CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1992-01127-01(15790)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / DERECHO A LA SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MEDICO / GARANTÍA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / DEBERES DEL ESTADO / ALCANCE DEL DERECHO A LA SALUD / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / GARANTÍA DEL DERECHO A LA SALUD / NATURALEZA DEL DERECHO A LA SALUD / OBJETO DEL DERECHO A LA SALUD / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / ACTO MÉDICO /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE

[L]a Corte Constitucional ha dicho que a la luz del artículo 49 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”; y en consecuencia, todos los ciudadanos están facultados para exigir del Estado el cumplimiento efectivo de dicha obligación. Ese derecho a la prestación del servicio de atención en salud ostenta una dimensión programática: su plena garantía constituye, más que una realidad actual, un objetivo político y un compromiso derivado de la estructura del Estado Social de Derecho. (…) El servicio médico debe prestarse diligentemente, con el concurso de todos los medios humanos, técnicos, farmacéuticos, científicos, etc., entre otras razones, porque la dignidad de la persona humana exige que al paciente se le preste la condigna atención. Por ello el médico tiene la obligación legal, moral y social de atender a toda persona que se encuentre enferma. La enfermedad misma coloca al paciente en una situación tal de dependencia y sumisión, que no le deja elegir ni exigir, y

simplemente debe confiar en las decisiones que respecto de él tomen los médicos y las instituciones encargadas de su atención médica. El acto médico es complejo, comienza con el diagnóstico y la extensión en su cubrimiento corresponde a la situación del paciente según su estado de salud y requerimientos de la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prestación del servicio de salud, cita: Consejo de Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2001, rad. 13008, de 26 de marzo de 2008, rad. 18035 y de la Corte Constitucional, T-027 de enero 25 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HISTORIA CLÍNICA / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / ACTO MÉDICO / ATENCIÓN AL PACIENTE / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA Con ambos dictámenes, con la historia clínica y el testimonio referido se demostró que el paciente ni siquiera conoce el diagnóstico de su caso ni antes de ser operado, ni después de esa intervención, ni cuando presentó los primeros síntomas, ni mucho después de ello, ni luego de quedar postrado en silla de ruedas; ni tampoco como producto de un concepto de especialista. Él sólo sabe

que está inválido. El Instituto de Seguros Sociales nunca determinó a ciencia cierta, cuál fue la enfermedad padecida y qué la desencadenó; y si la descubrió, siempre quiso demostrar que no tuvo conocimiento cierto de tal situación. La ineficacia en ese aspecto no puede esconderse bajo el argumento de la difícil diagnosis, pues si no se sabe realmente qué originó la invalidez del paciente, tampoco puede determinarse qué tan difícil resultaba concretar ese aspecto. (…) desde el punto de vista médico la historia clínica es un documento en el que se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente, y del testimonio del doctor (…) se desprende que al [paciente], sin tener un diagnóstico claro, se le extrajo la vesícula y en la historia clínica no se dejó nota del estado de dicho órgano antes y después de haberlo extirpado. Con todo lo anterior se demuestra que los médicos del Instituto de Seguros Sociales se dejaron llevar por la primera impresión y no ahondaron en el estudio que permitiera despejar cualquier duda frente al real diagnóstico del paciente, y tomaron el camino de extraer la vesícula del [paciente], sobre cuyo estado no existe reporte contundente en la historia clínica.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / ACTO MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO /

TRATAMIENTO DEL PACIENTE / DIAGNÓSTICO MÉDICO / PÉRDIDA DE

CAPACIDAD LABORAL / GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD

LABORAL / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / INVALIDEZ PERMANENTE /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE

[E]l diagnóstico es un evento importantísimo en el acto médico, como quiera que a partir de él se estructura el tratamiento particular, los cuidados y los procedimientos a seguir. Para arribar al diagnóstico, resulta importante la información que el paciente suministre al médico (…) En el caso, el paciente informó los datos que conocía, en el lenguaje ordinario de una persona común, cuando refirió que había presentado cólicos “en tres ocasiones anteriores”, “ataques”, “picadas en el corazón” y “hace 2 meses dolor”, pero los médicos no ahondaron en cuestionar al paciente para descubrir algún otro antecedente que sugiriera un diagnóstico diferente al concluido en ese instante. Por esa última razón, los médicos se orientaron hacia un procedimiento quirúrgico que les permitió extraer la vesícula del paciente, luego de lo cual se generó la complicación de éste en el cuadro neurológico, que de todas maneras no fue tratada acorde con los procedimientos que la ciencia médica enseña. (…) No debe perderse de vista que la petición médica expresa y reiterada de que fuese, al menos, valorado por un neurólogo, demoró en tener eco en los facultativos del Instituto, y el único examen que con alguna inmediatez se le ordenó, se le practicó también con una demora considerable e injustificada. (…)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / ACTO MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO /

TRATAMIENTO DEL PACIENTE / DIAGNÓSTICO MÉDICO / PÉRDIDA DE

CAPACIDAD LABORAL / GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD

LABORAL / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / INVALIDEZ PERMANENTE /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE

[E]l Instituto de Seguros Sociales incurrió en sucesivas fallas en la atención médica brindada al [actor], lo cual generó en éste el daño por el cual se reclama, consistente en “La merma de la capacidad laboral definitiva es de un 85%” debido a que “no puede caminar, desde la operación no volvió a caminar; permaneció unos 4 meses paralizado de las manos y se recuperó parcialmente de la parálisis superior pero no de la inferior”, por el cual deben ser resarcidos tanto la víctima directa como los demandantes cobijados como beneficiarios, sobre cuya legitimación no hay reclamación por parte de la entidad demandada. Se llega a la conclusión anterior, porque resulta un hecho cierto que el paciente llegó a las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales con síntomas que no le fueron definidos acertadamente, mediante procedimiento quirúrgico se le extrajo la vesícula con aparente normalidad, pero al día siguiente presentó un cuadro neurológico que no le fue clara ni definitivamente diagnosticado y, en consecuencia, debidamente tratado, quedando inválido y debiendo utilizar para su locomoción una silla de ruedas.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO A LA VIDA DE

RELACIÓN / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL / TIPOLOGÍA DEL PERJUICIO / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala no atenderá la petición del apelante, teniendo en cuenta que en la demanda se solicitó por concepto de perjuicios morales para cada uno de los demandantes “la cantidad equivalente, en moneda legal colombiana, hasta “un mil gramos de oro (1000)”, por lo que su petición de que se le reconozcan 2.000 gramos resulta incongruente con la demanda y constituiría un cambio extemporáneo e improcedente de la pretensión.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / INCAPACIDAD PERMANENTE / PÉRDIDA DE CAPACIDAD

LABORAL / PERJUICIO FISIOLÓGICO / PRUEBA DEL PERJUICIO /

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Aunque en la sentencia se calificó este daño como perjuicio fisiológico, la Sala ha adoptado el concepto de alteración de las condiciones de existencia, que comprende la pérdida de la posibilidad de realizar otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia, por corresponder a una concepción mucho más comprensiva del daño que se

indemniza, por lo cual se han abandonado otras expresiones con las que se refería a este tipo de perjuicio. (…) Es incuestionable que esta situación que involucra pérdida de la movilidad, postración a una silla de ruedas e incluso la dificultad de controlar reacciones vitales del cuerpo como cualquier otro ser humano, incide necesariamente en las actividades normales que el lesionado debe realizar a diario, pues como lo declaró el [actor] no comparte socialmente “porque se mantiene en una piecita, en una silla de ruedas cuando sale”, razones por las cuales es claro que a dicho demandante se le causó un daño a la vida de relación, que la Sala considera resarcido, dentro de su arbitrio judicial, con la indemnización de 3.500 gramos de oro reconocidos por el Tribunal.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO

MEDICO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RECONOCIMIENTO DEL

LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN

DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE CONSOLIDADO / LUCRO CESANTE FUTURO / PRUEBA DEL PERJUICIO / DICTAMEN DE MEDICINA LEGAL / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / REQUISITOS DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / CALIFICACIÓN DE LA

PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / VALORACIÓN DE DOCUMENTO

PRIVADO / AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PRIVADO / CARACTERÍSTICAS

DEL DOCUMENTO PRIVADO El Tribunal tuvo por probado que [el actor] laboraba en la empresa SEGURCOL LTDA., pero consideró que la certificación expedida por el jefe de personal de dicha empresa sobre el ingreso del trabajador no tiene valor probatorio porque “lo indicado era solicitar que el Jefe de Personal declarara ante este Tribunal, o pedir, si era el caso, el reconocimiento o la exhibición de un documento privado o la celebración de una inspección judicial”, razón por la que aplicó en la respectiva liquidación el salario mínimo legal. (…) Al desestimar esta prueba, el Tribunal desconoció el régimen probatorio aplicable (…) la prueba fue ordenada mediante auto frente al cual no se interpuso ningún recurso. (…) [E]l documento privado de carácter declarativo fue aportado en original, reputándose auténtico sin necesidad de presentación personal ni autenticación (artículo 252 C. P. C.). [E]l reconocimiento de documentos procede para los eventos en los que se presente por una de las partes un documento privado en original o reproducción mecánica, siempre y cuando la parte interesada pida dicho reconocimiento (artículo 272 C. P. C.). Que los documentos privados de contenido declarativo provenientes de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación (artículo 277 C. P. C.). Que los documentos privados auténticos tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes, como respecto de terceros (artículo 279 C. P. C.). Que la parte contra la cual se adujo la certificación no solicitó su cotejo, ni su reconocimiento y tampoco la tachó de falso (artículos

255, 272 y 289 C. P. C.). Que no tendría ningún sentido citar al jefe de personal a que declarara sobre la veracidad del contenido de la certificación que el mismo Tribunal le solicitó. Sin embargo, si el Tribunal tenía duda acerca de lo certificado, pudo recurrir a la facultad oficiosa que le otorga el artículo 169 del C. C. A., pero no restarle al momento de fallar, todo valor probatorio a la prueba respecto de la cual no existió ningún reproche. Que “La parte que pretenda utilizar documentos privados originales o en copia, que se hallen en poder de otra parte o de un tercero, deberá solicitar, en la oportunidad para pedir pruebas, que se ordene su exhibición” (artículo 283 C. P. C.), aspecto que no resultaba aplicable al caso teniendo en cuenta que lo solicitado era certificar el ingreso de la víctima, lo cual necesariamente no tenía que hacerse a través de un documento que estuviera en poder de la empresa respectiva, sino que podía hacerse mediante una certificación al respecto, como en efecto se hizo. Entonces se tendrá como ingreso mensual de la víctima la suma de $128.681,50, que fue certificada para el momento en el que se originó el hecho que provocó el daño por el cual se reclamó. A pesar de que la merma definitiva de la capacidad laboral de [la víctima] se certificó en un 85%, dicho porcentaje permite inferir que la persona afectada está totalmente inválida. La Sala, aplicando el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, ha venido reconociendo a las víctimas con una incapacidad igual o superior al 50%, el 100% de la merma, por considerar que la persona no queda apta para el

desempeño laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 38 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 283 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 255 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 272 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 277 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 279 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 289 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 283 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 169 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la indemnización del lucro cesante, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de

2007, rad. 15724, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO

MEDICO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RECONOCIMIENTO DEL

LUCRO CESANTE / CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CLASES

DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / COMPATIBILIDAD ENTRE

INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL Y PENSIÓN

DE INVALIDEZ / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT

[L]os reconocimientos económicos que se hagan y que encuentren su fundamento

en la vinculación laboral tienen una causa diferente a las indemnizaciones provenientes de hechos generadores de responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, no resulta procedente ordenar que se descuente de la indemnización originada en la responsabilidad estatal, los pagos y reconocimientos hechos por la entidad con fundamento en otro tipo de relaciones. (…) Entonces, no existe mérito jurídico para descontar de la suma que deba cubrir por el daño material, lo que el [actor] reciba como pensión de invalidez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-1992-01127-01(15790)

Actor: DARIO DE JESUS OSPINA BETANCUR Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las partes contra la sentencia de 23 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se decidió lo siguiente: “1°. Se declara al Instituto de los Seguros Sociales responsable de los perjuicios inferidos a los demandantes DARÍO DE JESÚS OSPINA

BETANCUR, AMPARO DE JESÚS CARMONA BEDOYA, MARLENY PATRICIA, GLORIA YANET y ELIZABETH OSPINA CARMONA, con motivo de ‘la grave invalidez que ha venido a padecer DARÍO DE JESÚS

OSPINA BETANCUR a raíz del tratamiento médico quirúrgico -acciones y omisionesque recibió de parte del servicio del Instituto de los Seguros Sociales, en hechos que se concretaron a partir del día 21 de mayo de 1991, cuando se le hizo el diagnóstico y se determinó la atención correspondiente”. 2°. Como consecuencia de lo anterior, se condena al citado Instituto a pagarles a los actores las cantidades de dinero que correspondan a los siguientes gramos de oro puro, para resarcirles el daño moral: a.- A Darío de Jesús Ospina Betancur, 1000. b.- A amparo de Jesús Carmona Bedoya, 800. c.- A Marlene Patricia, Gloria Yanet y Elizabeth, 700, para cada una. Se atenderá, para lo que respecta al oro puro, el valor que tenga este metal en la fecha de ejecutoria de la presente providencia. 3°. EL ISS pagará asimismo a Darío de Jesús Ospina Betancur: a.- Las sumas que equivalgan a 3.500 gramos de oro fino, por razón del perjuicio fisiológico, y b.- La cantidad de $51’368.271, para indemnizarle el menoscabo material, lucro cesante. El Instituto descontará de la suma que deba cubrir por el último concepto -el daño materiallo que reciba el señor Ospina Betancur como pensión de invalidez, por el mismo hecho a que se refiere este proveído. 4°.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. 5°.- Se dará cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C. C. A.” (folios 332 a 359).

I. ANTECECEDENTES

Mediante demanda presentada el 5 de agosto de 1992, los actores, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara al Instituto de Seguros Sociales responsable por los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales ocasionados a Darío de Jesús Ospina Betancur, Amparo de Jesús Carmona Bedoya, Marlene Patricia Ospina Carmona, Gloria Yaneth Ospina Carmona y Elizabeth Ospina Carmona con motivo de la grave invalidez padecida por Darío de Jesús a raíz del tratamiento médico quirúrgico que recibió del Instituto de Seguros Sociales, en hechos que se concretaron a partir del día 21 de mayo de 1991 cuando se le hizo el diagnóstico y se determinó la atención correspondiente. Se solicitaron como indemnizaciones: a) Por perjuicios morales, 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes; b) Por perjuicio fisiológico 4.000 gramos de oro a favor de Darío de Jesús Ospina Betancur y, c) Los perjuicios materiales ocasionados a Darío de Jesús Ospina Betancur como consecuencia de la grave invalidez que lo aqueja. Como fundamento de la falla del servicio médico imputada, señalaron que Darío de J. Ospina acudió el 21 de mayo de 1991 al Instituto de Seguros Sociales por presentar dolor abdominal; el 22 de mayo se le practicó colicistectomía y el 24 inició con cuadros de incoordinación, inestabilidad, pérdida de memoria, mirada fija, parestesia, por lo cual se solicitó con carácter urgente interconsulta para examen neurológico, pero sólo fue atendido cuatro días después; el 30 de julio se

sospechó diagnóstico de “Guillain Barré”, que según concepto de neurología se inició dos días después del procedimiento quirúrgico. El Instituto de Seguros Sociales se limitó a practicarle fisioterapia, pero la misma fue suspendida por el responsable quien adujo que su experiencia en el tema durante 20 años le permitían concluir que el caso de Ospina Betancur no puede ser un Guillain Barré. Posteriormente el Instituto de Seguros Sociales “abandonó a su suerte al señor Darío de Jesús Ospina, no brindándole, ni siquiera una silla de ruedas, la cual tuvo que ser adquirida mediante la colecta entre vecinos y compañeros de trabajo” y debido a su estado no pudo volver a laborar. Agregaron que una vez se sospechó Guillan Barré, no se observó el tratamiento adecuado, cual era el de la ventilación pulmonar, pues nunca se le dio asistencia con oxígeno que le permitiera su recuperación y, por el contrario, su situación se agravó.

2. La demanda se admitió el 18 de agosto de 1992 (folio 128). En la contestación, el Instituto de Seguros Sociales puso de presente que el paciente, tres años antes al episodio del 24 de mayo de 1991 había presentado un cuadro similar, que al paciente se le atendió con todos los medios y técnicas disponibles, que la invalidez no tiene relación de causalidad con la actuación del personal médico y que el fisioterapeuta no estaba en capacidad de expedir un concepto sobre un tema diferente al de su área. Por último, el apoderado del I.S.S. propuso como excepciones el cumplimiento de las obligaciones médicas y la ausencia de

falla del servicio (folios 131 a 134).

3. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 3 de octubre de 1996 se corrió traslado a las partes para alegar y al representante del Ministerio Público para conceptuar (folios 292 y 294).

El apoderado de los demandantes explicó que el problema jurídico se reduce a que en un procedimiento quirúrgico al paciente se le extrajo la vesícula y luego de ello presentó “cuadro que se inició después de cirugía consistente en cuadriparesis”, es decir, entró al centro hospitalario para una operación de vesícula y salió completamente inválido; pero además, cuando el paciente debió ser valorado de urgencia por neurología, el Instituto tardó 4 días en prestarle dicho servicio. Que de cualquier forma, puede aplicarse el concepto de causalidad preponderante, según la cual el juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manea irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante, la que ha sido aplicada por el Consejo de Estado (folios 298 a 308). El apoderado del I.S.S. citó jurisprudencia sobre la atención médica como obligación de medio y consideró que del dictamen médico laboral que obra en el expediente se establece que el paciente no presentó enfermedad de Guillain Barre Strholl, que no se le dio ventilación pulmonar asistida porque no presentó dificultad respiratoria que lo ameritara y que la atención médica estuvo acorde con el cuadro clínico que presentaba; es decir, el estado del actor no fue producto de la actuación u omisión médica, sino que tiene su fuente en la naturaleza corporal

(folios 295 a 297). El Ministerio Público guardó silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal consideró a partir de la historia clínica de Darío de Jesús Ospina y de las demás pruebas, que dicho paciente, al momento de ingresar a la Clínica por presentar cólicos en la boca del estómago, no refería ningún síntoma de lesión a nivel dorsal, afección que resultó dos días después de la intervención, estando en el centro hospitalario. Que el corto tiempo transcurrido entre tales acontecimientos, aunado a lo referido por el doctor Botero en el testimonio y al resultado del dictamen de médicos especializados de la Universidad de Antioquia, constituyen un vehemente indicio para demostrar la relación causal entre el daño y la actuación del Instituto de Seguros Sociales, pues el referido dictamen da cuenta que al momento de su ingreso se dejó anotado que el paciente había tenido cólicos y ataques, lo que hacía necesario que previo a la cirugía y a elegir el tipo de anestesia, se obtuviera un diagnóstico para descartar o corroborar la existencia de “porfiria hepática intermitente”; y según la historia clínica, la existencia de dicho antecedente era previsible, lo que compelía a los facultativos a ordenar los exámenes para obtener una información más sólida . A partir de lo anterior, se concluyó que la presunción de falta sobre el Instituto de Seguros Sociales no fue desvirtuada, al no haber probado la diligencia y el cuidado que exigía el arte de curar (folios 332 a 359). Recursos de apelación Los demandantes impugnaron la sentencia en los siguientes aspectos: a)

Debió acogerse la certificación obrante al folio 189 para liquidar el perjuicio material, y no el salario mínimo legal vigente; b) la liquidación del lucro cesante debió hacerse sobre el 100% y no sobre el 85% de invalidez dictaminado; c) no debe descontarse de la condena la suma cubierta en razón de la pensión de invalidez, pues corresponden a causas diferentes; d) se incremente el monto de la indemnización por perjuicio fisiológico de 3.500 a 4.000 gramos de oro, e) se incremente el monto de la indemnización por perjuicios morales para la víctima directa, su esposa y para sus hijos de 1.000, 800 y 700 gramos oro a 2.000 gramos de oro para cada uno de ellos y, f) se condene en costas a la demandada (folios 361 a 375 cuaderno 4). El Instituto de Seguros Sociales consideró que en el fallo se confunde la carga de probar la diligencia en la prestación del servicio médico con la carga de ser sancionado por no tener explicación científica la causa de la enfermedad, como sucedió en el caso, en el cual no se supo la causa o el origen (médico o natural) de la enfermedad que padeció el señor Ospina. Que aún así, a éste se le brindó la atención oportuna, sin que la tardanza de cuatro días en la atención especializada constituya la causa de la invalidez, porque ninguna prueba así lo determinó (folios 376 a 378). TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 16 de septiembre de 1998 el Tribunal concedió los recursos de apelación

y por auto de 9 de diciembre siguiente fueron admitidos por esta Corporación (folios 379 y 383). El 25 de febrero de 1999, el Despacho corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, sin que ninguno de ellos presentara escrito (folios 385 a 387). Los días 2 de marzo de 2000 y 8 de febrero de 2001 se llevaron a cabo audiencias de conciliación, y el 15 de marzo de 2001 se negó la solicitud de prelación presentada por el apoderado de los demandantes (folios 394, 424 y 445, 427 y 429).

II. CONSIDERACIONES En relación con la prestación del servicio médico en reciente oportunidad la Sala1 recordó que la Corte Constitucional ha dicho que a la luz del artículo 49 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”; y en consecuencia, todos los ciudadanos están facultados para exigir del Estado el cumplimiento efectivo de dicha obligación. Ese derecho a la prestación del servicio de atención en salud ostenta una dimensión programática: su plena garantía constituye, más que una realidad actual, un objetivo político y un compromiso derivado de la estructura del Estado Social de Derecho. Es un propósito del Estado por el cual éste busca totalizar la efectiva atención de los usuarios, de acuerdo con las posibilidades técnicas, económicas, geográficas e históricas de la realidad nacional2.

El servicio médico debe prestarse diligentemente, con el concurso de todos los medios humanos, técnicos, farmacéuticos, científicos, etc., entre otras razones,

porque la dignidad de la persona humana exige que al paciente se le preste la condigna atención. Por ello el médico tiene la obligación legal, moral y social de atender a toda persona que se encuentre enferma. La enfermedad misma coloca al paciente en una situación tal de dependencia y sumisión, que no le deja elegir ni exigir, y simplemente debe confiar en las decisiones que respecto de él tomen los médicos y las instituciones encargadas de su atención médica3. El acto médico es complejo, comienza con el diagnóstico y la extensión en su cubrimiento corresponde a la situación del paciente según su estado de salud y requerimientos de la misma. CASO CONCRETO 1 Sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 18.035. 2 Sentencia T-027 de enero 25 de 1999, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Sentencia de 31 de octubre de 2001, exp. N° 13008. La Sala hará el estudio pertinente frente a las imputaciones de la demanda, en cuyo análisis se tomarán en cuenta los argumentos de las partes y frente a los mismos se adoptará la conclusión que se desprenda del cotejo de la prueba obrante en el proceso, teniendo en cuenta que el demandado ataca lo relacionado con la falla y el nexo, por lo que el análisis involucrará estos dos aspectos. No se hará un examen específico sobre las dos excepciones propuestas por la demandada, teniendo en cuenta que ellas (‘cumplimiento de las obligaciones médicas’ y ‘ausencia de falla del servicio’, fol. 133) corresponden a argumentos de defensa, a los cuales se les dará ese tratamiento.

1. Sobre el diagnóstico médico de Darío de Jesús Ospina Betancur Se imputó responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales por la invalidez que padece el señor Ospina a raíz del tratamiento médico quirúrgico -acciones y omisiones- “en hechos que se concretaron a partir del día 21 de mayo de 1991, cuando se le hizo el diagnóstico y se determinó la atención correspondiente” (fol.

101). El demandado expresó que el tratamiento médico, quirúrgico y hospitalario suministrado al afiliado fue el correcto, teniendo en cuenta que fue dado dentro de los parámetros de la autonomía médica, capacidad operativa del Instituto, “gravedad de la enfermedad y estado del paciente” (fol. 133). Y la Sala encuentra lo siguiente: En el proceso se ordenaron dos estudios técnicos: Un concepto médicolaboral solicitado por la parte demandante y un dictamen rendido por médicos neurólogos de la Universidad de Antioquia, ordenado de oficio por el Tribunal. El primero fue elaborado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad SocialDirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Antioquia el 3 de junio de 1996, del cual se extracta lo siguiente: Del resumen de la historia clínica: “Se pide interconsulta a neurología urgente (mayo 24 de 1991 10:45 a.m.). (…) A las 21 horas del 24 de mayo de 1991 llaman a evaluar al paciente por presentar dificultad para la marcha (…).

Neurológico: (…) Cuadro muy sugestivo de A.C.V. (accidente cerebrovascular) - Se piden exámenes y evaluación por neurólogo.

Mayo 25 de 1991: Anoche presentó hemiplejia facial, ahora recuperado, pero con disminución de la fuerza en brazo y pierna derecha. Pendiente evalua