CE-SECCION TERCERA-05001-23-26-000-1995-00194-01(17522)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPEDIMENTO / ACEPTACIÓN DEL

IMPEDIMENTO / SOLICITUD DE IMPEDIMENTO / MANIFESTACIÓN DEL

IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO POR HABER SIDO APODERADO EN EL

PROCESO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE

ESTADO / IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / CAUSALES DE

IMPEDIMENTO / CAUSALES DE IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO El señor Consejero de Estado (…) mediante escrito presentado (…) manifestó su impedimento para conocer de este proceso, toda vez que intervino dentro del mismo en condición de apoderado sustituto de la parte demandante (…) La Sala aceptará el referido impedimento, dado que el argumento expuesto por el Magistrado (…) se encuadra dentro del supuesto fáctico previsto en el numeral 12 del artículo 150 del C. de P. C, como causal de impedimento y, por tanto, será separado del estudio del presente proveído.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NUMERAL 12

ACREDITACIÓN DEL DAÑO / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PTRIMONIAL DEL

ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / INEXISTENCIA

DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSAL

DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INDAGATORIA / HECHO DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / INVESTIGACIÓN PENAL / AGENTE DE POLICÍA / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL /

EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO

DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN OBJETIVO DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INDICIO / FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA / EJÉRCITO NACIONAL / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL /

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA /

DERECHO A LA HONRA / AUTORIDAD DE LA REPÚBLICA

[P]ara la Sala resulta completamente claro que la muerte del señor (…) fue consecuencia de la conducta desarrollada por agentes del Estado a través de sus armas de dotación oficial y, por tanto, el daño irrogado a la parte actora resulta atribuible al ente demandado, sin que dentro del proceso se hubiere probado, como lo consideró el a quo, la existencia de una causa extraña –culpa exclusiva de la víctima (…) Reitera y resalta la Sala que en el presente caso la alegada culpa exclusiva de la víctima se apoya en pruebas insuficientes que se limitan a señalar que el sujeto se encontraba armado, circunstancia que no permite establecer directamente o por vía de indicios que el occiso hubiere disparado contra los agentes de Policía y que esa hubiere sido la razón determinante para que aquellos reaccionaran disparándole en múltiples ocasiones –12 de ellas impactadas en la víctima– frente a lo que pretende presentarse como una respuesta armada legítima por parte de los efectivos de la Fuerza Pública que en ningún caso podría convalidarse cuando la misma resulta, como en el presente caso, evidentemente desproporcionada e indiscriminada en contra de su supuesto agresor.(…) [R]esalta la Sala la ausencia de pruebas de balística u otras similares así como la falta de evidencia de que al occiso se le hubiere tomado muestras o exámenes tendientes a establecer en él la presencia de sustancias compatibles con residuos de disparos.(…) [A]dvierte la Sala que probatoriamente no está

acreditado que los miembros del Ejército que realizaron el operativo hubieren estado sometidos a un peligro vital que los hubiere llevado al punto de usar sus armas como único medio para repelerlo.(…) [L]a Sala revocará la sentencia de primera instancia por cuanto se acreditó que la muerte del señor (…) fue consecuencia de la falla en el servicio de la entidad demandada en virtud de la actuación deliberada y desproporcionada de sus agentes, quienes accionaron sus armas en forma indiscriminada para dar de baja a quien según ellos era un integrante del cartel de Medellín, sin que la institución demandada hubiere acreditado –lo cual estaba a su cargo– la existencia de una causa extraña para liberarse de la responsabilidad patrimonial por ese hecho y ni siquiera su obrar cuidadoso, diligente y ceñido a los preceptos normativos que lo rigen entre los cuales, a la cabeza, se encuentra aquel por cuya virtud la Constitución Política determina, en su artículo 2, que las autoridades de la República –incluidos los integrantes de la Policía Nacional, claro está– se encuentran instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2

PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO

PENAL / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRUEBA

TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE

LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL /

ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / INDAGATORIA /

DILIGENCIA DE INDAGATORIA / JUEZ ADMINISTRATIVO / JUEZ PENAL /

FISCAL SECCIONAL / PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COPIA

AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / PROCESO DISCIPLINARIO / EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / ETAPA

PROBATORIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]as pruebas recaudadas dentro del presente proceso resultan suficientes para establecer tanto la ocurrencia del hecho dañoso como la atribución del mismo a la entidad demandada e incluso son aún más ilustrativas que aquellas diligencias y documentos que obran en la investigación penal, pues allí reposan esencialmente las diligencias de indagatoria y algunas de sus ampliaciones– de los autores del hecho, cuya suficiencia probatoria para absolver de responsabilidad patrimonial al Estado en estos juicios no es aceptada (…) [E] la aludida prueba trasladada se encuentran contenidas las decisiones adoptadas en tal proceso penal, las cuales aunque pueden ser objeto de valoración probatoria en estos asuntos, lo cierto es que no constituyen decisiones vinculantes frente al Juez Administrativo y, por lo mismo, las consideraciones allí consignadas por parte de los jueces penales o fiscales no inciden en forma directa en estos procesos contencioso, de igual

manera, buena parte de los documentos allí contenidos –en la investigación penal– dicen relación con las decisiones de mero trámite dictadas por la Fiscal que conoció del asunto y las respectivas comunicaciones a los procesados y demás autoridades requeridas, documentos éstos que en realidad nada aportan al debate que aquí se dirime, a lo cual debe agregarse que otra parte de los documentos que reposan dentro del referido proceso penal también fueron aportados a este litigio, en forma directa y en copia auténtica, en virtud de la etapa probatoria del mismo.(…) [L]a investigación penal traída al proceso como prueba trasladada no resulta determinante para resolver el presente caso.(…) [L]a Sala en modo alguno pretende significar que aquellas actuaciones allegadas a los procesos de esta naturaleza como pruebas trasladadas carezcan siempre de mérito probatorio, pues para ello habrá de establecerse, en cada caso en concreto, si tales pruebas reúnen las condiciones legales para ser valoradas en estos juicios; tampoco puede entenderse que las pruebas trasladadas no puedan resultar determinantes para adoptar la decisión de fondo a que hubiere lugar, cuando la valoración probatoria de las mismas, desde luego, resulte procedente y mucho menos puede considerarse que en virtud del análisis de las pruebas que obren dentro de una actuación penal o disciplinaria no pueda concluirse acerca de la existencia de una causa extraña como eximente de responsabilidad.

NOTA DE ELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, sentencia de enero 28 de 2009, exp. 30340. C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 13 de

agosto de 2008, exp. 16533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INDAGATORIA / DILIGENCIA DE

INDAGATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA DILIGENCIA DE INDAGATORIA

/ JURAMENTO / REQUISITOS DE LA INDAGATORIA / FALTA DE

JURAMENTO / FALTA DE JURAMENTO / DECLARACIÓN DE TERCEROS

PROCESALES

[E]sta Sección del Consejo de Estado [Tercera], en forma reiterada, ha sostenido – como regla general– que las diligencias de indagatoria de los implicados en los hechos no pueden ser valoradas en estos procesos [contenciosos administrativos], comoquiera que las mismas carecen del requisito del juramento, necesario para poder ser tenidas como declaración de tercero (artículo 227 del Código de Procedimiento Civil) .

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 227

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero 26 de 2009, exp. 13440, C.P Enrique Gil

Botero

PARENTESCO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PERJUICIO

MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / APLICACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE

PARENTESCO / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / PRESUNCIÓN

DE DAÑO MORAL

[S]e encuentra acreditado el parentesco de los actores para con la víctima directa, en sus condiciones de padres, cónyuge, hijos y hermanos, respectivamente, razón por la cual no sólo cuentan con legitimación en causa por activa, sino que también son beneficiarios de la indemnización –a título de perjuicios morales– por la muerte de (…). En relación con el perjuicio moral padecido por los demandantes, la prueba del parentesco con la víctima resulta suficiente para tenerlo por configurado, pues en aplicación de las reglas de la experiencia se puede inferir que la muerte de su hijo, esposo, padre y hermano les debió causar un dolor moral, el cual será reconocido de la siguiente manera: para cada uno de los padres, para la esposa y para cada una de las hijas de la víctima, cien (100) S.M.L.M.V.; para cada uno de los hermanos, cincuenta (50) S.M.L.M.V.

PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE /

NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO

EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE / DEMANDA /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE Si bien en la demanda se solicitó reconocimiento por ese concepto [Daño emergente], lo cierto es que al proceso no se allegó prueba alguna a través de la cual se acredite la causación de esa clase de perjuicio, razón por la cual no se otorgará indemnización alguna por daño emergente.

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO

CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL

LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / TESTIMONIO En relación con la solicitud de indemnización de perjuicios correspondiente al rubro de lucro cesante a favor de la esposa e hijas de la víctima, la Sala lo estima procedente en consideración a que se encuentra demostrado, con fundamento en (…) testimonios (…) que [Afirmaban que] el señor (…) desarrollaba actividades productivas como consecuencia de la conducción de un camión destinado al transporte de mercancías y, por dicho concepto, percibía una utilidad económica de la cual derivaba su sustento y el de su esposa e hijas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá D.C., dos (02) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-26-000-1995-00194-01(17522)

Actor: DIANED VASQUEZ HENAO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLÍCIA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 31 de

agosto de 1999, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 3 de febrero de 1995, las señoras Dianed Vásquez Henao, quien actúa en nombre propio y en el de sus hijas menores Nazly Dianed y Johanna Lindsay Roldán Vásquez; la señora Rosmira de Jesús Osorio de Roldán; el señor Jesús Antonio Roldán Lopera; Guillermo León, María Eugenia, José Delio, Luis Fernando, Aníbal de Jesús y Rubén Darío Roldán Osorio, a través de apoderado judicial, formularon acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados, como consecuencia de la muerte del señor Carlos Arturo Roldán Osorio, acaecida el 4 de febrero de 1993 por causa de las heridas propinadas por agentes de la Policía Nacional a través de sus armas de dotación oficial (fls. 26 a 52 c 1). En este sentido, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “3.1. Que, la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL), es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales), ocasionados a los señores DIANED VASQUEZ HENAO, ROSMIRA DE

JESUS OSORIO ROLDAN, JESUS ANTONIO ROLDAN, GUILLERMO

LEON, MARIA EUGENIA, JOSE DELIO, LUIS FERNANDO, ANIBAL DE

JESUS, y RUBEN DARIO ROLDAN OSORIO y a las menores de edad, NAZLY DIANED y JOHANNA LINDSAY ROLDAN VASQUEZ, con motivo de la muerte de su esposo, hijo, hermano y padre, respectivamente, CARLOS ARTURO ROLDAN OSORIO, a manos de agentes de la POLICIA NACIONAL, cuando se encontraban en ejercicio de sus funciones y con armamento oficial, en hechos que tuvieron ocurrencia el día 4 de febrero de 1.993, en la ciudad de Medellín. 3.2. Que, como consecuencia de la anterior declaración la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL), deberá cancelar a cada uno de los demandantes, una suma que sea equivalente a MIL GRAMOS DE ORO PURO, por concepto de perjuicios morales; el valor del gramo de oro, será el que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia, y ello a raíz del dolor, de la aflicción, de la congoja y repercusiones que ha dejado en todos los demandantes la muerte de CARLOS ARTURO ROLDAN OSORIO. 3.3. Que, además, la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL), y como consecuencia de la declaración establecida en el numeral 3.1., de esta demanda, deberá cancelar a favor de DIANED VASQUEZ HENAO y de las menores de edad NAZLY DIANED y JOHANNA LINDSAY ROLDAN VASQUEZ, la totalidad de los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro

cesante), derivados de la muerte de su esposo y padre, respectivamente, CARLOS ARTURO ROLDAN OSORIO; para efectos de determinar el lucro cesante se tendrá en cuenta, el salario que se probare o en su defecto el salario mínimo legal vigente a la fecha de ocurrencia del deceso, la vida probable de la viuda y la de las hijas menores hasta el momento de cumplir veinticinco años de edad de estas últimas; se incrementará el valor en un veinticinco (25%) por ciento por concepto de prestaciones sociales. 3.4. Que, la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL), dará cumplimiento a la sentencia que en su contra llegue a dictarse en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. 3.5. Que todas las sumas líquidas que se determinen como de cargo de la entidad demandada deberán ser reajustadas conforme al incremento en el índice de preciso al consumidor, o al por mayor, sin perjuicio de la causación especial de intereses corrientes y de mora prevista en el artículo 178 del Decreto 01 de 1.984”. 2.- Los hechos. La parte actora narró, en síntesis, lo siguiente: El día 4 de febrero de 1993, el señor Carlos Arturo Roldán Osorio se encontraba, en horas de la tarde, en un establecimiento público de la ciudad de Medellín, al cual llegó otra persona que al parecer era buscada por las autoridades policiales; cinco minutos más tarde arribó al lugar una camioneta de la Policía Nacional ocupada por integrantes del Cuerpo Especial Armado de dicha institución, quienes

accionaron sus fusiles para dar de baja a la persona a la cual estaban persiguiendo, pero en el tiroteo resultó muerto el señor Roldán Osorio a causa de once impactos de bala, sin tener relación alguna en ese asunto. 3.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio de la demanda, la Nación (Ministerio de Defensa – Policía Nacional), actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda para oponerse a la totalidad de sus pretensiones sin llevar a cabo consideración alguna en relación con su defensa (fls. 58 y 59 c 1). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. 4.1. La parte actora no intervino en esta oportunidad procesal. 4.2. La entidad demandada solicitó denegar las súplicas de la demanda, pues sostuvo que si bien es cierto que se probó la muerte del señor Carlos Arturo Roldán Osorio por parte de agentes de la Policía Nacional, también lo es que tal hecho fue consecuencia de la conducta de la víctima, pues éste, junto con su otro compañero, desenfundaron sus armas en cuanto fueron sorprendidos por la Fuerza Pública y se enfrentaron con ésta (fls. 256 a 258 c 1). 4.3. El Ministerio Público también intervino en esa oportunidad procesal y, mediante su respectivo concepto, solicitó denegar las pretensiones de la demanda como consecuencia de la configuración de una causa extraña, consistente en la culpa exclusiva de la víctima (fls. 259 a 262 c 1). 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 31 de

agosto de 1999, denegó las pretensiones de la demanda porque encontró probado en el proceso que el señor Roldán Osorio se enfrentó con los agentes de la Policía y, por tanto, operó la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, sin que se hubiere acreditado que la actuación de la Fuerza Pública no estuviere acorde con las circunstancias que rodearon los hechos. 6.- La apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 281 a 291c ppal), y señaló que dentro de la sentencia impugnada sólo se tuvo en cuenta un aspecto o fuente –de manera ligera y simple– sin examinar detenidamente “el mérito suasorio o no del ligamen o nexo entre los diferentes datos particulares, para establecer la vehemencia indiciaria de que se dará cuenta en este escrito de la autoría y compromiso de responsabilidad imputable al Estado en la muerte de CARLOS ARTURO ROLDAN OSORIO”. Agregó que el Tribunal a quo no efectuó una valoración probatoria en su conjunto, lo cual llevó a que se adoptare una decisión no sólo errónea sino injusta, pues se aceptaron dócilmente las declaraciones de los propios Agentes de Policía emitidas dentro del proceso penal. Sostuvo que basta con analizar tanto la diligencia de levantamiento de cadáver como la diligencia de necroscopia de la víctima para determinar, en forma clara y concluyente, la veracidad de lo sucedido. Indicó que resulta ultrajante a la inteligencia y al sentido común, la legítima

defensa que se trae a colación al proceso para fraguar la impunidad penal –ahora acolitada por la impunidad resarcitoria–, pues no sólo resulta desproporcionado sino también fantasioso que se acribille por la espalda a una persona con nueve impactos de bala en la espalda y se alegue legítima defensa. Señaló, además, que resulta inaudito que un grupo de 40 o más efectivos de la Fuerza Pública, armados con fusiles Galil y subametralladoras, se hubiere enfrentado a dos individuos, situación que denota una clara violación al principio de proporcionalidad previsto frente a la legítima defensa. A juicio de la parte demandante resulta curioso que después de ese “cruento enfrentamiento” ninguno de los Policías que allí intervinieron resultaren siquiera lesionados, cuestión que, sostiene, corrobora que la legítima defensa aducida no deja de ser una justificación frente a dos asesinatos puesto que si un Cuerpo Especial Armado o Comando Elite es incapaz de someter a uno o dos individuos en un lugar cerrado, ello es porque carecen de la preparación requerida. 7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. Los sujetos procesales guardaron silencio en esta etapa del proceso.

II. C O N S I D E R A C I O N E S : 1.- Impedimento de Magistrado.

El señor Consejero de Estado Enrique Gil Botero, mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2007, manifestó su impedimento para conocer de este proceso, toda vez que intervino dentro del mismo en condición de apoderado sustituto de la parte demandante1 (fl. 305 c ppal).

La Sala aceptará el referido impedimento, dado que el argumento expuesto por el Magistrado Enrique Gil Botero se encuadra dentro del supuesto fáctico previsto en el numeral 12 del artículo 150 del C. de P. C.2, como causal de impedimento y, por tanto, será separado del estudio del presente proveído. 2.- Prueba del hecho, de la condición de los agentes y de las armas. En la demanda se alegó que el daño sufrido por los demandantes tuvo su origen en la muerte del señor Carlos Arturo Roldán Osorio, como consecuencia de las heridas causadas por agentes de la Policía Nacional a través de sus armas de dotación oficial, imputaciones fácticas éstas que se encuentran acreditadas en el proceso, de conformidad con el siguiente conjunto probatorio:  Certificado del Registro Civil de Defunción del señor Carlos Arturo Roldán Osorio cuyo deceso ocurrió el 4 de febrero de 1993, a causa de un “CHOQUE TRAUMATICO. MULTIPLES HERIDAS VISCERALES POR PROYECTIL ARMA DE FUEGO”. (fl. 24 c 1). 1 Mediante auto proferido el 22 de noviembre de 2006, el Magistrado Conductor del proceso aceptó la renuncia presentada por quien era el apoderado sustituto de la parte actora, doctor Enrique Gil Botero (fls. 303 c ppal). 2 “ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACION Son causales de recusación las siguientes: “………………….

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.

 Copia auténtica del acta de necropsia de la víctima (fls. 143 y 144 c 1), según la cual: “La muerte… fue consecuencia natural y directa del choque traumático, por laceración encefálica y anemia aguda, por heridas de pulmones y estallido esplénico, producidas por proyectil arma de fuego con efecto esencialmente mortal (…)”.  Informe emitido por la Policía Nacional el 17 de octubre de 1995 (fl. 133 c 1), en el cual se indicó: “040293 a las 20:00 horas en CR. 53 & (sic) CL. 40 fueron dados de baja por personal del C.E.A., los sujetos NN sexo masculino, 32 años aproximadamente, 1,80 de estatura, tez blanca, vestía camiseta blanca, jeans azul, tenis blancos con rayas azules, presenta 16 impactos con arma de fuego en diferentes partes del cuerpo y LEONARDO DE JESUS DEL CARMEN RINCON… 33 años, presenta 14 impactos en diferentes partes del cuerpo, mencionados (sic) portaban dos pistolas 9mm prieto bereta (…)”.  Copia auténtica del informe emitido por el Jefe de Patrulla del Cuerpo Especial Armado de la Policía de Medellín de fecha 4 de febrero de 1993 (fl. 239 c 1), a través del cual señaló: “Comedidamente me permito informar a mi Coronel que el día de hoy, a eso de las 17:00 horas aproximadamente, salimos a constatar una información allegada a este Comando por el teléfono de la Oficina de

Gobierno, en la cual se informaba que en la calle 40 con carrera 52 se encontraba el sujeto de Alias ‘LEO’ reconocido delincuente al servicio del Cartel de Medellín; al llegar al lugar se reconoció el sujeto como lo habían descrito quien se encontraba en compañía de otro sujeto, al notar la presencia de la Policía abrieron fuego, la patrulla repelió el ataque en forma inmediata logrando darlos de baja a la altura de la calle 40 # 5231. Al proceder a realizar el levantamiento el señor Fiscal HUGO FERNANDEZ GARCIA y Personal del Cuerpo Técnico Judicial, al sujeto LEONARDO DE JESUS RIVERA RINCON Alias ‘LEO’ embaló la pistola marca Prieto Bereta calibre 9 mm … con ocho vainillas y cinco cartuchos … al otro sujeto identificado como N.N. la pistola Prieto Bereta calibre 9 mm … con ocho vainillas y tres cartuchos (…)”.  Copia auténtica del oficio 5502 de octubre 25 de 1995, emitido por la Sección de Policía Judicial – Unidad Investigativa Regional del Valle de Aburrá (fl. 135 c 1), según el cual: “Respecto a informes relacionados con la muerte del señor LEONARDO RIVERA RINCON, se halló un informe de actividades del CEA del año 1.993, donde se hace mención de un enfrentamiento del precitado señor y otro más con unidades del CEA, donde perdieron la vida alias ‘LEO’ y su compañero a la fecha sin haberse establecido su identidad y a quienes se les incautó dos pistolas Prieto Bereta calibre 9mm y munición

para las mismas (…)”. De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que el señor Carlos Arturo Roldán Osorio murió como consecuencia del operativo adelantado por miembros activos de la Policía Nacional, específicamente por el Grupo Especial Armado –CEA– de la ciudad de Medellín, quienes a través de sus armas de dotación oficial y encontrándose en funciones inherentes al servicio propinaron a la víctima múltiples disparos, en un establecimiento público ubicado entre la carrera 40 con calle 52 de esa ciudad, el día 4 de febrero de 1993. Al respecto debe precisarse que si bien los informes emitidos por la entidad demandada e incluso dentro de la respectiva acta de necropsia no aparece determinada la identidad de la víctima, cuestión que obedece a que al parecer al momento de los hechos el señor Carlos Arturo Roldán Osorio se encontraba indocumentado, ello no impide concluir que se trata de la misma persona –por cuya muerte se demanda al Estado– toda vez que existen en el proceso diferentes medios de prueba mediante los cuales se puede establecer que la persona que resultó muerta el día 4 de febrero de 1993 por el Grupo CEA de la Policía Nacional, efectivamente era el señor Carlos Arturo Roldán Osorio, pues tanto la fecha de su deceso como las causas y heridas a él irrogadas coinciden con lo consignado en el registro civil de defunción, a lo cual debe agregarse que a folio 4 del cuaderno 3 del expediente, obra copia auténtica del acta de entrega del cadáver a la señora Dianed del Socorro Vásquez Henao (cónyuge de la víctima),

efectuada el día 5 de febrero de 1993, documento en el cual aparece consignado, por demás, el nombre de la víctima: Carlos Arturo Roldán Osorio. Así las cosas, para la Sala resulta completamente claro que la muerte del señor Roldán Osorio fue consecuencia de la conducta desarrollada por agentes del Estado a través de sus armas de dotación oficial y, por tanto, el daño irrogado a la parte actora resulta atribuible al ente demandado, sin que dentro del proceso se hubiere probado, como lo consideró el a quo, la existencia de una causa extraña – culpa exclusiva de la víctima–, pues a esa consideración se arribó en virtud de la valoración probatoria de las diligencias de indagatoria rendidas por los propios agentes de Policía frente a los cuales se adelantó la investigación penal por la muerte de Carlos Arturo Roldán Osorio, diligencias que, como se anotará más adelante, carecen de eficacia probatoria en estos procesos. En efecto, todo el soporte probatorio del fallo de primera instancia recae sobre la investigación penal adelantada –traída como prueba trasladada a este juicio– porque el a quo consideró que en el proceso no existían otros medios probatorios para resolver el asunto; así lo estimó el Tribunal de primera de instancia: “Para auscultar las reales circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos en que perdió la vida el señor Roldán Osorio, es absolutamente necesario acudir a las copias del proceso penal seguido contra los agentes y el cual fue solicitado por la apoderada de los demandantes, tal como aparece a folios 45 C1. Y es necesario acudir a

ello, ya que fuera de dicho proceso, no existen otros medios de prueba, que lleven a la Sala a reconstruir lo realmente sucedido ese 4 de febrero de 1993, dado que los testimonios que obran a folios 174 a 183 C1 y que corresponden a las declaraciones de Rosalba de Jesús Vásquez Henao, Lina Patricia Tobón Vásquez, Guillermo de Jesús Isaza Mejía, Mary Luz Rodríguez Vélez, César de Jesús Parra Correa, Semira de la Cruz Bedoya Bedoya y María Eugenia Roldán Osorio, provienen de personas que no presenciaron los hechos”. (fl. 270 c ppal). A juicio de la Sala, la anterior consideración resulta desacertada dado que si bien dentro de la investigación penal adelantada en contra de algunos de los agentes de Policía que participaron en los hechos en los cuales resultó muerto el señor Roldán Osorio obran unas pruebas que ayudan a determinar la manera en l