, por medio de apoderado judicial, demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios sufridos por la deficiente atención médica brindada a la señora Silvia Helena Jaramillo de Sierra durante las intervenciones quirúrgicas practicadas los días 18 y 26 de julio de 1990. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar, entre otras sumas de dinero, el equivalente en pesos de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicio moral1. Como fundamentos de hecho de la demanda, los actores narraron que Silvia Helena Jaramillo fue atendida por el Instituto de Seguros Sociales el 18 de julio de 1990 con el fin de practicar las cirugías de histerectomía y cistouretropexia-burch, la primera referida a la extracción del útero y la segunda a un problema de incontinencia urinaria, las cuales, según refiere la historia clínica, no presentaron complicación alguna, de manera que su salida de la institución se produjo el 20 de julio siguiente. El 25 de julio del mismo año, la paciente presentó un fuerte dolor a nivel de fosa ilíaca izquierda referida al recto, como consecuencia de un cuerpo extraño (gasa) que había sido olvidado en el organismo de la paciente, lo cual le produjo un

1 Suma que para la fecha de presentación de la demanda, esto es el 9 de julio de 1992, equivalía a $ 7993.820.oo, la cual resulta superior a la legalmente exigida para cuando se profirió la sentencia $ 6860.000.oo (Decreto 597 de 1988) para tramitar el proceso en dos instancias. Valor del gramo de oro tomado de: http://www.banrep.gov.co/series-estadisticas/see_met_prec_bus.htm absceso intrapélvico que habría podido causarle la muerte producto de una peritonitis. Por otra parte, señalaron que la cirugía de cistouretropexia-burch no se practicó en debida forma, no sólo por la gasa que quedó al interior de su cuerpo, sino porque la misma no sirvió para remediar el problema de incontinencia urinaria de la paciente (Fls. 38-47 c. 1). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de julio de 1992 y notificada en debida forma (Fls. 49-50 c. 1). 1.2.- La contestación de la demanda. La entidad demandada contestó oportunamente la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma. Sostuvo que para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado por la prestación de servicios médicos, la parte actora debe probar que la atención fue irregular y negligente, además debe acreditar la directa relación entre aquella y el daño por cuya indemnización se demanda (Fls. 52-54 c. 1). 1.3.- Los alegatos de conclusión. Practicadas las pruebas decretadas en auto del 23 de noviembre de 1992 y

fracasada la etapa conciliatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto mediante auto del 10 de junio de 1997, término durante el cual la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda haciendo referencia a algunas de las pruebas practicadas en este proceso. La demandada, por su parte, concluyó que la presencia de la gasa en el organismo de la paciente no guarda relación alguna con la persistencia de la incontinencia urinaria; además, señaló que el absceso causado por el cuerpo extraño no puso en peligro la vida de la paciente puesto que fue extraído oportunamente (Fls. 66, 140-154 c. 1). 1.4.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 28 de septiembre de 1998, profirió las declaraciones y condenas transcritas al principio de esta sentencia. Concluyó el a quo que las cirugías de histerectomía abdominal y cistouretropexiabruch a las cuales se sometió Silvia Helena Jaramillo se practicaron en debida forma, de manera que el fracaso de los facultativos para lograr el propósito buscado se debió a que no todas las cirugías resultan positivas. Por otra parte, señaló que si bien quedó un cuerpo extraño en el organismo de la paciente, éste no tuvo relación de causalidad alguna entre la cirugía que pretendía atacar la insuficiencia urinaria que padecía la señora Jaramillo y el resultado desfavorable de la misma. Sin embargo, precisó que la gasa si permaneció en el cuerpo de Silvia Helena por seis

días, irregularidad que le produjo una infección y un fuerte dolor a la paciente, los cuales obligaron a que se le practicara una nueva intervención quirúrgica para extraer el cuerpo extraño, todo lo cual, sin duda, causó trastornos psíquicos y afectivos a la paciente y a sus familiares, perjuicios morales cuya indemnización se ordenó en los términos transcritos al inicio de esta providencia. El Tribunal negó los perjuicios morales reclamados por Juan David Sierra Blandón quien formuló demanda por el daño moral sufrido por su padre Juan Carlos Sierra Jaramillo, hijo de la lesionada, quien murió antes de formular la demanda de la referencia, por considerar que la indemnización por concepto de perjuicios morales es personal e intransferible a los herederos. En relación con los perjuicios materiales solicitados por la parte actora por razón de las sumas de dinero que la paciente llegare a invertir para recuperar su normal estado de salud, sostuvo que de acuerdo con lo señalado en el dictamen pericial es necesario examinar nuevamente a la paciente con el fin de establecer si necesita una nueva cirugía, de manera que ordenó al Instituto de Seguros Sociales prestar los servicios de salud que se requieran y que estén relacionados con las cirugías referidas, siempre que la paciente esté afiliada a la entidad (Fls. 156-176 c. ppal). 1.5.- El recurso de apelación. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, dentro de la respectiva oportunidad procesal, con el fin de que se reconozca la indemnización solicitada por Juan David Sierra Blandón y se modifique la orden de atención médica impuesta en favor Silvia Helena Jaramillo.

Señaló que Juan David Sierra Blandón, quien demandó como heredero de Juan Carlos Sierra Jaramillo, hijo de la lesionada muerto antes de instaurarse la demanda de la referencia, estaba facultado para reclamar la indemnización a la cual habría tenido derecho su padre, pues éste sufrió en vida el dolor que se imputa al Estado. Por otra parte, señaló que el derecho que tiene la señora Silvia Helena Jaramillo a ser atendida por el Instituto de Seguros Sociales no puede estar sujeto a que se encuentre afiliada a la entidad demandada (Fls. 185-188 c. ppal). El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de enero de 1999 y admitido por esta Corporación el 17 de junio de 1999 (Fl. 179, 189 c. 1). 1.6.- Los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público. El 5 de agosto de 1999 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual las partes demandante y demandada guardaron silencio (Fls. 191, 205 c. 1). La Procuradora Novena Delegada ante el Consejo de Estado manifestó que el hoy occiso Juan Carlos Sierra Jaramillo alcanzó a padecer por los hechos de la demanda, pues su muerte se produjo después de la ocurrencia de los mismos, por manera que habiéndose radicado en él el derecho a demandar, sus herederos pueden obtener la indemnización a que hubiere lugar. Por lo anterior, solicitó que se condene a la demandada a pagar, a favor de Juan David Sierra Blandón, la

indemnización correspondiente a los perjuicios morales sufridos por su padre Juan Carlos Sierra Jaramillo. Por otra parte, solicitó que se reformara la sentencia del Tribunal en cuanto a la orden impartida al ISS relacionada con la prestación de servicios de salud a Silvia Helena Jaramillo, porque de acuerdo con lo señalado por el a quo la falla del servicio consistió en dejar en el organismo de la paciente un cuerpo extraño durante la práctica de una cirugía de cistouretropexia-burch, error que fue corregido con la práctica de la segunda intervención quirúrgica, situación que le causó dolor, angustia y molestias tanto a la paciente como a sus parientes. Además, señaló que el Tribunal precisó que dicha circunstancia no influyó en los resultados de la cirugía de cistouretropexia-burch, de manera que si la causa de la responsabilidad Estatal lo fue el cuerpo extraño dejado durante algunos días en el organismo de la paciente, situación que no influyó en el problema urinario que persiste, no es viable condenar a la entidad a reparar un perjuicio respecto del cual no es la responsable (Fls. 195-204 c. ppal).

2.- CONSIDERACIONES.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de octubre de 1998. En primer lugar, resulta necesario precisar que el único objeto del recurso de apelación que fue formulado contra el fallo de primera instancia está encaminado a lograr, en primer lugar, que se reconozca la indemnización por concepto de perjuicios morales en nombre de Juan David Sierra Blandón, quien actuó como heredero de Juan Carlos Sierra y, en segundo lugar, que se ordene al Instituto de

Seguros Sociales prestar la atención requerida por la señora Silvia Helena Jaramillo relacionada con los resultados de las cirugías de histerectomía y cistouretropexia-bruch aún en el caso de que la paciente no esté afiliada a la entidad dentro del Sistema de Seguridad Social Integral. Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a esos dos aspectos indicados razón por la cual y dado que en el presente caso no hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno en relación con la declaratoria de responsabilidad dispuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia en contra de la entidad demandada y se fundamentará en los argumentos que dieron lugar a la misma para establecer la procedencia de las condenas por cuyo reconocimiento se recurre en alzada2. 2.1.- Transmisibilidad del derecho de acción para los sucesores de Juan Carlos Sierra Jaramillo. En relación con la reclamación de perjuicios morales por parte de los herederos del fallecido, es decir la transmisibilidad mortis causa del derecho a la reparación de los daños morales cuando su titular fallece sin haber ejercido la acción indemnizatoria, la doctrina se ha dividido, por una parte, entre quienes consideran que tratándose de un derecho personalísimo íntimamente ligado a la existencia de su titular no puede transmitirse a sus herederos, porque, además, resultaría inmoral aceptar que el derecho que se deriva del dolor pudiera ser susceptible de 2 Al respecto, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala que la competencia del superior al conocer del recurso de apelación, está sujeta al objeto del recurso: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior

no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”. (negritas de la Sala). actos de disposición; por otra parte se encuentran quienes consideran que ese derecho sí es transmisible, por estimar que la negativa a aceptar la transmisibilidad del derecho a reclamar la indemnización por el perjuicio moral confunde el interés jurídico protegido con la consecuencia jurídica que se deriva de su vulneración, la cual se traduce en la configuración de una obligación indemnizatoria, idéntica a cualquiera otro crédito que tenga su origen en un daño antijurídico. Quienes abogan por el primer criterio sostienen, a propósito de las características de la acción para obtener la reparación de los daños morales, que ésta debe ser instaurada directamente por el damnificado. Así, la doctrina3 ha señalado: “De acuerdo con la clasificación que se efectúa en doctrina de las acciones con relación al derecho que protegen, la acción de reparación de un agravio moral debe ser incluida en el grupo de las acciones personalísimas. Ello implica que no pueda ser entablada por otra persona que el damnificado; que se extingue con dicha persona; y que es incesible. “... El carácter incesible de la acción de reparación de un daño moral no es más que la consecuencia de la nota de intransmisibilidad específica de los derechos inherentes a la personalidad”. En igual sentido, parte de la doctrina argentina4, sostiene lo siguiente. “Las consecuencias de la inherencia personal se traducen en dos consecuencias fundamentales: en primer término, la prohibición del

ejercicio de las acciones por vía subrogatoria (art. 1196, Cód. Civil), y en segundo término, la intransmisibilidad sucesoria (art. 498, Cód. Civil). Pero esa intransmisibilidad sucesoria no empece a que, si el damnificado directo ejerció, antes de su fallecimiento, la acción resarcitoria del daño moral, ella pueda ser continuada por los herederos, pues entonces, entre el conjunto de titularidades transmisibles del causante se incluye el contenido patrimonial del resarcimiento reclamado. Así lo establece como solución particular, el art. 1099 del Cód Civil: “Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a sus herederos y sus sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto”. Y, en consonancia con tales principios, la Cámara Civil de la capital, en fallo plenario ha resuelto que “la acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por sus herederos””. La anterior concepción deviene de la equiparación de la acción a los derechos personalísimos. En efecto, los argumentos invocados para considerar la negativa a la transmisibilidad de la reparación por daño moral, han sido expresados en la siguiente forma: 3 Cfr. BREBBIA, Roberto H., en El Daño Moral, 2da. Ed., Editorial Orbir, Argentina, 1967, Pág. 247 y s.s. 4 ZANONI, Eduardo A., en “El daño en la Responsabilidad Civil”, 2da. Edición actualizada, Astrea, Buenos Aires 1993, págs. 449 y s.s.

“Aplicando los anteriores principios, nuestra Corte ha decidido que la acción de responsabilidad civil (contractual o extracontractual) es, en principio, cesible. Pero cabe aquí hacer una limitación indispensable: solo la acción de indemnización por el perjuicio material es susceptible de cederse; solo ella puede ser ejercida por los acreedores del damnificado o por los herederos en su caso. La acción por perjuicios morales, subjetivos u objetivos, es personalísima e intransferible; nunca puede pasar a otra persona que aquél que los ha sufrido, precisamente porque so