CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1988-04785-01(26036)-2006

ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la conciliación judicial total que lograron las partes, en la audiencia realizada el 17 de agosto de 2006, durante el trámite de segunda instancia (artículos 73 de la ley 446 de 1998 y 43 de la ley 640 de 2001).

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73 / LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 43

PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CONCILIAR / CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO JUDICIAL El artículo 70 de la ley 446 de 1998, señala que pueden conciliar total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, actuando a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 06 de julio de 2006, Exp. 23277, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO /

COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Nación. Le corresponde a la Sección Tercera impartir aprobación o improbar el acuerdo porque la conciliación se realizó durante el proceso de reparación directa que conoce, en virtud del recurso de apelación, y porque la audiencia se realizó en segunda instancia. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Presentada del término legal / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No configurada La acción de reparación directa no caducó porque la demanda se presentó oportunamente el 17 de marzo de 2000 y el hecho imputado al demandado acaeció el 21 de marzo de 1998. CONCILIACIÓN JUDICIAL - Lesiona el patrimonio público al reconocer perjuicios que no fueron reconocidos en sentencia de primera instancia /

IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL / REQUISITOS DE LA

CONCILIACIÓN JUDICIAL - No acreditados [S]e concluye que no puede aprobarse la conciliación en estudio, puesto que no solamente se lesiona el patrimonio público al reconocerse perjuicios que no fueron reconocidos en la sentencia del Tribunal, sino que además dichos perjuicios no

fueron debidamente probados. La anterior conclusión, por cuanto la Sala en esta etapa del proceso tiene la obligación, entre otras, de proteger el patrimonio público. En consecuencia, la Sala advierte que no se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley para aprobar el acuerdo conciliatorio total.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 05001-23-31-000-1988-04785-01(26036)

Actor: JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ CHÁVEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Referencia: CONCILIACIÓN JUDICIAL Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la conciliación total que lograron las partes en audiencia del 17 de agosto de 2006 ante esta Corporación, en la cual

llegaron al siguiente acuerdo:

1. Que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional reconocerá y pagará el 100% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, en donde se ordenó indemnizar los perjuicios morales.

Respecto al reconocimiento de los perjuicios materiales – lucro cesante, la Entidad acogió la propuesta de la señora apoderada de la parte accionante en el sentido de reconocer por éste concepto la suma de VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS

CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS

CON SETENTA Y UNO ($ 28`314.833,71) Mcte, valor que se repartirá en partes iguales entre los padres de la menor; para efectos de la anterior liquidación se tomaron en cuenta las siguientes variables a) fecha de nacimiento de LEYDY DAYAN Julio 18 de 1983, b) fecha de la audiencia de conciliación Agosto 17 de 2006, c) Salario mínimo para el año 2006 - $408.000,00 menos el 25% de su propia manutención y, d) los perjuicios materiales por lucro cesante – se liquidan desde la fecha en que la menor habría alcanzado la mayoría de edad, y hasta que hubiese llegado a los 25 años de la misma. Es importante recalcar, que la Entidad acoge dicha propuesta a fin de atender la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de indemnizar a los familiares de la menor por la violación de los derechos contemplados en los artículos 4 (A LA VIDA), 8 (GARANTIAS JUDICIALES), 19 (DERECHOS DE LOS MENORES) y 25 (PROTECCION JUDICIAL) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. El Ministerio de Defensa – Policia Nacional reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación.

I. Antecedentes Los señores Jorge Enrique Sánchez Chavez y Bertha Maria Tamayo en nombre propio y representación de sus hijos menores: Dy Angelo, Jorge Luis, Gina Paola, Natalí, Maria Elena y Julio César Sánchez Tamayo, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, el 17 de marzo de 2000, contra la

Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fols. 3 a 27 c. 1).

1. Pretensiones a) Que se declare administrativa y comercialmente responsable a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los daños tanto morales como materiales ocasionados a los demandantes por la muerte violenta de Leydi Dayan Sánchez Tamayo ocurrida el 21 de marzo de 1998

(Fols. 3 y 4 c. 1) b) Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar a cada uno de los demandantes, por concepto de daños morales subjetivos por cada uno de los derechos violados (LA VIDA, LA FAMILIA, LA TRANQUILIDAD Y LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS), la cuantía que resulte demostrada en el proceso.

2. Hechos a) El 21 de marzo de 1998, los menores Laydi Dayan Sánchez Tamayo y su hermano Jorge Luis Sánchez Tamayo, en compañía de algunos de sus amigos, se encontraban en el barrio El Triunfo en el sur occidente de Bogotá.

Aproximadamente, a las diez de la noche se presentaron varios agentes de la Policía quienes se movilizaban en moto. b) Los menores confundieron a los agentes con un grupo de milicianos muy temidos en la zona, y por tal razón decidieron correr con el ánimo de proteger sus vidas. No obstante, el P.T Juan Bernardo Tulcán Vallejos, sin existir motivo alguno disparó su arma de dotación contra el grupo de jóvenes y le ocasionó la muerte a

la menor Leydi Dayan Sánchez Tamayo. c) Desde el momento en que la menor Leydi Dayan fue trasladada al Hospital Santa Clara y posteriormente al Hospital de Kennedy, la familia Sánchez Tamayo recibió constantes presiones por parte de los agentes de la Policía Nacional para que le dieran tratamiento privado a los hechos anteriormente enunciados d) La auditoria 35 auxiliar de guerra inició investigación disciplinaria mediante la cual vinculó al P.T Juan Bernardo Tulcán Vallejos, de la misma manera el Juzgado 86 de Instrucción Penal inició investigación penal en su contra. e) El juzgado 86, remitió el proceso a la justicia ordinaria por no considerarse competente para adelantar la investigación. f) La investigación se adjudicó al fiscal 55 de la unidad 5 de derechos contra la vida, quien se negó a asumir el conocimiento del proceso y lo devolvió a la justicia castrense. g) Por lo expuesto, el actor consideró que la actuación del fiscal 55 atentó contra el debido proceso, ocasionó la parálisis indefinida de la investigación y convirtió el caso en un claro ejemplo de denegación de la justicia. h) Al momento de presentarse la demanda, el proceso se hallaba en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, decidiendo el conflicto de competencias planteado entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción ordinaria.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 11 de septiembre de 2003 declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte de la menor Leydi Dayan Sánchez Tamayo y la condenó al pago de

100 salarios mínimos legales mensuales para los padres y 50 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de sus hermanos, por concepto de perjuicios morales y $28`314.833,71 de perjuicios materiales (fols. 103 a 117 c. ppal).

4. El recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación.

Manifestó no estar de acuerdo con las apreciaciones del Tribunal, puesto que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la imputabilidad del daño debe demostrarse no solo fáctica sino jurídicamente con el fin de que el juzgador tenga certeza sobre la ocurrencia del daño, de que este fue producto de una acción u omisión del Estado y del nexo causal. (Fols. 129 a 132 del c. ppal) Previo a decidir sobre el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la conciliación judicial total que lograron las partes, en la audiencia realizada el 17 de agosto de 2006, durante el trámite de segunda instancia (artículos 73 de la ley 446 de 1998 y 43 de la ley 640 de 2001).

El artículo 70 de la ley 446 de 1998, señala que pueden conciliar total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, actuando a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA. 1

Para definir si hay lugar a la aprobación o improbación de la conciliación total a la que llegaron las partes, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos 1 Auto No. 23277 de 2006. Consejo de Estado, Sección Tercera. exigidos por la ley: a) La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Nación. b) Le corresponde a la Sección Tercera impartir aprobación o improbar el acuerdo porque la conciliación se realizó durante el proceso de reparación directa que conoce, en virtud del recurso de apelación, y porque la audiencia se realizó en segunda instancia. c) La acción de reparación directa no caducó porque la demanda se presentó oportunamente el 17 de marzo de 2000 y el hecho imputado al demandado acaeció el 21 de marzo de 1998. d) Los señores Jorge Enrique Sánchez y Berta Maria Tamayo, son personas naturales y mayores capaces en los términos de los artículos 314 y 1.502 del C. C. y 44 del C. P. C. y los menores Dy Angelo, Jorge Luis, Gina Paola, Natali, Maria Elena y Julio César Sánchez Tamayo se encuentran debidamente representados por sus padres. Y el demandado, Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional es una persona jurídica, debidamente representada y por lo tanto tiene capacidad para comparecer al proceso, de acuerdo con dispuesto por los artículos 633 del C. C., 44 del C. P. C y 149 del C. C. A.. e) Los demandantes están legitimados por activa en su condición de padres y

hermanos de la víctima directa. Y la Nación también está legitimada por pasiva porque contra ella se dirigieron las pretensiones debido a que se le imputó la conducta generadora del daño. f) Del material probatorio que obra en el expediente se probaron los siguientes hechos:

1. Del parentesco de los demandantes con la víctima: - Los padres de Leydi Dayan son Julio César Sánchez y Berta Maria Tamayo y sus hermanos son: Dy Angelo, Jorge Luis, Gina Paola, Natali, Maria Elena y julio César Sánchez Tamayo (Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos visibles de los folios 1 a 9 del c. 2)

2. De la muerte de Leydi Dayan Sánchez: - Registro civil de defunción de Leidy Dayana Sánchez, donde se estableció como causa del deceso violenta por arma de fuego (fol. 15 cdno 2). - Acta de inspección a cadáver en donde se señala como causa de la muerte “violenta por arma de fuego” (fol. 50 cdno 4). - Protocolo de necroscopia donde se señala que no se recuperaron elementos de proyectil, toda vez que el cuerpo presenta orificio de entrada y orificio de salida (fol. 457 del cdno 2)

3. De los hechos en que murió Leydi Dayan Sánchez: - El 21 de marzo de 1998 a las 10:30 pm aproximadamente, Leydi Dayan Sánchez junto con uno de sus hermanos y dos de sus amigos, estaban en el barrio El Triunfo, y confundieron dos motos de la Policía con una pandilla armada, razón por la cual decidieron emprender la huída. (Testimonios de

Miguel Angel, León Nelson Javier Gonzalez Macana y Jorge Luis Sánchez Tamayo visibles a folios 62 y 63, 16 a 20 a 24 del cuaderno 1) - El 21 de marzo de 1998, a las 10:30 pm aproximadamente, el PT Juan Bernardo Tulcán miembro de la Policía Nacional, quien se movilizaba en moto, se encontraba de servicio y fue enviado al barrio el Triunfo para que se ocupará de un caso de pandilla armada. (Copia de minuta de vigilancia de Patio Bonito, del día 21 de marzo de 1998, en donde figura en servicio el agente Juan Bernardo Tulcán Vallejo, folio 13 del c. 4) - El PT Juan Bernardo Tulcán, al llegar al lugar de los hechos disparó contra un grupo de jóvenes y le causó la muerte a Leydi Dayan Sánchez. (Diligencia de indagatoria folios 20 a 22 del c. 4, testimonio rendido por el Agente de la Policía Nacional Libardo Cuspian Chávez)

4. Del Agente de la Policía Nacional y de la propiedad del arma: - El PT TULCAN VALLEJOS JUAN BERNARDO es Agente de la Policía Nacional identificado bajo el número de placa 08553 y dotado con arma de fuego clase R número 7633 (fol. 14 del cdno 1) - Resultado del estudio balístico practicado al arma de dotación que portaba el P.T Juan Bernardo Tulcán la noche de los hechos de donde se deduce resultado positivo para el arma estudiada (Análisis instrumental para residuos de disparo por emisión o absorción atómica fol. 374 cdno 2).

En consecuencia, la Sala advierte que en el proceso existen pruebas suficientes

para llegar a las conclusiones expresadas por el a quo, en relación con la verificación de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de la administración, pero no en lo que respecta a las razones y pruebas en las cuales se fundamentó la indemnización: En primer lugar, la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso: “En mérito de lo expuesto la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Declarase a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, responsable de la muerte de la menor Leydi Dayan Sánchez Tamayo, según las consideraciones de la presente providencia. SEGUNDO. Condénase a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar por perjuicios morales así: a. Al señor Jorge Enrique Sánchez Chávez en su calidad de padre de la víctima, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, al momento de ejecutoria de la sentencia. b. A la señora Bertha María Tamayo, en su condición de madre de la víctima, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, al momento de ejecutoria de la senencia. c. A los menores Dy Angelo, Jorge Luis, Gina Paola, Natalí, María Helena y Julio César Sánchez Tamayo en su calidad de hermanos de la víctima equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, al momento de ejecutoria de la sentencia, para cada uno de ellos. TERCERO. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. Dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del CCA. QUINTO. En el evento que ésta sentencia no sea objeto de apelación, cúmplase lo preceptuado en el artículo 184 del CCA toda vez que, la condena impuesta supera los trescientos (300) salarios mínimos mensuales. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE” No obstante el acuerdo al que llegaron las partes concluyó de la siguiente manera: Que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional reconocerá y pagará el 100% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, en donde se ordenó indemnizar los perjuicios morales. Respecto al reconocimiento de los perjuicios materiales – lucro cesante, la Entidad acogió la propuesta de la señora apoderada de la parte accionante en el sentido de reconocer por éste concepto la suma de VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y UNO ($ 28`314.833,71) Mcte, valor que se repartirá en partes iguales entre los padres de la menor; para efectos de la anterior liquidación se tomaron en cuenta las siguientes variables a) fecha de nacimiento de LEYDY DAYAN Julio 18 de 1983, b) fecha de la audiencia de conciliación Agosto 17 de 2006, c) Salario mínimo para el año 2006 - $408.000,00 menos el 25% de su propia manutención y, d) los perjuicios materiales por lucro cesante – se liquidan desde la

fecha en que la menor habría alcanzado la mayoría de edad, y hasta que hubiese llegado a los 25 años de la misma. Es importante recalcar, que la Entidad acoge dicha propuesta a fin de atender la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de indemnizar a los familiares de la menor por la violación de los derechos contemplados en los artículos 4 (A LA VIDA), 8 (GARANTIAS JUDICIALES), 19 (DERECHOS DE LOS MENORES) y 25 (PROTECCION JUDICIAL) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. El Ministerio de Defensa – Policia Nacional reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación. De lo anterior se deduce que la entidad demandada aceptó el pago a la parte actora de un valor $28`314.833,71 por perjuicios materiales que corresponden a la categoría de lucro cesante, a pesar de que este valor no fue reconocido en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por esta razón se examinó el expediente y se constató, que no obra prueba alguna dentro del mismo que acredite este perjuicio, pues no está demostrado que la victima (menor de 14 años) desarrollara una actividad productiva para el momento de los hechos, mientras que lo que si esta debidamente probado es que se encontraba en formación académica. De esta manera se concluye que no puede aprobarse la conciliación en estudio, puesto que no solamente se lesiona el patrimonio público al reconocerse perjuicios que no fueron reconocidos en la sentencia del Tribunal, sino que además dichos

perjuicios no fueron debidamente probados. La anterior conclusión, por cuanto la Sala en esta etapa del proceso tiene la obligación, entre otras, de proteger el patrimonio público. En consecuencia, la Sala advierte que no se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley para aprobar el acuerdo conciliatorio total. Por lo expuesto se, RESUELVE: PRIMERO. IMPROBAR la conciliación lograda entre los demandantes Jorge Enrique Sánchez Chavez y Bertha Maria Tamayo quienes actuaron en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Dy Angelo, Jorge Luis, Gina Paola, Natalí, Maria Elena y Julio César Sánchez Tamayo y la Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional. SEGUNDO. CONTINUESE con el trámite del proceso

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO FREDY IBARRA MARTINEZ

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA