CE-SECCION TERCERA-05001-23-26-000-1993-00134-01(16974)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

JUDICIAL / ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

IMPROCEDENCIA DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / HOMOLOGACIÓN

DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / CAUSALES DE LA FALTA DE APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN Revisado el expediente encuentra la Sala que las pruebas allegadas al mismo no dan cuenta de que con el acuerdo no se esta violando la ley, presupuesto para la procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa. […] La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el subexámine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público.

PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN / PROCEDENCIA DE LA

CONCILIACIÓN JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o

parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 61 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 81 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 59 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 70 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65A / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974)

Actor: FANNY DE JESÚS MORALES GIL Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes el 22 de febrero de 2007, ante esta Corporación.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Mediante escrito presentado el 22 de enero de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, la señora Fanny de Jesús Morales Gil en su nombre y en representación de los menores Daniel Camilo y Maira Alejandra Giraldo Morales, Ramón Blas Giraldo García, María Ofelia Agudelo Montoya, Everardo, Jhon Fernando, Abner Alonso Giraldo Agudelo, a través de apoderado judicial presentaron demanda contra la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que se declarara su responsabilidad por los perjuicios morales y materiales que les fueron causados con la retención, desaparición y posterior muerte de su esposo, padre, hijo y hermano Germán Eduardo Giraldo Agudelo a manos de la

Policía Nacional.

2. Los hechos que originaron este acuerdo conciliatorio ocurrieron, según lo narrado en la demanda, el 25 de enero de 1991, cuando el señor Germán Eduardo Giraldo Agudelo se encontraba en la vivienda de Beatriz Agudelo reparando una instalación de un calentador, en ese momento presuntos miembros de la Policía Nacional realizaron un allanamiento en busca de la secuestrada Diana Turbay y otros periodistas, a pesar de no encontrar a los secuestrados, el señor Giraldo fue retenido por los agentes de la Policía Nacional, de quien no se tuvo noticia hasta el 27 de enero de 1991, cuando sus familiares se enteraron de su muerte a través de los medios de comunicación.

3. La demandada en su contestación manifestó que no le constaban los hechos y que debían ser probados.

4. El 15 de abril de 1999, el proceso se falló por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia que resolvió declarar administrativamente responsable a la parte demandada por la muerte del señor Germán Eduardo Giraldo Agudelo. En

consecuencia, ordenó a la demandada a pagar:

“SEGUNDO: COMO CONSECUENCIA CONDENAR AL PAGO

DE TALES PERJUICIOS ASI: 2.1 POR PERJUICIOS MORALES,

PARA FANY DE J, MORALES GIL, DANIEL CAMILO, MAIRA

ALEJANDRA GIRALDO MORALES, RAMON BLAS GIRALDO

GARCIA y MARIA OFELIA AGUDELO MONTOYA DE A 1000

GRAMOS ORO PARA CADA UNO; PARA EVERARDO, JHON

FERNANDO Y ABNER ALONSO GIRALDO AGUDELO, DE A 500

GRAMOS ORO PARA CADA UNO. GRAMOS ORO QUE SE

CONVERTIRAN EN MONEDA DE CURSO LEGAL POR SU

EQUIVALENTE EN PESOS PARA LA FECHA DE EJECUTORIA

DE LA SENTENCIA, SEGÚN CERTIFICACION QUE PARA EL

EFECTO EXPIDA EL BANCO DE LA REPUBLICA.

“2.2 POR PERJUICIOS MATERIALES PARA FANNY DE JESUS

MORALES LA SUMA DE TREINTA Y CINCO MILLONES

TRECIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO

PESOS (35’303.274). PARA DANIEL CAMILO GIRALDO LA

SUMA DE DOCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS

MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESO (12’.276.755),

Y PARA MAIRA ALEJANDRA GIRALDO LA CANTIDAD DE

ONCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUANTRO

MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS (11’434.366).

(Mayúsculas fijas del original)”

5. La decisión fue apelada por la parte demandada, al respecto manifestó que las pruebas recogidas en el proceso no dan cuenta de la responsabilidad de la entidad en la muerte de Germán Eduardo Giraldo Agudelo, dado que los testimonios no son certeros en afirmar quien retuvo al señor Giraldo.

6. El señor agente del Ministerio Público presentó unas consideraciones previas a la celebración de la audiencia de conciliación, manifestó que en su concepto no era viable la conciliación dado que en el proceso “no existe prueba suficiente para acreditar los requisitos para endilgarle responsabilidad a la entidad demandada”, por lo que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y se negaran las

suplicas de la demanda.

7. En audiencia de conciliación celebrada el 22 de febrero de 2007, las partes acordaron lo siguiente: “1. Que el Ministerio de DefensaPolicía Nacional pagará el 80% de la condena impuesta, en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, por concepto de perjuicios morales y materiales. “2. El Ministerio de DefensaPolicía Nacional reconocerá los anteriores valores actualizados desde la fecha de la sentencia hasta la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación “3. El Ministerio de DefensaPolicía Nacional reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A.. a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación”

I. CONSIDERACIONES De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado1, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos

1 Establece el parágrafo 3º del art. 1º de la ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.” disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar.

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

Pese a cumplir con los primeros tres requisitos, encuentra la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no cumple con el último conforme se pasa a explicar. Revisado el expediente encuentra la Sala que las pruebas allegadas al mismo no dan cuenta de que con el acuerdo no se esta violando la ley, presupuesto para la procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa. No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde siempre el guardián de la legalidad administrativa2 y el control asignado a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción.3 En efecto, la justicia administrativa desde sus orígenes fue concebida como el medio más idóneo de fiscalización a la administración, en orden a garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de

la voluntad general, como que el ejercicio de la función administrativa, como 2 Dentro de las razones que determinan el surgimiento de la justicia administrativa ocupa el primer lugar el principio de legalidad, como enseña el profesor Eduardo García de Enterría en su célebre opúsculo “La lucha contra las inmunidades del poder”, Cuadernos Civitas, Madrid, Tercera Edición, 1983, p. 14 y ss. En términos similares Bodenheimer observa que “[d]ebe definirse el derecho administrativo como el Derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas” (BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, México, 1964, p. 116).Sobre las dificultades que entraña esta fórmula clásica, vid. Rivero, Jean. El juez administrativo: ¿Guardián de la legalidad administrativa o guardián administrativo de la legalidad? en Páginas de Derecho Administrativo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 153 y ss. 3 ? En la exposición de motivos al proyecto de ley 127/90 Cámara “por la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales” (ley 23 de 1991) el gobierno señaló: “5. Conciliación en el campo contencioso-administrativo…La conciliación se realizará bajo la responsabilidad del Fiscal de la Corporación, y bajo el control posterior de la Sala del Tribunal o del Consejo que corresponda, para garantizar a plenitud los derechos del Estado.” (SENADO DE LA REPÚBLICA, Historia de las leyes, Legislatura 1991-1992 Tomo

III, Pág. 88 y 89, subrayas no originales). Tan importante se consideró el control de legalidad posterior que luego en la ponencia para primer debate al citado proyecto el Representante a la Cámara Héctor Elí Rojas indicó: “…El pliego de modificaciones incluye mecanismos de control jurisdiccional sobre la conciliación prejudicial para, en todo caso, tener la seguridad de que los intereses del Estado no resulten lesionados o traicionados en dicho trámite” (Historia de las leyes…Op. Cit. p. 97). observa Laubadère, está dominado por el principio fundamental de la legalidad, este principio significa que las autoridades administrativas, en las decisiones que adoptan, están obligadas a conformarse a la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones administrativas individuales y los contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecidas4. La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el subexámine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 22 de febrero de 2007. SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, vuelva el expediente al despacho para continuar con el trámite del proceso.

COPIÉSE Y NOTIFÍQUESE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala 4 DE LAUBADÈRE, André, VENEZIA, Jean-Claude et GAUDEMET, Yves. Traité de Droit Administratif, tome I, 12e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, LGDJ, Paris, 1992, p. 527.

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA