CE-SECCION TERCERA-05001-23-26-000-1994-02529-01(16924)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / ALEGATOS DE

LA PARTE RECURRENTE / ASPECTOS FÁCTICOS / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / CARENCIA DE LA PRUEBA MATERIAL /

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DECISIÓN DEL JUEZ / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CIRCUNSTANCIA DESFAVORABLE A LA VÍCTIMA /

INEFICACIA PROBATORIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA

[L]as aseveraciones contenidas en la demanda en relación con los presupuestos fácticos de la misma, en cuanto permitirían deducir responsabilidad patrimonial al Estado, no pasan del terreno de las simples afirmaciones, carentes de todo respaldo acreditativo en el plenario, siendo absolutamente claro que la carga de la prueba de tales hechos en el proceso, incumbía a la parte interesada en demostrar que concurren, en el sub júdice, los elementos exigidos por el artículo 90 de la Constitución Política para que el juez ordene al Estado la reparación de los daños antijurídicos que, con su acción u omisión, éste ocasione. El vacío probatorio evidenciado y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba […], llevan a la Sala a atribuir las consecuencias desfavorables de su inactividad probatoria a la parte sobre la cual recaía el preanotado onus probandi, esto es, a

la accionante, razón por la cual habrán de desestimarse las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / LESIONES AL CIUDADANO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / DICTAMEN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL / FALTA DE PRUEBA / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN

OFICIAL / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / MIEMBROS DEL

EJÉRCITO NACIONAL / CONSECUENCIAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE /

CLASES DE LESIONES PERSONALES

[S]alta a la vista que la parte actora, dentro del presente proceso, más allá del daño consistente en las lesiones sufridas por el [demandante], como consecuencia del impacto que recibiera de un proyectil disparado por arma de fuego -lo cual ciertamente se encuentra acreditado mediante el concepto médico laboral rendido por la División de Empleo y Seguridad Social de la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Antioquia […]-, no demostró que este último elemento fuese un arma de dotación oficial, ni mucho menos que el mismo hubiere sido accionado por un agente del Estado, miembro del Ejército Nacional o de algún otro de sus cuerpos de seguridad y que, como consecuencia de dicho proceder, se causasen las lesiones referidas al [afectado].

PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / CALIFICACIÓN DEL MERITO DEL

HECHO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE /

FUNDAMENTACIÓN DE LA DEMANDA / PARTE DEMANDADA /

FORMULACIÓN DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / EFICACIA DE

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA

PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / ASPECTOS FÁCTICOS /

APLICACIÓN DE LA NORMA / REQUISITOS DE LAS EXCEPCIONES

PROCESALES / ALCANCE DE LA DEFENSA TÉCNICA / SENTENCIA

ADVERSA

[Q]uien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, un fallo adverso a sus intereses.

AGENTE DE POLICÍA / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / DAÑO A LA

VÍCTIMA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / LESIONES PERSONALES AL CIVIL / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / APRECIACIÓN

DEL TESTIMONIO / VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / FALTA DE PRUEBA / IDENTIDAD DE LA PERSONA / SOLDADO DE LAS FUERZAS MILITARES / AGRESIÓN AL CIUDADANO / EVIDENCIA PROBATORIA / COMISIÓN DEL HECHO / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL Los agentes de la Policía Nacional que declararon en el plenario por haber tenido contacto con [el demandante] inmediatamente después de la agresión de la cual éste fue víctima, mientras era conducido al hospital, coinciden en señalar que el joven atacado nunca mencionó, en ese momento, que el autor de las lesiones hubiere sido un soldado, ni que el mismo se encontrase uniformado sino, al contrario, que el joven lesionado señaló que el autor del disparo había sido un civil. Los demás testimonios en los cuales se da cuenta de lo sucedido son de oídas y nada aclaran en punto a las circunstancias en las cuales tuvo lugar la agresión de la cual fue víctima el [demandante]. No obra prueba alguna en el expediente que permita establecer la identidad del supuesto soldado a quien se endilga la agresión de la cual fue objeto [la víctima], como tampoco existe evidencia alguna idónea a efectos de acreditar que el arma con la cual se efectuó el disparo era de dotación oficial.

ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL

SERVICIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONCURRENCIA DE

CAUSAS / DAÑO PATRIMONIAL / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO /

QUEBRAMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL / DEBER DE OBSERVAR

OBLIGACIONES NORMATIVAS / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD /

PRODUCCIÓN DEL DAÑO / FALLA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO POR INEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico -subjetivode imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial […] que se infringe a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo […], por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad […], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de

1990, rad. 3510, C. P. Antonio J. Irisarri Restrepo. DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / TEORÍA

DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DEL RIESGO

CREADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

CONDENA CONTRA EL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD POR FALLA

DEL SERVICIO / PRESUPUESTOS DE IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue - por parte de la entidad pública o de sus agentes - de actividades peligrosas -lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial-, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien viene obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado. El título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de

eventos es, entonces, el de riesgo excepcional […]. [A]ún en aquellos casos en los cuales concurran todos los presupuestos exigidos para proferir condena en contra del Estado […] consistente en el riesgo excepcional, la Sala ha considerado que cuando se configuren, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla del servicio que se encuentre suficientemente acreditada […], el carácter admonitorio y de reproche del actuar de la Administración que la invocación de este título de imputación conlleva, hace que la condena se profiera con fundamento en éste y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el título de imputación del riesgo excepcional, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, rad.

16264, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / AFECTACIÓN A LAS PARTES DEL PROCESO / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / DEFICIENCIA PROBATORIA / ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / SENTIDO DEL FALLO / OBLIGACIONES DEL JUEZ / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL

PROCESO / COMISIÓN DEL HECHO / SENTENCIA ADVERSA /

DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / SOLUCIÓN DEL LITIGIO / FALTA DE

PRUEBA / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / PROVIDENCIA

INHIBITORIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL / EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN JURISDICCIONAL

[L]as reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional.

ELEMENTOS DE PRUEBA / RECAUDO DE LA PRUEBA / PRUEBA EN EL PROCESO PENAL / HECHOS DE LA DEMANDA / VALOR PROBATORIO DE

LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO / TRASLADO DE PRUEBA

DOCUMENTAL / COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL / PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / MEDIOS DE DEFENSA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA PRUEBA

TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala ha estimado oportuno traer a colación varios de los elementos de prueba recaudados con ocasión de las investigaciones penales que, en relación con los hechos sobre los cuales versa la presente litis, en su momento se llevaron a cabo, habida cuenta de que han sido aportados en copia auténtica, remitida con destino a este expediente por la propia autoridad judicial penal y a solicitud de las partes actora y demandada, formuladas en la demanda y en la contestación a la misma, respectivamente […], con lo cual se reúnen los requisitos exigidos para la valoración de pruebas trasladadas por los artículos 168, 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil, así como por la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 168 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 229

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, rad. 12622; y sentencia del 30 de noviembre de 2000, rad. 13329, C. P. Ricardo Hoyos

Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-26-000-1994-02529-01(16924)

Actor: JUAN DE JESÚS GUISAO RÍOS Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 1999 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual, en su parte resolutiva, dispuso: «1. Deniéganse las pretensiones de la demanda.

2. Costas a cargo de la parte demandante».

1. ANTECEDENTES. 1.1. Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 1.994 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 1-34, c. ppal.), a través de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los ciudadanos Juan de Jesús Guisao Guisao, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Juan de Jesús Guisao Ríos; María del Carmen Ríos Cardona; María de los Angeles, Emiterio, Ana Solina, Diofanor, Rosa Elena y Dora Lina Guisao Ríos, instauraron demanda encaminada a que se declarara a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, responsable de los daños antijurídicos ocasionados a los actores como consecuencia de las lesiones causadas al mencionado Juan de Jesús Guisao Ríos, el día 14 de agosto de 1994, como consecuencia del disparo de un arma de fuego de dotación oficial, efectuado por un soldado adscrito al Batallón

“Granaderos” del Ejército Nacional. A título de indemnización se reclama el pago de los perjuicios morales a razón de 1.000 gramos de oro para la víctima de las lesiones y sus progenitores, de un lado y, de otro, 500 gramos de oro para cada uno de los hermanos del lesionado, de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, representado en la pérdida del 40% de la capacidad laboral del lesionado Juan de Jesús Guisao Ríos y de los perjuicios fisiológicos o a la vida de relación, estos últimos consistentes en el equivalente a 1.000 gramos de oro fino, en favor del herido, Juan de Jesús Guisao Ríos. 1.2. Los hechos. Se narra en la demanda, de manera muy escueta, que el día 14 de agosto de 1994, aproximadamente a las 7 de la noche, el joven Juan de Jesús Guisao Ríos se encontraba en el área urbana del municipio de Dabeiba (Antioquia), cuando inesperadamente fue alcanzado por una bala disparada en forma imprudente por un soldado, a quien apodaban “Ratón”, adscrito al Batallón “Granaderos” del Ejército Nacional, razón por la cual la mencionada acción resulta imputable a la Administración. 1.3. Contestación de la demanda. El apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, al contestar la demanda (fls. 39-40, c. ppal.) manifestó que durante el transcurso del proceso quedaría demostrada la ausencia de responsabilidad del Estado en el presente asunto, toda vez que el daño cuya

reparación se reclama no fue ocasionado por personal vinculado con el Ejército Nacional ni por arma de dotación oficial, sino por un individuo ajeno a la mencionada Institución. 1.4. La sentencia apelada. El a quo, tras efectuar un recuento y el correspondiente análisis del caudal probatorio recaudado en el plenario, declaró imprósperas las pretensiones de la demanda por entender que en el expediente no obra prueba de la cual pueda colegirse la existencia de nexo causal entre las lesiones sufridas por el joven Juan de Jesús Guisao Ríos y la acción o la omisión de una autoridad pública, en los términos utilizados por el artículo 90 de la Constitución Política, toda vez que la comparación entre el contenido de la denuncia presentada por el mencionado señor Guisao Ríos ante la Inspección de Policía del municipio de Dabeiba (Antioquia) y los términos de las diversas declaraciones rendidas por testigos en el presente proceso, hace evidente la ocurrencia de claras contradicciones, de suerte que no es posible concluir, con certeza, que el individuo que accionó un arma de fuego ocasionando heridas al aquí demandante fuese un soldado, en servicio activo, del Ejército Nacional. 1.5. El recurso de apelación. Apeló la parte actora (fls. 203-204, c. ppal.), con fundamento en la argumentación que a continuación se transcribe: «1. En el fallo cuestionado se dice que "... Si bien es cierto, que en aquellos eventos en que se ejercitan actividades peligrosas, como el empleo de armas de fuego, se presume la falla del servicio, lo anterior, no

implica que se presuma la relación de causal (sic) entre la actividad del Estado - Ministerio de Defensa y la lesión sufrida por el joven Juan de Jesús Guisao Ríos ... Es necesario probar que existe un nexo causal entre el hecho que constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producto (sic), para que la imputación pueda demostrarse y con ella pueda nacer la responsabilidad".

2. Empero, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando el lesionamiento se produce mediante el empleo de arma y municiones oficiales, como en el caso a estudio, queda comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud del régimen intermedio conocido como falta o falla presunta del servicio público, evento en el cual no sólo se presume la falla del servicio sino también la relación de causalidad entre dicha falla y el daño causado.

3. Le bastaba, pues, a los demandantes, acreditar que el lesionamiento de la víctima fue causado con arma de fuego de dotación oficial, así como el daño sufrido, aspectos que en el presente caso están fuera de toda duda.

4. A su vez, la parte demandada, para exonerarse de responsabilidad, debió demostrar que el hecho ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, por el hecho de un tercero, o por fuerza mayor. En el plenario no obra ninguna prueba tendiente a acreditar ninguna de esas causales de exoneración.

5. Como se ve, el fallo apelado carece de adecuada sustenciación

(sic) fáctica y legal, razón más que suficiente para que sea revocado». 1.6. Trámite de la segunda instancia. El recurso de apelación fue concedido mediante providencia calendada el 8 de junio de

1.999 (fl. 205, c. Consejo de Estado) y admitido a través de auto de fecha 30 de septiembre del mismo año (fl. 209, ídem). Corrido traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la segunda instancia (fl. 211, ibídem), todos los referidos sujetos procesales guardaron silencio. En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

2. CONSIDERACIONES. 2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado por la parte actora contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos: (i) Precisar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, habida cuenta que se trató de las lesiones causadas a un particular, según lo aseguran los demandantes, con arma de fuego de dotación oficial disparada por un miembro del Ejército Nacional. (ii) Establecer si el material probatorio recaudado en el sub lite permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por las lesiones sufridas por el joven Juan de Jesús Guisao Ríos, a causa de heridas ocasionadas por arma de fuego, según los actores, de dotación oficial, utilizada por algún miembro del Ejército Nacional en la noche del 14 de agosto de 1.994, en el municipio de Dabeiba

(Antioquia). 2.2. La responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares por el uso de armas de dotación oficial. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue por parte de la entidad pública o de sus agentes de actividades peligrosas lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien viene obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado. El título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional. En este sentido, ha sostenido la Sala: “Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: “...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza

excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.1 “Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. “A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad. “Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable

a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.2 La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último. (se subraya). “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará 1 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez. 2 Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024. probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”3.

No obstante lo anteriormente expuesto, aún en aquellos casos en los cuales concurran todos los presupuestos exigidos para proferir condena en contra del Estado con base en el título jurídico de imputación consistente en el riesgo excepcional, la Sala ha considerado que cuando se configuren, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla del servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, el carácter admonitorio y de reproche del actuar de la Administración que la invocación de este título de imputación conlleva, hace que la condena se profiera con fundamento en éste y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad. En esa dirección, ha señalado la Sala lo siguiente: «... la circunstancia de que se encuentre claro para la Sala que  se reitera  la aplicabilidad a un caso concreto  como el sub lite  de un régimen objetivo de responsabilidad hace innecesario establecer si se ha presentado o no falla en el servicio, no constituye óbice para señalar que, ante supuestos como el objeto de examen en el presente proceso, en los que con toda notoriedad, adicionalmente, resulta tan abierta y groseramente vulnerador del ordenamiento jurídico el actuar de la Administración, su antijurídico proceder merece un explícito reproche por parte del órgano judicial encargado constitucionalmente de fiscalizar el ajuste del quehacer administrativo al Derecho. Esa admonición no puede ser otra, cuando resulta posible  como en el presente caso  , que declarar la responsabilidad administrativa con fundamento en la irrefutable falla en el servicio, sin que ello suponga desconocer, de ninguna manera,

que también habría podido condenarse con base en el régimen objetivo de responsabilidad, mismo que, como es consustancial a su naturaleza, opera con prescindencia de toda suerte de valoración subjetiva del comportamiento de la Administración. Por lo demás, la jurisprudencia de esta Corporación, en otras ocasiones, ya ha admitido que la falla del servicio puede concurrir, en el mismo supuesto específico, con la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad. Así se ha sostenido, por vía de ejemplo, en fallo del 25 de marzo de 1999 exp. 10905, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, en el cual se afirma: "En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. A partir de ese año mediante sentencia del 19 de diciembre adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos, por considerar que "un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Actores: José Tulio Timaná y otros. En idéntico sentido, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril veintisiete (27) de dos mil seis

(2006), Radicación: 27.520 (R-01783); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Actor: Blanca Ortega de Sánchez y otros, Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional. necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir". En consecuencia y no obstante concurrir, en el presente caso, los elementos suficientes para declarar la responsabilidad administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC con base en el régimen objetivo derivado del riesgo excepcional en que se pone a los administrados a través de la utilización, por las autoridades, de instrumentos peligrosos  armas de fugo de dotación oficia l  , se condenará con base en la falla del servicio derivada del accionar absolutamente irregular, desprovisto de todo soporte jurídico y claramente atentatorio de los derechos y garantías constitucionales y legales, no sólo del ciudadano Humberto Calderón Osorio, lamentablemente afectado en el presente caso, sino de todos los demás particulares que fueron víctimas, el 4 de octubre de 1996, del reprochable proceder de los funcionarios del INPEC» (subrayas fuera del texto original)4. En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corp