CE-SECCION TERCERA-05001-23-26-000-1996-00179-01(18579)-2009

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el cual se negaron las pretensiones formuladas por la muerte del señor R. E. G. O., decisión que habrá de confirmarse, por considerar que el daño no es imputable al Estado, en tanto el hecho cometido por el soldado B. H. M. no tuvo ningún vínculo con el servicio, habida consideración de que su ejecución no supuso una manifestación del desempeño del cargo público que ejercía. REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / DAÑO CAUSADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO - No genera necesariamente la responsabilidad patrimonial del Estado / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público y la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al

Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 14036, C.P. Ricardo Hoyos Duque. MUERTE DE SOLDADO / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA FUERA DEL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES / NEXO CON EL SERVICIO - Inexistente

/ CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / INEXISTENCIA

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEGACIÓN DE

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[S]e concluye que en el caso concreto, en consideración a las circunstancias que rodearon el hecho, el daño no es imputable a la demandada, porque: El hecho cometido por el soldado B. H. M. no supuso una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, en tanto su actuación frente a la víctima no constituyó una expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, sino que se mantuvo dentro del marco de sus actividades estrictamente privadas, es decir, lo llevó a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público. (…) no obra en el expediente ninguna prueba que acredite que la muerte del señor R. G.

O. hubiera tenido algún nexo con el servicio, porque las circunstancias que rodearon el hecho no constituyeron ninguna manifestación del mismo; por el contrario, se produjeron en la esfera personal del agresor y de la víctima, al parecer motivadas por el cobro de una deuda. (…) En síntesis, a pesar de que en el caso concreto se demostró que la muerte del señor R. G. O. fue causada por el soldado B. H. M., el daño sufrido por los demandantes no es imputable al Estado porque la actuación de éste no supuso una manifestación del ejercicio de su cargo, en tanto no actuó prevalido de su calidad de servidor estatal, ni utilizó armas de uso privativo de la institución, ni estaba en horas de servicio. En otros términos, en el caso concreto, el soldado H. M. al cometer el hecho no utilizó los medios ni la ocasión que le brindaba el servicio público y, por eso, su conducta le significó sanción penal, pero no comprometió la responsabilidad patrimonial de la entidad pública a la cual prestaba sus servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-26-000-1996-00179-01(18579)

Actor: VICTORIA AYALA CUADRADO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 2 de diciembre de 1999, mediante la cual negó las pretensiones formuladas en acción de reparación directa por los señores VICTORIA AYALA CUADRADO y OTROS, en contra de la NACIÓN – MINSITERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, la cual será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El 7 de febrero de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Victoria Ayala Cuadrado, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Paola Andrea y Robert Alexander Gómez Ayala, y además los señores Juan Isaías Gómez Serpa, Sixta Tulia Ortega González, María Eulermina Serpa de Gómez, Calixto Isaías, Gloria Esperanza, Yaneth y Sandra Isabel Gómez Ortega, Judith Gómez Gandias, Consuelo del Carmen Gómez Gandias y Luís Carlos Gómez Martínez, formularon demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener la indemnización de perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor ROBER ENRIQUE GÓMEZ ORTEGA, ocurrida el 17 de septiembre de 1995, en el municipio de Causcasia, Antioquia.

A título de indemnización solicitaron: (i) por perjuicios morales una suma

equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de Victoria Ayala Cuadrado, Paola Andrea y Robert Alexander Gómez Ayala, Juan Isaías Gómez Serpa y Sixta Tulia Ortega González, una suma equivalente a 700 gramos de oro a favor de María Eulermina Serpa de Gómez y una suma equivalente a 500 gramos de oro a favor de Calixto Isaías, Gloria Esperanza, Yaneth y Sandra Isabel Gómez Ortega, Judith Gómez Gandias, Consuelo del Carmen Gómez Gandias y Luís Carlos Gómez Martínez; (ii) por lucro cesante, a favor de Victoria Ayala Cuadrado, Paola Andrea y Robert Alexander Gómez Ayala, la suma de $55.288.125, y (iii) los intereses comerciales que se causen dentro de los seis meses siguientes a la sentencia y de ahí en adelante los intereses moratorios.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: El 17 de septiembre de 1995 en el municipio de Caucasia “Antioquia”, un “soldado voluntario o profesional”, quien se desempeñaba como conductor al servicio del “Batallón Rifles” del Ejército Nacional, en compañía de otros dos soldados ingresó al “Bar Los Espejos” lugar en el que se encontraba el señor Rober Enrique Gómez Ortega con unos amigos, y sin explicación alguna, después de ofenderlo, dos de los soldados sostuvieron por los brazos al señor Gómez Ortega mientras que el tercer soldado “profesional o voluntario”, le disparó con su arma, y una vez le propinó la herida mortal, huyeron hacia el río, sin importarles la suerte del señor

Gómez, quien posteriormente falleció. El soldado que disparó contra el señor Gómez prestaba sus servicios al Ejército Nacional “vestido de civil”, y el día de los hechos portaba el arma que estaba asignada al Mayor de la Base de Caucasia. Se afirma en la demanda que el daño es imputable al Estado por haber sido causado por miembros del Ejército Nacional y con un arma de dotación oficial.

3. La oposición de la demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones con fundamento en que “de los presupuestos fácticos que las soportan no es factible derivar una responsabilidad administrativa”.

4. La sentencia recurrida.

El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda, por considerar que de conformidad con las pruebas que obraban en el expediente, no había quedado demostrado que la muerte del señor Gómez Ortega haya sido ocasionada por un soldado en servicio activo ni con arma de dotación oficial, dado que el soldado Benjamín Hincapié el día de los hechos se encontraba disfrutando de un “permiso oficial”, el arma que portaba era de uso personal y no oficial y, además, porque se demostró dentro del proceso penal que el soldado actuó en legítima defensa al tratar de repeler la agresión injusta que le propinó el señor Gómez Ortega. Concluyó el Tribunal A quo que el soldado Benjamín Hincapié “no obró con ocasión del servicio ni su actuación tiene nexo con el mismo”.

5. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal

A quo y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Para fundamentar la impugnación adujo que si bien es cierto que el soldado que disparó contra el señor Gómez Ortega se encontraba el día de los hechos de permiso y portaba un arma que no era de dotación oficial, también lo es el hecho de que en el momento en que se desarrollaban los hechos se hizo presente una patrulla militar “con varios soldados uniformados y portando armas de dotación oficial” quienes fueron cómplices del agresor “y hasta copartícipes del hecho”, al haber aprehendido al señor Gómez Ortega y al haberlo puesto “a merced del agresor para que éste le disparara y le causara la muerte”, circunstancia que no fue valorada por el Tribunal A quo.

6. Actuación en segunda instancia.

La parte demandada alegó que el soldado Benjamín Hincapié Martínez fue condenado por la Justicia Ordinaria a 26 meses de prisión por el delito de porte ilegal de armas, dado que se demostró que el arma que llevaba el soldado Hincapié no era de dotación oficial y que los hechos ocurrieron cuando éste se encontraba en un horario por fuera del servicio, es decir, que no actuó con ocasión del servicio, por lo que no se le puede imputar responsabilidad a la administración. Agregó que de conformidad con la investigación penal, el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima al agredir sin justificación al soldado Hincapié quien actuó en legítima defensa, por lo que la Fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el cual se negaron las pretensiones formuladas por la muerte del señor Rober Enrique Gómez Ortega, decisión que habrá de confirmarse, por considerar que el daño no es imputable al Estado, en tanto el hecho cometido por el soldado Benjamín Hincapié Martínez no tuvo ningún vínculo con el servicio, habida consideración de que su ejecución no supuso una manifestación del desempeño del cargo público que ejercía.

A esa conclusión se arriba con fundamento en las pruebas documentales allegadas con la demanda; en los testimonios recibidos en el proceso; en los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación penal adelantada por la Justicia Ordinaria, cuyas copias auténticas fueron remitidas por la Fiscalía Seccional de Antioquia – Unidad Delegada ante los Jueces Fiscales del Circuito con Sede en Caucasia, Antioquia, en respuesta al oficio del a quo, pruebas que pueden ser valoradas en este proceso porque su traslado fue solicitado por ambas partes. Con fundamento en tales pruebas, encuentra la Sala acreditados los siguientes hechos:

1. Que el 17 de septiembre de 1995, en el municipio de Caucasia, antioquia,

falleció el señor Rober Enrique Gómez Ortega, según se demostró con las siguientes pruebas: (i) el acta de levantamiento del cadáver practicado por la Sub Sijin de Caucasia, Antioquia (fl. 191 C-1); (ii) la necropsia médico legal practicada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se concluyó que el deceso se produjo por “SHOCK CARDIOGÉNICO, por herida transfixiante del ventrículo izquierdo, producida por proyectil de arma de fuego” (fls. 189-190 C-1), y (iii) el certificado del registro civil de la defunción (fl. 17 C-1).

2. Que la muerte del señor Rober Enrique Gómez Ortega le causó daños morales a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía a aquél, así: (i) los menores Paola Andrea y Robert Alexander Gómez Ayala acreditaron ser hijos del fallecido, porque así consta en los certificados de sus registros civiles de su nacimiento (fls. 18 y 19 C-1); (ii) la señora Victoria Ayala Cuadrado demostró ser su cónyuge con el certificado del registro civil de matrimonio (fl. 16 C-1); (iii) los señores Juan Isaías Gómez Serpa y Sixta Tulia Ortega González acreditaron ser padres del occiso, porque así consta en el certificado del registro civil de su nacimiento (fl. 14 C-1); (iv) los señores Calixto Isaías, Gloria Esperanza, Yaneth y Sandra Isabel Gómez Ortega, Judith y Consuelo del Carmen Gómez Gandias y Luís Carlos Gómez Martínez, demostraron ser hermanos del occiso, porque así

consta en los certificados de sus registros civiles de su nacimiento (fls. 21, 23, 25, 27, 29, 31 y 33 C-1), y (v) la señora María Eulermina Serpa de Gómez no demostró ser la abuela del occiso. Ahora bien, la demostración del matrimonio así como del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquel. Perjuicio que, en el caso concreto aparece además demostrado con los testimonios rendidos ante el Juez Civil Municipal de Caucasia, Antioquia, en virtud de comisión conferida por el a quo, por los señores Carmen Beatriz Velásquez Patiño y Evaristo María Fernández Espejo fue muy dolorosa para toda su familia por los fuertes lazos que los unían (fl. 186 C-1).

3. Que la muerte del señor Rober Enrique Gómez Ortega fue causada por el señor Benjamín Hincapié Martinez, tal como se acreditó con el Oficio No. 130 de 18 de septiembre de 1995 suscrito por el Jefe de la Sub-sijin del Distrito 10 de Caucasia, Antioquia (fl. 78 C-1) mediante el cual dejó a disposición del Fiscal Seccional de Caucasia al señor Benjamín Hincapié Martínez, quien se presentó de forma voluntaria ante el Comando de Policía de Caucasia, el 17 de septiembre de 1995 a las 9:20 A.M., y reconoció ser “el autor del homicidio” del señor Rober Enrique

Gómez Ortega, y además manifestó que “actuó en defensa propia ya que él hoy occiso intentó asesinarlo con una navaja”, y con la copia auténtica de la Resolución dictada el 3 de noviembre de 1995, por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia – Unidad con Sede en Caucasia, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del señor Hincapié Martínez y en la que se decidió abstenerse de imponerle medida de aseguramiento por el presunto homicidio del señor Rober Enrique Gómez y, además, dictar medida de aseguramiento por el “porte de armas de fuego de defensa personal sin salvoconducto” (fls. 133-142 C-1).

4. Para la fecha de los hechos, el señor Benjamín Hincapié Martínez tenía la calidad de soldado conscripto, pues se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón Rifles con sede en el municipio de Caucasia, Antioquia, según consta en el Oficio No. 1559 de 4 de julio de 1995 (fl. 126 C-1), suscrito por el Comandante del Batallón ya referido.

5. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público1 y la simple calidad de 1 En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no

vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público: “…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento

dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”2. Inicialmente, para establecer cúando un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”. 2 ? ANDRÉS E. NAVARRO MUNERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños

ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación). En providencias posteriores, para abandonar el test de conexidad, se señaló que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”3.

6. En esta oportunidad y superada la teoría del test de conexidad, en seguimiento de la jurisprudencia más reciente, se concluye que en el caso concreto, en consideración a las circunstancias que rodearon el hecho, el daño no es imputable a la demandada, porque: 6.1. El hecho cometido por el soldado Benjamín Hincapié Martínez no supuso una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, en tanto su actuación frente a la víctima no constituyó una expresión o consecuencia del funcionamiento

del servicio público, sino que se mantuvo dentro del marco de sus actividades estrictamente privadas, es decir, lo llevó a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público. En relación con las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho, obra el testimonio rendido en el proceso penal por la señora Paola Andrea Vásquez Restrepo (fls. 77 y 96 a 99 C-13), mesera del bar en el que ocurrieron los hechos, quien aseguró que en la mañana del 17 de septiembre de 1995 se encontraba el señor Benjamín Hincapié Martínez con unos amigos en el kiosco “Los dos amigos”, lugar en el que también se encontraba el señor Rober Gómez Ortega, ingiriendo cerveza; que el occiso provocó al señor Hincapié Martínez tirándole una cerveza a los pies y luego amenazándolo con una navaja, por lo que el señor Hincapié Martínez le propinó un disparo en el pecho, circunstancia que ella intentó evitar reteniendo al agresor en el baño del establecimiento. La testigo aclaró que cuando llegó el soldado Hincapié se encontraba con unos amigos y que uno de ellos lo calmó cuando el occiso empezó a provocarlo 3 Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp: 504222331000941044-01 tirándole cerveza, y que cuando sucedieron los hechos salió con una botella en la mano y se fue. Esa versión aparece confirmada con los testimonios de la señora María Reina Jiménez de Gómez, propietaria del kiosco “Los dos amigos”, y de los señores Jhon

Jairo Rodríguez Quintana y Elmides Manuel Villa Mejía, testigos presenciales de los hechos (fl. 116 a 119 C-1). La señora Jiménez manifestó: “…a eso de las siete de la mañana oí una gritería de PAOLA y miro por encima de la gente y veo que ella tiene a alguien en el baño atajándolo y veo que va un muchacho con una navaja para el baño, yo enseguida apagué la música y enseguida oí el disparo y vuelvo y miro y ya veo al muchacho de la navaja que va saliendo con la navaja en la mano…” Por su parte el señor Rodríguez Quintana, señaló en su declaración que: “El muchacho que yo digo fue el que murió el domingo pasado diecisiete de septiembre a eso de las siete y media mas o menos de la mañana en el kiosco de la yé (sic). Resulta que yo trabajo cerca al kiosco y siempre acostumbro a tomar tinto…enseguida del kiosco donde ocurrió el problema yo tomo tinto, yo estoy tomándome el tinto y de pronto escucho una discusión, yo me asomo y veo a un tipo con un revólver a la altura del pecho, y ví a que una de las meseras tenía al tipo del revólver agarrado y la otra mesera tenía al hoy difunto también agarrado, este tenía una navaja, cuando yo ví en esa posición, el uno o sea el del revolver estaba en el fondo del negocio y el difunto estaba fuera del negocio o sea a unos tres o cuatro metros, pero enseguida escuché a que uno de los que estaban sentados en el kiosco le dijo al muchacho de la navaja que la encaminara al del revólver dizque porque no tenía

balas, cuando yo oigo que le dicen eso el muchacho de la navaja entró al kiosco y yo seguí tomándome el tinto, cuando de pronto escuché el disparo y enseguida salió el muchacho de la navaja con la mano en la barriga y cayó fuera del negocio…” Y el señor Villa Mejía afirmó que se encontraba con un amigo en el lugar de los hechos y que el occiso le derramó una cerveza y después le tiró una botella al soldado Hincapié y, posteriormente, lo amenazó con una navaja y lo alcanzó a herir, por lo que éste le disparó. En la declaración rendida también en el proceso penal por el señor Libardo Jaller Medrano (fls. 109 y 110 C-1), el testigo hizo un recuento similar de los hechos acaecidos la noche de la muerte del señor Rober Gómez Ortega. Además, refirió que él escuchó que “el que disparó se había venido de Piscis debiéndole una cuenta al muchacho y que este le estaba reclamando”. Así mismo, en la declaración rendida ante el Juez Civil Municipal de Caucasia, Antioquia, por el señor Orlando de Jesús Uribe Martínez (fls. 182-183 C-1), el testigo señaló que la riña había ocurrido porque el occiso le cobró una cuenta del Bar “Piscis”, lugar donde trabajaba como mesero, al señor Hincapié. En este orden de ideas, no obra en el expediente ninguna prueba que acredite que la muerte del señor Rober Gómez Ortega hubiera tenido algún nexo con el servicio, porque las circunstancias que rodearon el hecho no constituyeron

ninguna manifestación del mismo; por el contrario, se produjeron en la esfera personal del agresor y de la víctima, al parecer motivadas por el cobro de una deuda. 6.2. Al momento de ocurrencia de los hechos, el agente Benjamín Hincapié Martínez no se hallaba en servicio. En el oficio No. 1559 de 4 de julio de 1995 suscrito por el Comandante del Batallón Rifles (fl. 126 C-1), se consignó: “…Permítome informar a ese Despacho que el Soldado en mención si es orgánico de esta Unidad Táctica y pertenece a la Compañía de A.S.R.C. Para la fecha del 16 y 17 de septiembre de 1995, se encontraba gozando de un permiso especial otorgado por el señor MY. GONZÁLEZ MEDINA RODRIGO el cual es el Comandante…” (subrayado por fuera del texto). Además de conformidad con los testimonios de los señores Paola Andrea Vásquez Restrepo, Libardo Jaller Merdrano, María Reina Jiménez Gómez, Jhon Jairo Rodríguez Quintana, Elmides Manuel Villa Mejía, José Luís Ortega Estrada, Orlando de Jesús Uribe Martínez y Luís Alfredo Fuentes Álvarez, testigos presenciales (fls. 96 a 99, 109-110, 118-119, 148-149, 182-183 y 185 C-1), el día de los hechos el señor Hincapié Martínez vestía de civil y el daño se produjo como consecuencia de una discusión personal que provocó el occiso, que intentó herir

con una navaja al soldado Hincapié Martínez y, además, se encontraba bajo los efectos del alcohol, de conformidad con la prueba de alcoholemia practicada por Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional NorOccidente-Medellín el 18 de octubre de 1995, en la que se diagnosticó que el occiso presentaba “EMBRIAGUEZ AGUDA” al momentos de su muerte (fl. 128 C1). 6.3. La muerte no fue causada con arma de dotación oficial, sino con un arma de uso personal, la cual no contaba con el respectivo salvoconducto. En la parte motiva de la providencia de 3 de noviembre de 1995, mediante la cual la Fiscalía Seccional de Antioquia con sede en Caucasia definió la situación jurídica del señor Benjamín Hincapié Martínez, se consignó lo siguiente: “En cuanto a la violación al Decreto 3664 de 1986 es claro para el instructor que Benjamín Hincapié Martínez portaba un arma de fuego de defensa personal, la cual él mismo describe en su indagatoria como un revólver calibre 38, que después de los hechos arrojó al “río man”, ya que estaba asustado y asegura que no tiene salvoconducto y el hecho de encontrarse pagando el servicio militar no lo autoriza para portar armas sin los respectivos documentos y tampoco lo exime de responsabilidad penal, por lo que frente a esta conducta habrá que dictársele medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de libertad provisional…” (subrayado por fuera del texto) Y mediante el Oficio No. 77227 de 31 de octubre de 1996, el Jefe de División de

Identificación de la Dirección General de Investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad (fl. 71 C-1) le informó al A quo que el “Juzgado Regional de Medellín, en oficio No. 2723 de junio 27 de 1994 comunica que profiere condena de 26 meses de prisión por el delito de Porte Ilegal de Armas el 6 de mayo de 1994” al señor Benjamín Hincapié Martínez, a quien se le concedió la condena de ejecución condicional. Como ya se señaló, el señor Hincapié Martínez portaba un arma de fuego que no era de dotación oficial, la cual carecía de los respectivos permisos para su uso y porte, y como consecuencia de su actuación fue condenado por el delito de porte ilegal de armas. 6.4. Se afirmó en los fundamentos del recurso de apelación que el daño era imputable a la Administración, porque en el momento en que ocurrían los hechos se hizo presente una patrulla militar con soldados en servicio, quienes no evitaron que se produjera el daño y que por el contrario sujetaron al señor Gómez Ortega “poniéndolo a merced del agresor para que éste le disparara y le causara la muerte”. No se demostró dentro del plenario que las demás personas que se encontraban con el señor Benjamín Hincapié Martínez el día de los hechos, fueran servidores estatales, a pesar de lo manifestado por los señores Orlando de Jesús Uribe Martínez y Luís Alfredo Fuentes Álvarez, en los testimonios que rindieron ante el Juzgado Civil Municipal de Cuacuasia (fls. 182183 y 185 C-1), quienes

aseguraron que el señor Benjamín Hincapié se encontraba en el lugar de los hechos acompañado por 4 soldados, afirmación que aparece desvirtuada con los demás testimonios que obran dentro del plenario. Tampoco se demostró que en el momento de los hechos se haya hecho presente una patrulla del Ejército Nacional que sus integrantes hubieran tenido oportunidad de defender la vida del señor Gómez Ortega y que con desconocimiento de