CE-SECCION TERCERA-05001-23-26-000-1995-00387-01(16340)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA /

PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA / IMPREVISIBILIDAD DE LA CAUSA

EXTRAÑA / HECHO IRRESISTIBLE / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO /

VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / CAUSAS DE

MUERTE DE LA PERSONA / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO

ARMADO / PRESENCIA DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DEL GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / CAUSALES EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / REVOCATORIA DEL FALLO

IMPUGNADO

[E]l hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la Administración, circunstancia que –como se analizó anteriormentese encuentra probada en el presente asunto […]. [D]e acuerdo con las declaraciones y las pruebas que obran en el proceso, se concluye, entonces, que la muerte de [las víctimas] se presentó en un enfrentamiento armado con miembros de la Fuerza Pública en el desarrollo de un operativo contra un grupo ilegal. La conducta de los militares constituye legítima defensa, ante la agresión actual e injusta por parte de los miembros del grupo armado del cual hacían parte los occisos. Se configura,

entonces, la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima. Por esta razón se revocará el fallo apelado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legítima defensa como causal eximente de responsabilidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de febrero de 2004, rad. 14222, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y sentencia del 7 de abril de 2007, rad. 16341, C. P. Enrique Gil Botero.

CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INVOCACIÓN DE LA NORMA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / FALTA DE PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DISPARO DE ARMAS DE

FUEGO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL

[D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone esta norma, pues, no allegó al proceso prueba que acreditara que [los occisos] se hubieren encontrado en el lugar de los hechos por razones diferentes a las establecidas en el curso del proceso. [R]eitera y resalta la Sala que en el presente caso existen los suficientes elementos de

juicio para concluir que [las víctimas] dispararon sus armas contra los miembros del Ejército Nacional y que esa fue la causa por la cual éstos últimos se habrían visto obligados a accionar sus correspondientes armas de dotación oficial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / ELEMENTOS DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / RELATO DEL TESTIGO / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / OPERACIÓN MILITAR / COHERENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / SUBVERSIVO / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / DISTANCIA DEL DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO / CARGA DE ARMA DE FUEGO / PORTE DE ARMAS DE FUEGO / LEVANTAMIENTO DE

CADÁVER / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO

[D]el examen detallado de las pruebas allegadas al expediente es posible establecer que existen los suficientes elementos de convicción para establecer que la muerte de los dos sujetos fue determinada por razón de su propia y exclusiva culpa. En efecto, el relato de los hechos realizado por los miembros del grupo de militares que participó en el operativo resulta coherente entre sí y se encuentra corroborado con las demás probanzas del proceso […]. Los miembros del Ejército son concordantes al afirmar que el grupo subversivo les disparó con armas cortas desde la parte alta del cerro. En efecto, el Cabo [del Ejército]

manifestó en su declaración que tales disparos habían sido efectuados con un revólver calibre 38, lo cual coincide con el tipo de revólver Smith & Weson calibre 38 que fue encontrado en poder de uno de los occisos, arma que según se indicó en el acta de levantamiento de cadáver había sido disparada en cuatro oportunidades.

PRUEBA DE BALÍSTICA / FACULTAD PARA LA INCAUTACIÓN DE ARMAS /

LEVANTAMIENTO DE CADÁVER / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / ATAQUE POR GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / TAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / OPERATIVO MILITAR Si bien no se practicó prueba de balística a las armas incautadas, ni tampoco se efectuó prueba de hallazgos de residuos de disparos a los cadáveres, lo cierto es que en la diligencia de levantamiento de los cadáveres se recolectaron casquillos y vainillas que permiten suponer que las armas encontradas en poder de los dos sujetos abatidos habrían sido disparadas y, por ende, que efectivamente participaron en el enfrentamiento armado. Tampoco puede perderse de vista que lo dicho por estos testigos coincide con la constancia dejada por el sargento [del Ejército] en la diligencia del levantamiento de los cadáveres, donde señaló que la muerte de las dos personas se había producido en un enfrentamiento armado el día anterior y que tales sujetos hacían parte del grupo subversivo que habían enfrentado.

VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO / ATAQUE CONTRA

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / OBLIGACIONES DEL EJÉRCITO

NACIONAL / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO /

NECROPSIA MÉDICO LEGAL / HUELLA DE ENTRADA DEL DISPARO DE

ARMAS DE FUEGO / CLASES DE CONFLICTO ARMADO

[L]as declaraciones de los militares concuerdan al afirmar que los subversivos habían disparado desde la altura del cerro, mientras que ellos respondían el ataque desde la parte inferior, lo cual resulta compatible con la trayectoria de los impactos que se encontraron en uno de los sujetos abatidos. [E]n el protocolo de necropsia practicado a [una de las víctimas] se señaló que los orificios de entrada de los disparos se presentaron en el área submaxilar izquierda y suprahioidea, línea media del cuello y con orificio de salida por la parte coronal del cráneo, por lo cual se impone concluir que tales impactos tuvieron una trayectoria de abajo hacia arriba, es decir que provinieron desde la parte baja del cerro.

DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO /

MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / ACTIVIDAD MINERA /

CALIDAD DE ESTUDIANTE / ANTECEDENTES DE LA PERSONA / MUERTE DE PERSONA ESTANDO EN DETENCIÓN FÍSICA / CAPTURA POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CAUSALES DE MUERTE DE CIVIL / ENFRENTAMIENTO ARMADO / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / CALIDAD DE VÍCTIMA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA /

OPERATIVO MILITAR / CONDICIÓN DE SUBVERSIVO / MIEMBROS DEL

GRUPO AL MARGEN DE LA LEY

[L]os testimonios son enfáticos en afirmar que los [fallecidos] se dedicaban a labores de minería y que también estudiaban; que tenían buenos antecedentes sociales y familiares; por lo cual, el hecho de que hubieren resultado muertos mientras se encontraban en poder de la Fuerza Pública y que posteriormente se les hubiere encontrado armamento y a uno de ellos vestido de militar, indica que se trató de hacer parecer una muerte sumaria como si se hubiere tratado de un enfrentamiento armado. [A] pesar de los buenos antecedentes relatados por los testimonios respecto de [las víctimas], no se ha acreditado una circunstancia diferente a la de que hacían parte del grupo de personas que se enfrentó a miembros de la Fuerza Pública que desarrollaban un operativo de búsqueda y captura de miembros del FARC. [N]o existe indicio alguno que señale que se trató de una equivocación y que las víctimas eran unos transeúntes que se desplazaban por dicha zona.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el uso excesivo de la fuerza en operativos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, rad. 13231, C. P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 14 de marzo de 2002, rad.

12054, C. P. Germán Rodríguez Villamizar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-26-000-1995-00387-01(16340)

Actor: YADIRA CHÁVEZ MENDOZA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN SENTENCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de septiembre de 1998, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declárese responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de los señores Carlos Enrique Arias González y Nelson Enrique Mendoza Hernández en los hechos ocurridos el día 28 de mayo de 1993. “2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de perjuicios morales por la muerte de Carlos Enrique Arias González a sus señores padres Humberto Arias y Adolia Sofía Gonzáles s (sic) la cantidad de MIL (1.000) GRAMOS ORO para cada uno de ellos y para YADIRA CHÁVEZ MENDOZA compañera permanente del occiso la cantidad de MIL (1.000) GRAMOS DE ORO. “Para sus hermanos Nelly Marcela, Carlos Enrique, Ana Gabriela Gualberto, Humberto de Jesús, Edilberto, Manuel Salvador Arias Gonzáles y Darío Arias

Quintana la cantidad de QUINIENTOS (500) GRAMOS ORO para cada uno de ellos. “3. Por concepto de perjuicios materiales se condena in genere a favor de la compañera permanente Yadira Chávez Mendoza, en la forma establecida en el art. 172 del C.C.A. tal como se dispuso en la parte motiva de esta providencia. “4. Perjuicios morales por la muerte de Nelson Enrique Mendoza Hernández. “De la misma manera se condena al pago de MIL (1.000) GRAMOS ORO para los padres del fallecido, señores Rosa Dianeth Hernández Sánchez y Diomedes Antonio Mendoza Cárdenas; igualmente se fija la suma de MIL (1.000) GRAMOS ORO para la compañera permanente María Josefa Arias Gonzáles, y para los hermanos Ena Rosa, Diomédes y Alber Andrés Mendoza Hernández la cantidad de QUINIENTOS (500) GRAMOS DE ORO, para cada uno de ellos; igual suma (quinientos gramos de oro) para los hermanos carnales Wilton de la Cruz y Deidy Ivet Hernández Sánchez. “Perjuicios Materiales “Por concepto de perjuicios materiales se condena in genere a favor de la compañera permanente María Josefa Arias Gonzáles, en la forma establecida en el artículo 172 del C.C.A. tal como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. “5. Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C. C. A.” (Fls. 260 a 261 c. ppal).

I.- ANTECEDENTES: 1.1.- La demanda.

El 14 de marzo de 1995, los señores Humberto Arias en nombre propio y en representación de los menores Edilberto, Manuel Salvador, Ana Gabriela, Gualberto, Humberto de Jesús y Nelly Marcela Arias González; Sofía González Saavedra, Yadira Chávez Mendoza, Darío Arias Quintana, Josefa Arias González, Diomedes Mendoza Cárdenas actuando en nombre propio y en representación de los menores Ena Rosa, Diomedes y Alber Andrey Mendoza Hernández; María Rosa Hernández Sánchez, Wilton de la Cruz Hernández Sánchez, Deidy Ivet Hernández Sánchez, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de las muertes de Carlos Enrique Arias González y Nelson Enrique Mendoza Hernández, ocurridas el 28 de mayo de 1993, en el municipio de El Bagre, departamento de Antioquia. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para la compañera permanente, la madre y el padre de los occisos y el valor equivalente a 500 gramos del mismo metal, para cada uno de los hermanos; por concepto de daño material, en la modalidad de lucro cesante a Yadira Chávez Mendoza la suma de $25’013.250 y, para María Josefa Arias González la suma de $25’074.0001, en su calidad de compañeras permanentes de las víctimas. 1.2. Los Hechos.

Los demandantes narraron que el 28 de mayo de 1993, hacia la 10:00 A.M., los señores Carlos Enrique Arias González y Nelson Enrique Mendoza Hernández se encontraban dedicados a las labores de minería en la Vereda El Jamón del Corregimiento de Puerto Claver, Municipio de El Bagre, Antioquia, “cuando sin ningún motivo aparente, una patrulla del Ejército Nacional los retuvo y encontrándose en estado de indefensión procedieron a asesinarlos a sangre fría” (Fls. 35 a 57 c. ppal.). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de marzo de 1995, decisión que se notificó en debida forma (Fl. 59, 61 c. 1). 1.3.- La contestación de la demanda. 1 Suma que resulta superior a la legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias. A la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 14 de marzo de 1995, la cuantía era de $9 610.000.oo (Decreto 597 de 1988). El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda sin realizar pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones; como razones de su defensa se limitó a manifestar: “Durante el transcurso del proceso, se demostrará la ausencia de responsabilidad del Estado, en los daños aducidos” (Fls. 62-63 c. 1). 1.4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. Vencido el período probatorio, previsto en providencia del 25 de agosto de 1995, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público

para que rindiera concepto, el 18 de febrero de 1996 (Fls. 71, 206 c. 1). Dentro de la respectiva oportunidad procesal la parte actora guardó silencio. La entidad pública demandada señaló que el procedimiento que se le imputa se adelantó de conformidad con la ley, como quiera que se trató de un enfrentamiento armado entre subversivos y personal del Ejército Nacional; además, que ese operativo se realizó por el conocimiento que se tenía de que en el área del corregimiento de El Jamón, había presencia subversiva. (Fls. 207 a 211 c. ppal). En su concepto, el Ministerio Público señaló que en el presente caso se debía declarar la responsabilidad de la entidad pública demandada, toda vez que del material probatorio se podía concluir que no hubo enfrentamiento armado y que las víctimas fueron aprehendidas sin motivo aparente; además, el Ejército Nacional tampoco explicó el por qué, al momento del levantamiento de los cadáveres, las víctimas llevaban armas y prendas de uso privativo de las fuerzas militares. 1.5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 24 de septiembre de 1998, oportunidad en la cual declaró la responsabilidad de la entidad demandada en los términos transcritos al inicio de esta sentencia. El a quo señaló que de acuerdo con las pruebas allegadas se pudo establecer que se presentó una falla por parte del Ejército Nacional, toda vez que la muerte de los dos afectados se produjo cuando se encontraban bajo la custodia de los miembros de las fuerzas armadas y sin que existiera evidencia de que éstos pertenecieran a

algún grupo subversivo; así mismo, que su obligación era la de entregarlos sanos y salvos o ponerlos a disposición de las autoridades competentes si hubieren incurrido en alguna conducta delictiva (Fls. 241-261 c. ppal). 1.6.- Los recursos de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia; en la sustentación, argumentó que las dos personas por las cuales se demanda murieron en un enfrentamiento armado entre el Ejército y la subversión a la cual pertenecían, por manera que la conducta de aquel se ajustaba a derecho. Agregó que causaba sorpresa que los testigos no se hubieren presentado a declarar ante la Fiscalía que conoció del proceso penal, sino que lo hayan hecho en el presente juicio contencioso administrativo cuando habían trascurrido tres años después de los hechos, con lujo de detalles y con el fin único de obtener un beneficio económico (Fls. 272-278 c. ppal). El recurso fue concedido por el Tribunal a quo el 8 de febrero de 1999 y admitido por esta Corporación el 12 de mayo del mismo año (Fls. 271, 282 c. ppal.). 1.7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia. El 14 de octubre de 1999 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (Fl. 297 c. ppal.). La entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación y manifestó, además, que debía valorarse el hecho de que dos de los cuatro testigos fueren

familiares de las víctimas, circunstancia que hacía sospechosos a tales testigos (Fls. 292, 294-296 c. ppal.). II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de septiembre de 1998, mediante la cual se condenó a la entidad pública demandada al pago de las cantidades de dinero relacionadas al inicio de esta sentencia. En efecto, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por la muerte de los señores Carlos Enrique Arias y Nelson Enrique Mendoza. El caso concreto. Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso los siguientes elementos probatorios: - Original del certificado de defunción de los señores Carlos Enrique Arias González y Nelson Enrique Mendoza, expedidos por el Inspector de Policía del Municipio de Puerto Claver – Antioquia, los cuales indican que la muerte de cada uno de ellos se produjo el 28 de mayo de 1993 en la vereda El Jamón, municipio de El Bagre, departamento de Antioquia, a causa de heridas ocasionadas por proyectil de arma de fuego2 (Fl. 20 y 27, c. 1). - Orden de operaciones No. 033 del comando Batallón No. 29 Rifles, ubicado en Puerto Claver, Antioquia, de 20 de mayo de 1993, en la cual se manifestó: “1.- SITUACIÓN: “Enemigo: “Elementos subversivos pertenecientes al XXXVII frente de las FARC y el

Autodenominado ELN adelantan actividades de adoctrinamiento, proselitismo armado, financiamiento, cobro de impuestos a dueños de retroexcavadoras, asalto a poblaciones, secuestros, asesinatos, extorsiones, ataques a bases – patrullas fijas, destrucción de torres de energía eléctrica en el área del Jamón, Chiritá, El Banco, La Llaba y La Corona; de acuerdo a últimas informaciones se tiene conocimiento de la existencia de un campamento en el área del Jamón en el sector de la desembocadura de la Quebrada Tocornal y Quebrada Llaneros. “EJECUCIÓN: “- Concepto de la operación: 2 De acuerdo con el artículo 118 en concordancia con los artículos 75 y 76 del Decreto 1260 de 1970, los Inspectores de Policía se encuentran habilitados para certificar la defunción de una persona en los municipios que no sean sede de notaria, circunstancia que se presenta en el presente asunto. Por tal motivo se encuentra acreditado el daño por cuya indemnización se demanda, esto es, la muerte de Carlos Enrique Arias y Nelson Enrique Mendoza, ocurrida el 28 de mayo de 1993, en la vereda El Jamón, departamento de Antioquia. “Maniobra: “La operación consiste en efectuar una infiltración nocturna hasta el sector de El Jamón, colocar observatorios durante el día, montar emboscadas, adelantar actividades de inteligencia, se dividen por giles (sic) previniendo el apoyo respecto de la otra sección; con el fin de presionar, neutralizar, capturar bandoleros de grupos subversivos del ELN y las FARC que delinquen en la región” (negrillas adicionales - Fl. 165 a 168 c. 1).

• En los Juicios de carácter penal y penal Militar, los cuales fueron remitidos a este proceso por la entidad demandada por solicitud conjunta de las partes, a través de oficio No. 022 de 12 de abril de 19963 (Fls. 115 a 195 c. 1), se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos probatorios: La manera como se desarrollaron los hechos fue relatada por los miembros del Grupo de Contraguerrilla que participó en el operativo. aEl Sargento Ramón Elías Murillo Pérez, en declaración rendida en el proceso penal militar señaló: “(…) Yo recibí la orden del comandante de la compañía Búfalo, teniente SANTACRUZ IVAN de realizar un registro a los alrededores del corregimiento El Jamón, parte alta de la zona montañosa de dicho corregimiento, a las siete de la mañana crucé el río al mando de diez soldados y el cabo MARTINEZ; hice un desplazamiento por la margen derecha del río AMACERI, empezamos a subir el cerro los mármoles y habíamos caminado aproximadamente una hora cuando escuché dos detonaciones al parecer de revólver, de inmediato ordené al CABO SEGUNDO-MARTINEZ que se abriera al costado izquierdo con cinco soldados y yo me tiré al lado derecho con los otro cinco soldados, uno de los soldados me gritó diciéndome que se trataba al parecer de un grupo subversivo, iniciamos a escuchar detonaciones de diferentes armas y calibres, entonces empezamos el contraataque y se escuchaban voces de mujeres que decían soldaditos entreguen a su comandante, seguimos avanzando y un

soldado me gritó que había un tipo en el piso, yo entonces no dejé arrimar a nadie de la patrulla pues no sabía si de pronto se trataba de una trampa, yo mediante radio informé que me encontraba en contacto con un grupo de 3 ? Sobre el particular resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 18 de septiembre de 1997 (Exp. 9666) y del 8 de febrero de 2001 (Exp. 13.254): “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C. si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. (…) “Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dicha pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aún cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su

admisión”. subversivos y solicité a mi TENIENTE SANTACRUZ que me apoyara con la contraguerrilla Búfalo dos que se encontraba en el poblado de Jamón; continuó el intercambio de disparos entre nosotros y el grupo subversivo, yo le gritaba a los soldados que trataran de avanzar pero con mucho cuidado, pues no se había podido establecer de cuántos subversivos se trataba; además nosotros nos encontrábamos en desventaja porque los subversivos nos disparaban desde la parte de arriba del cerro, mientras nosotros marchábamos de abajo para arriba; aproximadamente a una hora llegó mi TENIENTE RODRÍGUEZ AGUDELO con veinticinco soldados a reforzarme; él habló conmigo y me preguntó de que se trataba y continuó el avance efectuando un registro aproximadamente a cuatrocientos metros de donde yo me encontraba, observó unos guerrilleros y se produjo un intercambio de disparos aproximadamente de veinte minutos, pero los guerrilleros se le volaron por un cañón, donde es difícil y peligroso entrar porque es una zona muy conocida por los guerrilleros y muy selvática, mientras todo esto sucedía nosotros nos quedamos en el sitio donde estábamos en posición de alertas, pero nadie disparaba, el teniente Rodríguez hizo un recorrido por encima del cerro, bajó hasta donde yo me encontraba, hicimos un registro y pudimos observar dos muertos que se encontraban en el piso, ya entonces pedimos al Inspector de Policía de Puerto Claver, entonces mi mayor dio la orden de que permaneciéramos en el lugar sin tocar a los tipos ni el armamento que ellos portaban en su poder …Tengo entendido que mi CORONEL CONTRERAS

aquí en la base militar de El Bagre, efectuó las gestiones necesarias para que las autoridades de ese municipio efectuaran las diligencias de levantamiento de cadáver, toda vez que el Inspector de Puerto Claver se había negado a ir y ya fue cuando se presentó usted señor Juez y eso es todo.

PREGUNTANDO: Bajo la gravedad de juramento diga si se pudo o no establecer la cantidad de subversivos que enfrentaron? CONTESTÓ: Yo opino pues (sic) no se estableció en forma concreta, que pudo haberse tratado de unos ocho subversivos. (…) PREGUNTANDO: manifieste al Despacho alrededor de cuantos disparos efectuó el grupo del ejército y cuantos el grupo subversivo en mención? CONTESTÓ: De parte del grupo del ejército pudimos haber efectuado unos sesenta disparos mas o menos y de parte del grupo subversivo pudo haber sido mas o menos unos cuarenta a cincuenta disparos” (se destacaFls. 127 a 128 c. 1). bDeclaración rendida en el proceso penal militar por el Cabo Segundo Jesús Henry Martínez Meneses, en la cual manifestó: “En ese tiempo estábamos en el Jamón que es un caserío, jurisdicción del municipio de El Bagre, hacía parte de una contraguerrilla al mando del teniente SANTACRUZ PEDRO y del sargento MURILLO PÉREZ RAMÓN ELIAS, realizábamos operaciones de registro y control por ser un área de orden público y porque se tenía conocimiento que estaba una cuadrilla del XXXVII Frente de las FARC. Mi sargento MURILLO salió con siete soldados y

yo con seis soldados, yo iba en la parte de atrás cuando escuchamos disparos de revólver 38, era de armas cortas, seguimos haciendo un registro en la vereda del Jamón, y volvimos a escuchar disparos de armas cortas y de armas largas, eran aproximadamente las ocho de la mañana pues no lo recuerdo bien, puesto que ha pasado mucho tiempo, y mi sargento Murillo me empezó a gritar que me tirara a la parte derecha con la escuadra y luego seguimos escuchando más disparos, la escuadra del sargento MURILLO fue la que reaccionó al hostigamiento hecho por los bandidos, y cuando yo llegué a arriba una vez cesó el fuego, todo estaba en calma, se efectuó un registro y se hallaron dos muertos de la guerrilla, poseían los muertos un fusil desconocido para mí, un revolver una granada, munición del fusil, y no recuerdo que más, PREGUNTANDO: Observó usted personalmente los cadáveres, en caso afirmativo diga como estaban vestidos? CONTESTÓ: Sí yo los ví en forma rápida y uno de ellos con uniforme camuflado. (…)” (se destaca - Fl. 188 Cdno. 1) cDeclaración rendida en el proceso penal militar por el Teniente Pedro Iván Santacruz Ramírez, en la cual señaló: “PREGUNTANDO: Diga si usted tomó parte activa en ese enfrentamiento donde la tropa dio de baja a dos subversivos? CONTESTÓ: No, no tomé parte en él, me desempeñé como comandante de la compañía y tenía a Búfalo Dos

al mando del subteniente RODRÍGUEZ sobre la parte alta de una mina de oro en la parte norte del caserío, Búfalo uno se encontraba sobre la parte alta de Pisingos en movimiento hacia el Jamón, y Búfalo cuatro que era la contraguerrilla del sargento MURILLO con la cual yo me desplazaba como comandante de compañía, fue la que inició el registro al mando del sargento MURILLO, sobre la parte alta, como a la hora de estar registrando se produjeron los disparos, el sargento me informó por radio que estaba en contacto, que sí podía apoyarlo con la otra contraguerrilla, a lo cual envié a RODRÍGUEZ por el otro lado. PREGUNTANDO: Concretamente, diga en sí quienes fueron los comandantes que tuvieron el enfrentamiento? CONTESTÓ: La sección iba al mando del sargento Segundo MURILLO PÉREZ RAMÓN, quien era el comandante de esa contraguerrila.

PREGUNTANDO: Previamente al enfrentamiento tenían conocimiento de la presencia de grupos subversivos en esa área, en caso afirmativo cuál era la fuente? CONTESTÓ: Sí y el operativo se montó con tres contraguerrillas, puesto que la zona es de operaciones de la guerrilla, dos días antes Búfalo Dos al mando del teniente RODRÍGUEZ AGUDELO a una hora y media en vía hacia el Llanero destruyó un cambucheadero para más de quince personas, la operación fue ordenada por el Comandante del Batallón desde el puesto de mando adelantado” (se destaca - Fl. 188 Cdno. 1).

dLa diligencia de levantamiento de los dos cadáveres se practicó el 29 de mayo de 1993, es decir un día después de la muerte de los dos sujetos por el Juez Promiscuo Municipal de El Bagre, por cuanto el Inspector de Policía de dicho municipio se había negado a asistir. A tal efecto, manifestó que en dicha zona había presencia subversiva lo cual implicaba un riesgo para su vida –fls. 117 c.1-. - Respecto del cadáver de Carlos Enrique Arias, se señaló: “(…) Su vestimenta consiste en uniforme (camisa y pantalón) exactamente como viste (sic) los miembros del Ejército Nacional, gorra de color negro que se encuentra en el suelo a unos veinte centímetros de la cabeza de éste y ensangrentada en su parte in