CE-SECCION TERCERA-05001-23-26-000-1996-01650-01(18349)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / MUERTE DE CIVIL / EJÉRCITO NACIONAL La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el que se negó la responsabilidad patrimonial de la entidad por la muerte [de la víctima].

PRUEBA DEL PARENTESCO / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO /

CONSANGUINIDAD / SISTEMA DE REGLAS DE EXPERIENCIA /

PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.

PRUEBA TRASLADADA DEL PROCESO PENAL / ADMISIÓN DE LA

PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / OPERATIVO

MILITAR / PRUEBA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / VALORACIÓN DE

LA PRUEBA

[L]as pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se

aducen o con audiencia de ella.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 185

MUERTE DE CIVIL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / RIESGO EXCEPCIONAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL Como la muerte [de la víctima] se produjo con arma de dotación oficial, el criterio jurisprudencial actual determina como título de imputación bajo el cual deben definirse estas causas el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, a menos que se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, pues en tal caso deberá definirse, en primer lugar, si la entidad demandada incurrió o no en una falla y de ser así, si la misma fue la causa del daño.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del régimen de responsabilidad estatal en casos de daños con arma de dotación oficial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, rad. 11222 y de 25 de julio de 2002, rad.

14180.

CONTRADICCIÓN DE TESTIMONIOS / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO /

VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / USO EXCESIVO DE LA FUERZA / USO DE ARMA DE FUEGO / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTO DEL SERVICIO / MUERTE DE CIVIL / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RIESGO EXCEPCIONAL / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHO A LA VIDA / DERECHO A LA INTEGRIDAD

PERSONAL / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN

DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

[L]os hechos no sucedieron de la manera como se relató en los testimonios, pues no se encuentra justificación para la versiones contradictorias que presentaron los mismos militares en el proceso penal y, en particular, estima que no está corroborado que los militares hayan usado sus armas de dotación oficial para repeler un ataque por parte de subversivos. Súmese a lo anterior que no obran dentro del plenario antecedentes penales o informes de inteligencia o seguridad que permitan establecer la vinculación permanente o esporádica, de [la víctima], con organizaciones al margen de la ley. De ahí que en el sub lite, a pesar de que no quedaron esclarecidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que falleció el [actor] y por ende no se demostró la falla del servicio alegada por la parte demandante, sí se acreditó que este falleció como consecuencia de unos disparos propinados por miembros del Ejército Nacional y con armas de dotación oficial, razón por la cual el régimen aplicable es el de riesgo excepcional. las autoridades, en ejercicio de sus funciones, deben velar por los derechos fundamentales de las personas a la vida e integridad personal, puesto que tienen el deber constitucional de proteger a los ciudadanos, obligación que está ligada con las garantías propias de todo Estado de Derecho. En efecto, esta sección en

sentencia de 10 de abril de 1997, No. de expediente: 10.138, destacó el valor de la dignidad humana y su abierto rechazo por la muerte sin justificación legítima de cualquier persona, aunque se trate de un delincuente, por parte del Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de protección del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de agosto de 1981, rad. 2750, de 6 de diciembre de 1988, rad. 5187; de 25 de marzo de 1993, rad. 8000; de 16 de abril de 1993, rad. 10203; de 4 de noviembre de 1993, rad. 8335; de 11 de noviembre de 1993, rad. 8684; de 2 junio de 1994, rad. 8784; de 8 de julio de 1994, rad. 9244; de 5 septiembre de 1994, rad. 9520; de 10 de marzo de 1995, rad. 9990; de 30 marzo de 1995, rad. 10306; de 21 de abril de 1995, rad. 1054; de 11 de septiembre de 1997, rad. 11600; de 2 de diciembre de 1996, rad. 11798; de 28 de enero de 1999, rad. 12623, de 17 de mayo de 2001, rad. 12956 y de 10 de abril de 1997, rad. 10138.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DE CIVIL /

PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL

PARENTESCO / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[P]ara establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia del 6 de septiembre de

2001, Exp. 13232 - 15646; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / NEGACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO

AÑOS A LOS PADRES / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR

HIJO MUERTO

[S]e presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”, pero en el caso concreto el [occiso] tenía al fallecer mas de 25 años de edad dado que los hechos sucedieron el 1 de mayo de 1995 y el nació el 17 de marzo de 1965. Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de dicha ayuda tendría un carácter cierto y habría de presumirse que la misma se prolongaría en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reunieran algunas circunstancias como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único. En el caso concreto no se acreditó que el [actor] tuviera obligación alimentaria para con sus padres y abuela, pues no se demostró que se hallaran en situación de invalidez o abandono, ni que carecieran de recursos para proveerse su propio sustento, motivo por el cual no se accederá a esa pretensión.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del reconocimiento del lucro cesante a los padres por la muerte del hijo, cita Consejo de Estado, sentencia del 12 de julio de 1990, rad. 5666; del 11 de agosto de 1994, rad. 9546; 8 de septiembre de 1994, rad. 9407; 16 de junio de 1995, rad. 9166; del 8 de agosto de 2002, rad. 10952 y de 20

de febrero de 2003, rad. 14515.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-26-000-1996-01650-01(18349)

Actor: GLORIA EMILSE OSORIO PALACIO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA -APELACIÓNDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de diciembre de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, la cual será revocada y, en su lugar, se accederá parcialmente a estas.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de septiembre de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Gloria Emilse Osorio Palacio, quien obra en nombre propio y en representación de los menores Carolina, Francisco y Luís Enrique Osorio Palacio y, además, los señores Francisco de Paula Higuita Higuita, Justiniana Guzmán Arias, Margarita Higuita, Aura Rosa Higuita Guzmán, Luz Lérida Higuita Guzmán y Saúl Higuita Guzmán, formularon demanda en contra de

la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del señor LUÍS ENRIQUE HIGUITA GUZMÁN, ocurrida el 1 de mayo de 1995, en el municipio de Mutatá, Antioquia. A título de indemnización solicitaron el pago de: (i) por los perjuicios morales, a favor de Gloria Emilse Osorio Palacio, Francisco y Luís Enrique Osorio Palacio, Francisco de Paula Higuita Higuita y Justiniana Guzmán Arias, una suma equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno; a favor de Margarita Higuita una suma equivalente a 700 gramos de oro y a favor de los señores Aura Rosa, Luz Lérida y Saúl José Higuita Guzmán, una suma equivalente a 500 gramos de oro para cada uno; (ii) por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, a favor de los demandantes, la suma de $88.839.000, correspondiente a la privación de la ayuda económica que percibían por parte del señor Higuita Guzmán, debidamente actualizada, y (iv) los intereses legales corrientes y los intereses moratorios.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: el 1 de mayo de 1995 aproximadamente a las 10:00 a.m., el señor Luís Enrique Higuita Guzmán se encontraba en el sitio denominado “Subestación Caucheras” del municipio de Mutatá, Antioquia, cuando fue retenido por miembros del Batallón de

Infantería “Voltígeros” del Ejército Nacional y, horas mas tarde, su cadáver apareció en el área rural del referido municipio. Se afirma en la demanda que el hecho es imputable a la administración a título de falla del servicio, dado que ésta omitió “poner oportunamente al retenido a disposición del funcionario competente, sano y salvo…”.

3. La oposición de la demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y adujo que no se encuentra acreditada la captura del señor Luís Enrique Higuita Guzmán, ni que su muerte haya sido perpetrada por miembros del Ejército

Nacional.

4. La sentencia recurrida.

El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda. Señaló, de una parte, que los testimonios de los señores Elkin de Jesús Carmona Muñoz y Arlet de Jesús Correa Gutiérrez, supuestos testigos presenciales de los hechos, presentan una serie de incongruencias que no le ofrecen al A quo suficiente credibilidad para ser valorados y, de otra parte, que si bien el Ejército Nacional dio muerte al señor Luís Francisco Higuita Guzmán, también lo es que dicho daño no puede calificarse de antijurídico dado que “fue generado por un enfrentamiento armado entre la víctima y el Ejército Nacional”, por lo que la causa eficiente del daño fue la conducta imprudente de la víctima quien al accionar un arma de fuego en contra de los miembros de la entidad demandada rompió el nexo de causalidad, dado que estos actuaron en legítima defensa.

5. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal A quo y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el A quo no puede restarle credibilidad al testimonio del señor Arley de Jesús Correa Gutiérrez, testigo presencial de los hechos, por ostentar la calidad de desplazado por la violencia, dado que tal calidad no le impide ser el propietario del establecimiento de comercio en donde ocurrieron los hechos. Agregó que las contradicciones en el testimonio del señor Correa Gutiérrez son “producto de la incapacidad del testigo para narrar adecuadamente los hechos” fruto de su deficiente educación. Señaló que a pesar de que el señor Elkin de Jesús Carmona Muñoz fuera un testigo de oídas, el a quo por esta circunstancia no puede dejar de valorar su testimonio, en el que manifestó que el occiso era propietario de varias mulas y de una parcela en la que cultivaba yuca, circunstancias que hace que sea bastante improbable el hecho de que el señor Higuita Guzmán “fuese un guerrillero, como lo pretende hacer creer la parte demandada y lo acepta sin reparos el Tribunal”. Concluyó que el A quo no podía valorar los testimonios rendidos por los miembros del Ejército ante los Juzgados de Instrucción Penal Militar dado que estos no fueron solicitados por las partes ni ratificados al interior del proceso, por lo que la sentencia carece de respaldo probatorio, además de no haberse acreditado dentro del plenario que la víctima accionó un arma de fuego dado que no se practicó la “prueba de absorción atómica”.

6. Actuación en segunda instancia.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el que se negó la responsabilidad patrimonial de la entidad por la muerte del señor Luís Enrique Higuita Guzmán, decisión que habrá de revocarse, con fundamento en las

siguientes consideraciones:

2. El daño sufrido por los demandantes 2.1 Está demostrado en el proceso que el señor Luís Enrique Higuita Guzmán falleció el 1 de mayo de 1995, en el municipio de Mutatá, Antioquia, según se acreditó con el certificado de registro civil de la defunción [fl. 12 C-1, copia auténtica], con el acta de levantamiento de cadáver No. 000007 [fls. 76 y 77 C-1, copia auténtica] y con el protocolo de la necropcia médico legal, en el cual se concluyó que la causa de la defunción fue: “Destrucción masiva de mansa encefálica y anemia aguda, resultante de heridas múltiples por armas de fuego”

[fls. 69 y 70 c-1, copia auténtica]. 2.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del señor Luís Enrique Higuita Guzmán causó daños a Francisco de Paula Higuita, Justiniana Guzmán, Margarita Higuita, Aura Rosa Higuita Guzmán, Luz Lérida Higuita Guzmán y Raúl José

Higuita Guzmán, quienes demostraron ser sus padres, abuela paterna y hermanos, respectivamente, según consta en los registros civiles de nacimiento de aquéllos [fls. 11, 19, 20, 21, 22, 23 y 25 C-1, copia auténtica]. La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél. Perjuicio que, en el caso concreto aparece además demostrado con el testimonio rendido ante el Juez Civil Municipal de Caldas, Antioquia, en virtud de comisión conferida por el a quo, por el señor Elkin de Jesús Carmona Muñoz quien aseguró que la muerte del señor Luís Enrique Higuita Guzmán fue muy dolorosa para toda su familia por los fuertes lazos que los unían [fls. 65 y 66 C-2]. Respecto de la señora Gloria Emilse Osorio Palacio y de los menores Carolina, Francisco y Luís Enrique Osorio Palacio, [fls. 13 a 18 C-2, copia auténtica], quienes demandaron en calidad de compañera permanente e hijos del occiso, precisa la Sala que dichas calidades no se encuentran acreditadas dentro del plenario. En efecto, no se demostró que los menores Carolina, Francisco y Luís Enrique Osorio Palacio fueran hijos del occiso, dado que tal calidad no se encuentra acreditada con sus respectivos registros civiles de nacimiento, en los cuales sólo figuran como hijos de la señora Gloria Emilse Osorio Palacio [fls. 13 a 18 C-2,

copia auténtica] y tampoco se demostró con otro medio de prueba su calidad de damnificados. Y respecto de la señora Gloria Emilse Osorio Palacio no se acreditó dentro del plenario su condición de compañera permanente del occiso, dado que la única prueba que obra con miras a demostrar tal calidad, es el testimonio del señor Elkin de Jesús Carmona Muñoz [fls. 65 y 66 C-2], que no ofrece credibilidad a la Sala por las contradicciones en que incurrió al relatar los hechos de que trata este proceso, como se explicará mas adelante.

3. El hecho causante del daño En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en los cuales falleció el señor Higuita Guzmán, el acervo probatorio está integrado, de una parte, por las pruebas practicadas o aportadas directamente en este proceso, conformadas por el informe de patrullaje de 2 de junio de 1995 suscrito por el Oficial S-3 del Batallón Voltígeros, por la orden de operaciones No. 041 de 15 de abril de 1995 suscrita por el Comandante del Batallón de Infantería No. 31 “Voltígeros” y por los testimonios de los señores Arley de Jesús Correa Gutiérrez y Elkin de Jesús Carmona Muñoz y, de otra parte, por las trasladadas de la indagación preliminar que por homicidio adelantó el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, las cuales fueron enviadas en copia auténtica por el Juez 36 de Instrucción Penal Militar en respuesta al oficio remitido por el a quo, de las cuales

podrá valorarse tanto la prueba documental, conformada por el acta de levantamiento de cadáver No. 000007, el protocolo de necropsia No. 10, el informe de patrullaje y la orden de operaciones No. 041, como la testimonial, integrada por las declaraciones del Mayor Cristian Guerrero Serrano, del Teniente Luís Alfredo Toledo Sierra y del Capitán Javier Millán Lozano, porque su traslado lo solicitaron ambas partes. Tales pruebas tienen pleno valor en este proceso, en conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil que estipula que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella1. Con fundamento en esas pruebas se acreditó que para el 1 de mayo de 1995, miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón de Infantería No. 31 “Voltígeros”, se encontraban realizando una operación de registro y control militar, en el Municipio de Mutatá, Antioquia, al mando del señor ST. Luís Alfredo Toledo Sierra. Así consta en la orden de operaciones No. 041 “DRAGÓN” de 15 de abril de 1995 [fsl. 52 a 56 C-2, copia auténtica] suscrita por el Comandante del Batallón de Infantería No. 31 “Voltígeros” y en el Informe No. 248 de 2 de junio de 1995 suscrito por el Oficial S-3 del Batallón ya referido [fls. 50 y 51 C-2, copia auténtica].

Según dicho informe, en desarrollo de la operación de control y registro, los militares fueron atacados en la vereda denominada “Villa Arteaga” del municipio de Mutatá por “bandoleros” pertenecientes a la V cuadrilla de las FARC, produciéndose un enfrentamiento en el que falleció un “bandolero”, incautándose material bélico. El contenido del informe en relación con lo anteriormente narrado es el siguiente: “1. En cumplimiento a la Orden de Operaciones Fragmentaria “DRAGÓN” No. 041, No. de registro 1056, BR17-BIVOL-S3-375, de fecha 09-ABRIL-95, el Segundo Pelotón de Infantería de la Compañía 1 Artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. Bolívar, efectúa registro y control militar de área, Bejuquillo, La Fortuna, Villa Arteaga. “2. Siendo las 12:00 horas del día 01-MAYO-1995, el señor ST TOLEDO SIERRA LUÍS, comandante del Segundo Pelotón de Infantería de la Compañía Bolívar, informó por radio al Centro de Operaciones Tácticas del Batallón, que en el sitio de la Vereda de Villa Arteaga jurisdicción del Municipio de Matatá, con el fin de confirmar la presencia de bandoleros que se encontraban realizando retén en el Sitio de Chadó, que en el río a la altura de Villa Arteaga el puntero al detectar un grupo de sujetos gritó que hicieran alto con las manos arriba y estos sujetos le respondieron con fuego, de inmediato se produce la reacción de la patrulla y que entró en contacto armado con bandoleros

de la V cuadrilla de las FARC, y en cuyo combate fue muerto un Bandolero como LUÍS HIGUITA, al cual le fue decomisado el siguiente material de guerra: Revolver Cal. 38 Largo 01 Cartuchos Cal. 38 Largo 03 Vainillas Cal. 38 Largo 03 “3. El material de guerra fue puesto a disposición del Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar, en custodio en el depósito de armamento del Batallón Voltígeros, de estos hechos son testigos los Suboficiales y

Soldados que relaciono:

01. ST TOLEDO SIERRA LUÍS, Comandante de Patrulla.

02. CP. MILLÓN LOZANO JAVIER.

03. SL. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ GERARDO.

04. SL. GONZÁLEZ TANGARIFE RODNEY.

05. SL. HERNÁNDEZ MARRUGO TEÓFILO.

06. SL. HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ EDGAR.” Súmese a lo anterior que en las declaraciones rendidas, ante los Juzgados 109 y 36 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, Santander, y Cartago, Valle del Cauca, por el Teniente Luís Alfredo Toledo Sierra y por el Cabo Primero Javier Millán Lozano, respectivamente, miembros del grupo del Ejército ya referido, afirmaron que el día 1 de mayo de 1995, cuando se desplazaban por el sitio denominado Villa Arteaga, fueron atacados con armas de fuego, lo que ocasionó la reacción de los militares quienes dispararon al unísono con miras a defenderse, según dichas versiones, de la agresión a la que estaban siendo sometidos,

falleciendo en dicho enfrentamiento un “bandolero”. Es decir, está plenamente acreditado que Luís Alfredo Higuita Guzmán murió el 1 de mayo de 1995 como consecuencia de los disparos realizados por una cuadrilla del Ejército que se encontraba desarrollando un operativo de control para el momento de los hechos, según consta en el Informe No. 248 de 2 de junio de 1995 y en las declaraciones recepcionadas dentro de la investigación penal adelantada por la Justicia Penal Militar.

3. Título de imputación aplicable en el caso concreto Como la muerte del señor Luís Alfredo Higuita Guzmán se produjo con arma de dotación oficial, el criterio jurisprudencial actual determina como título de imputación bajo el cual deben definirse estas causas el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional2, a menos que se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, pues en tal caso deberá definirse, en primer lugar, si la entidad demandada incurrió o no en una falla y de ser así, si la misma fue la causa del daño.

Los demandantes aducen que la muerte del señor Luís Alfredo Higuita Guzmán es imputable a la Nación -Ministerio de Defensaa titulo de falla del servicio, por haber sido causada por miembros del Ejército Nacional quienes debieron “poner oportunamente al retenido a disposición del funcionario competente, sano y salvo, cosa que no sucedió”. Pero, la entidad demandada, adujo que, por el contrario, no se encuentra acreditada la captura del señor Higuita Guzmán ni que su muerte haya sido perpetrada por miembros del Ejército Nacional.

Por lo tanto, como se acreditó que la parte demandante sufrió un daño antijurídico causado con armas oficiales y por servidores estatales en ejercicio de sus funciones, se procederá a establecer, en primer lugar, si la entidad demandada incurrió en falla del servicio y, en caso de que no haya quedado demostrada dicha falla, establecer si el daño le es imputable a título de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional.

4. Sobre la responsabilidad de la entidad demandada De conformidad con la narración dada por el Oficial S-3 del Batallón Voltígeros [fls. 50 y 51 c-2, copia auténtica del informe No. 248] y con las declaraciones de dos de los miembros del Batallón de Infantería No. 31 “Voltígeros”, las circunstancias 2 Sobre este tema, dijo la Sala en sentencia de 15 de marzo de 2001, exp: 52001-23-31-000-1994-6040-01 (11.222): “...en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política...En dichos eventos (daños producidos por las

cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Criterio que en decisiones posteriores ha reiterado la Sala. Así, en sentencia de 25 de julio de 2002, exp: 66001-23-31-000-1996-3104-01(14180), dijo: “En relación con los daños causados con el ejercicio de actividades peligrosa, como la conducción de vehículos, se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, según el cual quien se beneficia de la actividad riesgosa debe responder por los daños que con ella se causen, y sólo se exonera si demuestra la existencia de una causa extraña, es decir, la carga de la prueba de la ruptura del vínculo causal entre el ejercicio de la actividad riesgosa y el daño la tiene el responsable de aquélla. A la víctima le basta acreditar que dicha actividad intervino en la causación de éste”. en las cuales se produjo la muerte del señor Luís Alfredo Higuita Guzmán, corresponden a una legítima defensa ejercida por los miembros del ejército, lo cual permitiría exonerar, en principio, de responsabilidad a la entidad demandada, porque en tal caso habría que concluir que el hecho se produjo por la culpa exclusiva de la víctima. En efecto, el Teniente Luís Alfredo Toledo Sierra declaró, el 11 de octubre de 1996

ante el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, Santander [fls. 116 y 117 C-2, copia auténtica], por comisión efectuada por el Juez 21 de Instrucción Penal Militar de Carepa, Antioquia, en relación con los hechos acaecidos el 1 de mayo de 1995, lo siguiente: “Recibimos la información de que había un retén de la guerrilla en Villa Arteaga, y procedimos a dirigirnos allá, a través del monte, al llegar al río Villa Arteaga nos encontramos con tres bandoleros que portaban uno un fusil, y otros dos revólver y radio de comunicación, se les gritó alto, a lo que ellos respondieron con fuego y nosotros al reaccionar ante dicho ataque dando de baja un sujeto que portaba un revólver treinta y ocho, se hizo el levantamiento de acuerdo a lo de ley.” También afirmó que las personas que les disparaban utilizaron fusiles y revólver calibre 38; además señaló que todos dispararon sin que nadie diera la orden, dado que la reacción fue inmediata, y que por el contacto armado que se presentó con los tres “bandoleros” terminó muerto el señor Higuita Guzmán, siendo éstos los que propiciaron el enfrentamiento y que los militares reaccionaron de igual manera para defenderse. En igual sentido declaró el Cabo Primero Javier Millán Lozano [fls. 127 a 129 C-2, copia auténtica], quien manifestó: “Para esa época salimos de Cauchera para Villa Arteaga, y nosotros íbamos normalmente, con una orden de operaciones, llevábamos aproximadamente unos cuatro meses patrullando, y nos

desplazábamos por unos guayabales, cuando de repente fuimos hostigados, con armas de fuego, y de una forma corrijo y de una vez respondimos al fuego, y entre el combate de fuego al hacer el registro en forma posterior se encontró un particular, no sé como se llamaba, es muy difícil recordar nombres, y el paciente se encontró con un revólver calibre 38 largo, sinceramente no recuerdo si el levantamiento lo hizo el juez en el sitio de los hechos, y se trasladó a Mutatá, por la misma inseguridad y zona roja como lo es esa área.” Agregó que no puede precisar el número de subversivos que los atacaron pero que “…eran varios, sinceramente no sé de cuantos se trataban ya que no los vi, y cuando uno es hostigado en forma inmediata toma posición de la seguridad de la patrulla” y que las armas utilizadas por el grupo con el que sostuvieron el enfrentamiento eran armas cortas por las detonaciones. Además señaló que las armas que llevaba el escuadrón del Ejércit