CE-SECCION TERCERA-05001-23-26-000-1993-01540-01(17896)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES

DE LA FUERZA PÚBLICA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / RESPONSABILIDAD PERSONAL

DEL AGENTE DE POLICÍA / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE

LA POLICÍA NACIONAL / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / VINCULACIÓN

LABORAL CON ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA PARA LA EXPEDICIÓN

DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / FUERO PERSONAL / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA / EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO / NEXO CON EL SERVICIO / CONFIRMACIÓN DEL

FALLO

[S]i bien es cierto que durante todo el tiempo que un servidor estatal permanece vinculado a una entidad pública conserva su investidura y, por lo tanto, puede ser pasible de sanción disciplinaria cuando su conducta no se ajuste a las normas que rigen su comportamiento ético, no todos sus actos, aún aquéllos que puedan serle reprochados disciplinariamente vinculan a la entidad, dado que el servidor estatal, como cualquier ser humano, también actúa dentro de su esfera privada, ajena al servicio que cumple. [A]unque en el caso concreto se demostró que la muerte [de la víctima] fue causada por el agente de la Policía […], el daño sufrido por los demandantes no es imputable al Estado porque la actuación de éste no supuso una manifestación del ejercicio de su cargo, ni se produjo con un arma de dotación

oficial. Por lo tanto, se confirmará la sentencia impugnada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del derecho disciplinario sobre las actuaciones de los servidores públicos, cita: Corte Constitucional, sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

RELATO DEL TESTIGO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA

DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE

DE POLICÍA / CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES / SENTENCIA

CONDENATORIA CONTRA FUNCIONARIO / ABUSO DEL EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA / INEXISTENCIA DE CONEXIDAD / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / VINCULACIÓN A ENTIDAD PÚBLICA / DISPARO POR MIEMBRO DE POLICÍA / USO DE ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ORDINARIA / NEXO

CON EL SERVICIO

[S]egún la versión de los testigos y de los agentes, la actuación del [agresor] se produjo al margen de su calidad de agente de la Policía. Para cometer los ilícitos de homicidio, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego, por los que fue condenado, el mismo no invocó su calidad oficial, ni a los ojos de la víctima ese hecho se reveló como un indebido ejercicio de la función pública, lo cual pone de manifiesto su falta de conexidad con el servicio y, por ende, su

actuación no vinculó a la entidad pública demandada a la cual servía. Al momento de ocurrencia de los hechos, el agente no se hallaba en servicio; el arma que le fue decomisada, con la cual disparó contra [la víctima] no era de dotación oficial; se hallaba en traje de civil, como lo describen los testigos del hecho y consta en el auto mediante el cual el Juzgado […] de Instrucción Criminal remitió las diligencias ante la justicia ordinaria, en razón de que el hecho no se había producido en servicio ni por causa o con ocasión del mismo.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DESEMPEÑO DEL

CARGO PÚBLICO / DESCUIDO DE LA GESTIÓN ENCOMENDADA /

RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE DE POLICÍA / CALIDAD DE

SERVIDOR PÚBLICO / VINCULACIÓN LABORAL CON ENTIDAD PÚBLICA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / DERECHO A LA VIDA PRIVADA / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO / FUERO PERSONAL / INEXISTENCIA DE CONEXIDAD

[L]a parte demandante confunde dos situaciones diferentes: una es la condición de servidor estatal que pueda ostentar una persona, condición que mantiene mientras se halle vinculado a una entidad pública, la cual le implica observar un comportamiento acorde con la función social que cumple, en aras de su correcta y efectiva prestación, exigencia que de acuerdo con la dignidad que ejerza puede involucrar muchos aspectos de su vida privada, y otra, que las acciones de un servidor estatal sólo comprometen la responsabilidad patrimonial de la entidad a la

cual se halle vinculado cuando dichas acciones suponen el desempeño de las funciones que le han sido encomendadas; por lo tanto, muchas de las conductas que ejerza un servidor estatal se conservan dentro de su esfera privada y, por lo tanto, sin nexo directo con el servicio.

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / TEST DE CONEXIDAD / COMISIÓN DEL HECHO / HECHO PERSONAL DEL AGENTE DE POLICÍA / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / VOLUNTAD PRIVADA / FUERO PERSONAL / EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE En esta oportunidad y superada la teoría del test de conexidad, en seguimiento de la jurisprudencia más reciente, se concluye que en el caso concreto, en consideración a las circunstancias que rodearon el hecho, el daño no es imputable a la demandada. El hecho cometido por el agente [de la Policía] no supuso una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, en tanto su actuación frente a la víctima no constituyó una expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, sino que se mantuvo dentro del marco de sus actividades estrictamente privadas, es decir, la llevó a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ELEMENTOS DE LA CONEXIDAD / NEXO CON EL SERVICIO / CALIDAD DE

SERVIDOR PÚBLICO / VOLUNTAD PRIVADA / FUERO PERSONAL /

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / CONCEPTOS DOCTRINARIOS /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público y que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las actuaciones de los funcionarios públicos y el nexo o vínculo con el servicio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, rad.14036, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

FECHA DE COMISIÓN DEL HECHO / PARTICIPACIÓN DEL AGENTE DE POLICÍA / INGRESO A LA POLICÍA NACIONAL / AGENTE PROFESIONAL DEL ESTADO / SUSPENSIÓN DEL AGENTE DE POLICÍA / ACTO DE RETIRO DEL

SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / FACULTADES DEL DIRECTOR

GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL / CONFIRMACIÓN DEL FALLO /

SEPARACIÓN DEL CARGO DEL AGENTE DE POLICÍA Para la fecha de los hechos, el [agresor] tenía la calidad de agente de la Policía. Se acreditó que ingresó a la institución como agente alumno […]; que tomó posesión del cargo de agente profesional el 10 de mayo de 1990 y que fue suspendido del servicio el 18 de febrero de 1992, mediante resolución proferida por el Director General de la Policía Nacional, atendiendo la solicitud del Juzgado Veintinueve de Instrucción Criminal de Medellín […] y retirado de la institución […], según consta en el extracto de la hoja de vida y el acta de posesión y la copia de la resolución expedida el 16 de abril de 1993, por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia y se dispuso separar del servicio al agente de la Policía Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-26-000-1993-01540-01(17896)

Actor: MARGARITA LUCÍA ROLDÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 5 de agosto de 1999, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. La

sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 28 de septiembre de 1991, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores MARGARITA LUCÍA ROLDÁN VÁSQUEZ, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores EDWIN ALBERTO y JOHN WALTER TAMAYO ROLDÁN, y además, los señores LUIS FERNANDO TAMAYO ROLDÁN; JOSÉ DAVID, LUZ NELLY, FANNY DE JESÚS, LIBIA RUTH y LUZ MERY TAMAYO CARDONA, formularon demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, con el fin de que se declarara a la entidad patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios materiales y morales que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor LUIS NORBERTO TAMAYO CARDONA, en hechos ocurridos el 28 de septiembre de 1991, en el municipio de Medellín.

A título de indemnización solicitaron: (i) por perjuicios morales: el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro a favor de la esposa y para cada uno de los hijos del fallecido, y a 500 gramos de oro para cada uno de sus hermanos; (ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante: las suma que se liquide con base en el 75% de los ingresos que percibía el fallecido, actualizados conforme a la variación de precios al consumidor, con aplicación de las fórmulas

financieras, para la esposa, los hijos menores y los hermanos mayores de edad que residían bajo su mismo techo, y (iii) perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente: los gastos que se realizaron para las exequias y los valores que los demandantes deberán pagar al abogado para hacer valer sus derechos, conforme a las tarifas que fijen el Colegio de Abogados de Antioquia y

CONALBOS.

2. Fundamentos de hecho Se afirma en la demanda que en la madrugada del 28 de septiembre de 1991, el señor Luis Norberto Tamayo Cardona, quien laboraba como vigilante en el centro de la ciudad de Medellín, fue abordado por el agente de la Policía José Rafael Solarte Erazo y el señor Jaime Alberto Tamayo Jiménez, quienes pretendieron despojarlo del arma de fuego de su propiedad y como él opuso resistencia, el agente Solarte Erazo le disparó con la pistola calibre 7.65 y cuando el herido yacía en el suelo, el señor Tamayo Jiménez le disparó en la cabeza y le raptó el arma de fuego.

Agregó que los disparos alertaron a los agentes de la Policía que prestaban sus servicios en el CAI cercano, quienes observaron a los dos hombres que corrían y pretendieron capturarlos, pero éstos trataron de eludir la acción y corrieron en otra dirección, al tiempo que hicieron uso de sus armas de fuego, esto es, la pistola que llevaba el agente Solarte Erazo y el revólver que hurtaron al señor Luis Norberto Tamayo. En respuesta a esa agresión, los agentes dieron muerte al

señor Tamayo Jiménez y retuvieron al agente Solarte Erazo. Se afirma en la demanda que el daño es imputable a la Nación porque uno de los autores del homicidio era agente de la Policía Nacional, aunque estuviera fuera de servicio en ese momento a pesar de que el arma con la cual se causaron las lesiones al señor Luis Norberto no fuera de dotación oficial.

3. La oposición de las demandadas La Nación – Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló que no le constaban los hechos aducidos en la misma, los cuales deberían ser probados, y se adhirió a las pruebas solicitadas por la parte demandante.

4. La sentencia recurrida El tribunal a quo denegó las súplicas de la demanda, por considerar que el daño no era imputable a la entidad demandada, porque la conducta se cometió sin ningún nexo con el servicio, en tanto se hallaba acreditado en el expediente que el agente José Rafael Solarte Erazo le causó la muerte al señor Luis Norberto Tamayo Cardona, por fuera de servicio, sin portar el uniforme policial y con un arma diferente a la de dotación oficial, porque la víctima pretendía impedir que dicho agente y otro hombre que lo acompañaba le hurtaran el arma de su propiedad.

Agregó que no podía sostenerse, como lo pretendía la parte actora, que el sólo hecho de la vinculación del señor Solarte Erazo con la Policía implicara la responsabilidad de ésta por los daños que ocasionara aquél, porque siempre se requería un nexo con la función que desempeñaba, así fuera meramente instrumental, como cuando el agente en franquicia lesionaba a alguien con el

arma de dotación oficial.

5. Razones de la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la decisión y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, porque: (i) con la ejecutoria de la sentencia que condenó al agente de la Policía José Rafael Solarte Erazo surgió la obligación para el Estado de reparar los perjuicios causados a los demandantes con el hecho, por cuanto el derecho a la vida es inviolable y, por lo tanto, si los agentes del Estado desconocen ese preciado bien y, por ende los fines del Estado, éste deberá indemnizar los daños que aquéllos causen; (ii) contra el mencionado agente se inició investigación disciplinaria que culminó con decisión de retiro de la institución; por lo tanto, su actuación también comprometió su investidura, afirmar lo contrario implicaría que ese acto sólo afectara su esfera moral. En consecuencia, si el individuo puede ser sancionado disciplinariamente por actos cometidos fuera de servicio, también cabe predicar la responsabilidad del Estado por esos mismos actos, por la existencia de ese nexo con las actuaciones de sus servidores; (iii) no son los elementos objetivos e instrumentales los que crean la investidura, como el uniforme, el hecho de hallarse en horas de servicio, sino que esa investidura se crea como consecuencia del nombramiento y la posesión del agente estatal.

6. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la parte demandante, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del recurso de apelación. Agregó que el agente Solarte Erazo actuó

como miembro de la Policía Nacional y aunque se hallaba en franquicia, siempre permaneció vinculado a la institución, prueba de ello es que a los agente de la Policía al pagarles la nómina no se les descuentan los días que estuvieron en licencia o permiso, lo cual se explica porque éstos no pierden su investidura y, por lo tanto, todas sus actuaciones vinculan al Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en el cual se negaron las pretensiones formuladas por la muerte del señor Luis Norberto Tamayo, decisión que habrá de confirmarse, por considerar que el daño no es imputable al Estado, en tanto el hecho cometido por el agente Rafael Solarte Erazo no tuvo ningún vínculo con el servicio, habida consideración de que su ejecución no supuso una manifestación del desempeño del cargo público que ejercía.

A esa conclusión se llega con fundamento en las pruebas documentales allegadas con la demanda, y en los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de: (i) la investigación penal adelantada en contra del agente por los delitos de homicidio, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, pruebas que fueron traídas al expediente por el Juzgado Décimo Quinto Penal del Circuito de Medellín, en respuesta al oficio del a quo (fls 22 C-2 y anexo en 293 folios), y (ii) de la investigación disciplinaria que

por los mismos hechos adelantó la propia institución, las cuales fueron remitidas al a quo por el Jefe de la División de Archivo General de esa institución (fls. 305375 C-2), pruebas que pueden ser valoradas en este proceso porque su traslado fue solicitado por la parte demandante y la parte demandada manifestó adherirse a esa solicitud. Con fundamento en tales pruebas, considera la Sala acreditados los siguientes hechos:

1. Que el 23 de septiembre de 1991, en la ciudad de Medellín, Antioquia, falleció el señor Luis Norberto Tamayo Cardona, según se demostró con las siguientes pruebas: (i) el acta de levantamiento del cadáver practicado por el Juzgado Setenta y Ocho de Instrucción Criminal de Medellín, (fls. 1-2 C-2); (ii) la necropsia médico legal practicada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se concluyó que el deceso se produjo como “consecuencia natural y directa de laceración encefálica por proyectil de arma de fuego” (fls. 67-68 C-2), y (iii) el certificado del registro civil de la defunción (fl. 6 C-2).

2. Que las lesiones sufridas por el señor Luis Norberto Tamayo Cardona le causaron daños morales a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que las unía a aquél, así: (i) la señora Margarita Lucía Roldán de Tamayo acreditó ser la cónyuge de fallecido según consta en el certificado del registro civil del matrimonio que contrajo con el señor Luis Norberto Tamayo Cardona (fl. 5 C-1);

(ii) los señores John Walter, Edwin Alberto y Luis Fernando Tamayo Roldán acreditaron ser hijos del fallecido, porque en los certificados de sus registros civiles de nacimiento figuran como hijos de los señores Luis Norberto y Margarita Lucia (fls. 7-9 C1); (iii) los señores José David, Luz Nelly, Libia Ruth, Fanny de Jesús y Luz Mery Tamayo Cardona acreditaron ser hermanos del fallecido porque tanto ellos como el señor Luis Norberto son hijos de los señores Manuel Salvador Tamayo y Ana Julia Cardona, según consta en los certificados de sus registros civiles de nacimiento (fls. 4, 10-14 C-1). La demostración de la relación existente entre el fallecido y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron por la muerte de aquél.

3. Que la muerte del señor Luis Norberto Tamayo Cardona fue causada por el señor José Rafael Solarte Erazo, tal como se acreditó con la copia auténtica de la sentencia dictada el 22 de octubre de 1992, por el Juzgado Trigésimo Quinto Penal del Circuito de Medellín, mediante la cual se condenó al señor José Rafael Solarte Erazo a la pena privativa de la libertad de 17 años y 6 meses de prisión, por hallarlo responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado cometido en contra del señor Tamayo Cardona, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fls. 180-195 C-2), y con la providencia dictada por

la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 7 de diciembre de 1992, mediante la cual se confirmó aquélla (fls. 202-212 C-2).

4. Para la fecha de los hechos, el señor José Rafael Solarte Erazo tenía la calidad de agente de la Policía. Se acreditó que ingresó a la institución como agente alumno, el 4 de diciembre de 1989; que tomó posesión del cargo de agente profesional el 10 de mayo de 1990 y que fue suspendido del servicio el 18 de febrero de 1992, mediante resolución proferida por el Director General de la Policía Nacional, atendiendo la solicitud del Juzgado Veintinueve de Instrucción Criminal de Medellín (fl. 139 C-2) y retirado de la institución el 4 de marzo de 1993, según consta en el extracto de la hoja de vida y el acta de posesión y la copia de la resolución expedida el 16 de abril de 1993, por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia y se dispuso separar del servicio al agente de la Policía Nacional (fs. 351-358 y cre373375 C-2).

5. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público1 y que la simple 1 En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula

necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público: “…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda

cualificación jurídico-pública”2. Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. 2 ANDRÉS E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación).

que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”. En providencias posteriores se señaló que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”3.

6. En esta oportunidad y superada la teoría del test de conexidad, en seguimiento de la jurisprudencia más reciente, se concluye que en el caso concreto, en consideración a las circunstancias que rodearon el hecho, el daño no es imputable a la demandada, porque: 6.1. El hecho cometido por el agente Solarte Erazo no supuso una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, en tanto su actuación frente a la víctima no constituyó una expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, sino que se mantuvo dentro del marco de sus actividades estrictamente privadas, es decir, la llevó a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público.

En relación con las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho, obra informe presentado por el Jefe de Turno de la Estación Candelaria del Distrito de Policía

TresPoblado, de Medellín (fl. 6 C-2), en el cual consta lo siguiente: “Comedidamente me permito dejar a disposición de mi Mayor al agente Solarte Erazo José Rafael…, perteneciente a la Estación de Policía Laureles, el cual se encuentra sindicado del delito de homicidio en la persona de Norberto Tamayo…, vigilante de la Empresa Alianza de Seguridad… “El caso ocurrió a eso de las 02:50 horas en la calle 49 con carrera 49, frente a la joyería Londres, cuando en compañía de otro individuo de nombre Jaime Tamayo Jiménez…y quien fue dado de baja, mataron al celador en mención y le 3 Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp: 504222331000941044-01 hurtaron el revólver 38L de su propiedad, el cual quedó a disposición de la juez que practicó el levantamiento. “Le informo a mi Mayor que tanto el agente como el compañero dado de baja se enfrentaron a tiros con el personal uniformado, haciendo caso omiso a la orden de alto, además, al agente se le decomisó la pistola marca C-Z Azor. 50, calibre 765, con un proveedor y cuatro cartuchos”. El hecho de que fuera el agente José Rafael Solarte Erazo quien hubiera disparado contra el señor Norberto Tamayo y le hubiera hurtado el arma de fuego con la cual éste desempeñaba sus labores de vigilancia fue debidamente acreditado en el proceso penal que se siguió contra aquél. En dicho proceso rindió testimonio el señor Darío Adolfo Barrera Álvarez (fls. 3

y 15-18 C-2), quien afirmó que se hallaba prestando sus servicios de vigilancia en el centro de la ciudad la noche de los hechos y observó que su compañero de labores, el señor Norberto Tamayo, quien caminaba tranquilamente por el sector, fue abordado por dos sujetos, quienes lograron derribarlo; que uno de ellos le disparó y le hurtó el arma; por lo que él se dirigió al Banco de la República donde prestaban sus servicios varios agentes de la Policía; que dos de ellos accedieron a acompañarlo en un taxi en búsqueda de los dos sujetos; que luego escucharon varios disparos y observaron una patrulla de la Policía y al llegar al sitio de donde provenían los disparos observó que uno de los hombres que habían atacado a su compañero estaba muerto y el que le había disparado al mismo estaba retenido. El hombre a quien se refería el testigo como la persona que disparó en contra del señor Norberto fue el agente Solarte Erazo, a quien el mismo testigo señaló en diligencia de reconocimiento en fila de presos (fl. 35 C-2). El agente José Rafael Solarte Erazo, armado con una pistola y en compañía de otros dos hombres se había dedicado la noche de los hechos a atentar contra el patrimonio ajeno. Momentos antes de que ocurriera el hecho de que trata este proceso había intentado hurtar sus pertenencias al señor Orlando Molina, tal como lo aseguró el señor Gonzalo Yépez Ramírez (fls. y 60-61 C-2), quien manifestó que la noche de los hechos se hallaba en compañía de aquél en la

taberna Montijo, ubicada en el centro de la ciudad de Medellín; que el señor Molina se dirigió al baño y al regresar volvió muy asustado y aseguró que dos hombres pretendieron atracarlo; que en el instante en el cual le narraba esos hechos se les acercó otro hombre y le dijo que no hiciera escándalo, por lo que aquél le pegó y se alejó del lugar, pero el sujeto salió a buscar a los otros dos hombres que lo acompañaban, uno de los cuales llevaba una pistola; por lo que él pretendió avisarle a su amigo sobre el peligro que corría, pero al avanzar pocos metros del lugar escuchó varios disparos y creyendo que la víctima había sido su amigo, siguió sin ser visto a uno de los hombres y pidió ayuda a los agentes de la Policía del CAI, quienes lo capturaron; y al llegar al sitio donde había escuchado los disparos vio al sujeto que llevaba el arma de fuego que yacía en el suelo. El testigo reconoció al agente Solarte Erazo como el hombre que portaba una pistola en la pretina y uno de los que pretendía hurtar a su amigo Orlando Molina (fl. 70 C-2). Del testimonio rendido en el proceso penal por el Sargento Antonio Blanquicett España y por los agentes de la Policía José Crespo Sena (fls. 53-55 y 323 C-2) y Carlos Gaviria Manco (fls. 62-643 C-2) se tiene conocimiento de la forma como se produjo la captura de