CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1992-01490-01(16741)-2008

COPIAS - Valor probatorio La Sala advierte que las pruebas aportadas por la parte actora, cumplen las exigencias del artículo 254 para su valoración probatoria, y en ese sentido reúnen las condiciones de autenticidad de la norma, bajo el entendido de que las copias tendrán el mismo valor que su original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. b) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. c) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa, por lo anterior las copias inauténticas o las “fotocopias tomadas de fotocopia” carecen de mérito probatorio. PRUEBA TRASLADADA - Valor probatorio Las actas de levantamiento de los cadáveres y las actas de necropsia de serán valoradas por cumplir los requisitos de la norma procesal, incorporadas durante el periodo probatorio en respuesta al oficio enviado a la E.S.E del Hospital de Guarne de Antioquia. A igual conclusión se llega respecto de las actuaciones adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar, cuyas piezas procesales se allegaron por la parte demandante durante el periodo probatorio, se trata de pruebas trasladadas, autenticadas por la Procuraduría General de la Nación, entidad que adelantó el proceso disciplinario contra los miembros del cuerpo Elite de la Policía Nacional. ARMA DE DOTACION OFICIAL - Título de imputación / ARMA DE DOTACION

OFICIAL - Actividad peligrosa / RIESGO EXCEPCIONAL - Arma de dotación oficial / ARMA DE DOTACION OFICIAL - Falla probada del servicio / ARMA DE DOTACION OFICIAL - Responsabilidad subjetiva / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Arma de dotación oficial. Falla probada del servicio / LEGITIMA DEFENSA - Causal de exoneración / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Legítima defensa La orientación jurisprudencial tratándose de la utilización de armas de fuego de dotación oficial, ha merecido por parte del Consejo de Estado distintos tratamientos, en rigor, en unas ocasiones ha privilegiado el régimen de responsabilidad sin culpa y en otros el régimen de responsabilidad por culpa o subjetiva. En estos dos extremos, ha distinguido diversas situaciones, tratándose de hechos ocurridos en actos propios del servicio o con ocasión del mismo, o actos por fuera del servicio o sin vinculación con él. En esta oportunidad, no se abordará el estudio de las diferentes circunstancias, que han merecido la atención del juez contencioso y de las particularidades propias de cada caso. Sin embargo, como una regla de principio, cabe sostener que la utilización de armas de fuego comporta para quien ejerce dicha actividad una actividad de suyo peligrosa que origina un riesgo de naturaleza anormal. La Sala también ha considerado que cuando la fuerza pública causa un daño con un arma de dotación oficial en actos propios del servicio y como parte de una operación de represión del delito, dichos asuntos deberán gobernarse bajo el régimen de responsabilidad subjetiva, bajo el título de imputación de falla probada del servicio y frente a quien es sujeto de tal

operación, porque en estos eventos, aunque la actividad sigue siendo riesgosa, prima la misión de las autoridades públicas de preservar la seguridad y tranquilidad ciudadanas, como cuando las víctimas ejercen la misma actividad, y hacen uso de las armas de fuego en contra de las fuerzas del orden, la responsabilidad por dicho título de imputación se configura si la respuesta dada por la fuerza pública resulta desproporcionada al ataque recibido. Además, la Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; y dado que en ciertos supuestos la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones. En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y como quiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración. Nota de Relatoría: Ver sobre RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Sentencia 19 de septiembre de 1996.

Expediente 10327, 16 de junio de 1997. Expediente 10024, 30 de junio de 1998. Expediente 10981; sobre FALLA PROBADA DEL SERVICIO : Sentencias de 18 de febrero de 1999. Expediente 10517, Octubre 29 de 1998. Expediente 10517; sobre LEGITIMA DEFENSA: sentencia del 19 de febrero de 1999, exp: 10.459, del 10 de marzo de 1997, exp: 11.134, del 31 de enero de 1997, exp: 9.853, del 12 de diciembre de 1996, exp: 9.791, del 21 de noviembre de 1996, exp: 9.531, del 18 de mayo de 1996, exp: 10.365 y del 15 de marzo de 1996, exp: 9.050; sobre USO INDISCRIMINADO DE ARMAS DE FUEGO: sentencias del 14 de marzo de 2002, expediente: 12054, del 21 de febrero de 2002, expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, expediente: 13.231; Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente: 12.788, actora: Ofelmina Medina Villa. FALLA DEL SERVICIO PROBADA - Cuerpo élite de la policía / CUERPO ELITE DE LA POLICIA - Uso ilegítimo de la fuerza Los elementos probatorios recaudados conducen a estructurar la responsabilidad de la administración por falla probada del servicio, bajo el entendido de que los miembros del cuerpo elite de la Policía Nacional no hicieron un uso legítimo de la fuerza, su comportamiento desconoció las obligaciones constitucionales y legales,

como quiera las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, solo por esa vía se garantizan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución. Las autoridades públicas que incumplan las cargas impuestas por el ordenamiento jurídico y, adicionalmente, atenten contra los derechos de las personas y vulneren los derechos fundamentales y humanos, como es la vida, el cual tiene una protección constitucional reforzada, comprometen su responsabilidad, y por lo tanto indemnizarán los perjuicios causados. En el sub lite, las pruebas obrantes así lo acreditan y en cambio no permiten ser conclusivas de las imputaciones hechas por la entidad demandada en cuanto al ataque perpetrado por las víctimas contra los miembros de la fuerza pública. No resultaba suficiente acreditar que al lado de cada uno de los cuerpos se hubiera encontrado una subametralladora, esta circunstancia no demostraba per se, que este armamento hubiera sido utilizado. La entidad debía acreditar que los causantes hicieron uso de las armas, que atacaron a los miembros de la fuerza pública y que los últimos repelieron el ataque con el propósito de defender sus vidas, y para el efecto requerían de un informe de balística certero en este sentido, sumado a una prueba de absorción atómica que no se practicó. En suma, como quedó expuesto, la distinta prueba, como era la hora en que sucedieron los hechos, el estado de embriaguez de las víctimas, la presencia del menor, la

capacidad de acción del cuerpo elite, la situación en que fueron encontrados los cadáveres, el acceso violento al inmueble, el estado en que quedó la casa principal, el dictamen de balística, generan en el juzgador una certeza razonable sobre la responsabilidad de la entidad pública demandada, a título de falla probada del servicio. INVESTIGACION - Deber jurídico propio / PROCESO PENAL - Inactividad probatoria. Deber jurídico propio / INACTIVIDAD PROBATORIA - Proceso penal. Deber jurídico propio / DEBER JURIDICO PROPIO - Investigación. Inactividad probatoria También es claro que el proceso penal fue adelantado por la justicia penal militar, de modo que le correspondía a esta justicia especializada, en ejercicio de los poderes de dirección e instrucción del proceso, agotar todos los medios probatorios para esclarecer en la mejor medida posible la verdad de lo ocurrido, y no lo hizo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que las investigaciones deben ser asumidas por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple investigación de intereses particulares, que dependan de la iniciativa procesal de las víctimas o sus familiares. En otras oportunidades ha sostenido que si bien la obligación de investigar constituye de por si una obligación de medio, la que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano al fracaso o a resultados infructuosos. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad,

dicha conducta también merece ser reprochada por el juzgador. En casos como el presente, la Sala debe ser mayormente cuidadosa en valorar la conducta asumida por las partes en la búsqueda de la verdad y de la resolución del conflicto con ajuste al derecho, pues solo por ese camino se legitima el sistema jurídico. Nota de Relatoría: Ver de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: sentencia de 11 de Mayo de 2007, Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia y Sentencia de 29 de julio de 1988. Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras PERJUICIOS MORALES - Generalidades En relación con los perjuicios morales, la condena surtirá efectos en salarios mínimos legales mensuales, por corresponder a la jurisprudencia sentada y reiterada por esta misma sala a partir de la sentencia proferida dentro del proceso No. 13.232 - 15646 de 6 de septiembre del 2001, y no en el equivalente en gramos oro como fue solicitado en la demanda, guardando correspondencia con la jurisprudencia anterior, de modo que frente al grupo familiar se atenderá a la orientación jurisprudencial, teniendo en cuenta el vínculo existente entre los demandantes y la víctima, y reconocerá el máximo otorgado por la jurisprudencia contenciosa en estos casos, pues, los elementos que están presentes, permiten suponer el dolor y el grado de afectación moral vivido por la pérdida del padre y esposo de los aquí demandantes, atendiendo también a las especiales y trágicas circunstancias en que se produjo su muerte. PERJUICIOS MATERIALES - Liquidación / PERJUICIOS MATERIALESDistribución La asignación mensual de la víctima para el año 1990, teniendo en cuenta su declaración de renta para el año gravable de 1989, tomando como referencia el renglón correspondiente a la renta líquida, la cual, ascendió a la suma de $ 1.900.000,oo., de modo que los ingresos mensuales eran aproximadamente de $ 158.333,oo. En este caso en particular, no se incrementará el 25 % por concepto de prestaciones sociales, por cuanto la renta liquida declarada, supone el ingreso real de la víctima para el año fiscal. De esta suma se descontará el 25 % para la víctima que utilizaba en su propia subsistencia, el restante 75 % se dividirá en partes iguales entre la cónyuge y los hijos hasta los veinticinco años de edad, pues la Sala entiende que a partir de entonces hacen una vida independiente del núcleo familiar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-1992-01490-01(16741)

Actor: MARIA VICTORIA VIANA ARROYAVE

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Y OTRO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 1º de octubre de 1998, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda al encontrar acreditada la culpa exclusiva de la víctima.

I. ANTECEDENTES: El 16 de octubre de 1992 MARIA VÍCTORIA VIANA ARROYABE, en nombre propio y en representación de sus hijos menores LUIS FERNANDO y SEBASTIAN GAVIRIA VIANA, y MARISOL GAVIRIA ARISMENDI, mediante apoderado judicial debidamente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1º. La NACIÓN es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de su esposo y padre LUIS HERNANDO GAVIRIA, ocurrida el veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa (1990), en la finca “Manantial”, Vereda la Mosca, Municipio de Guarne, Departamento de Antioquia, por miembros del cuerpo especial armado o Cuerpo Elite de la Policía Nacional, una vez fue allanado y registrado el predio rural, y retenido el señor Luís Hernando Gaviria Gómez. 1.1. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a pagar a cada uno de los demandantes MARIA VICTORIA VIANA ARROYAVE, LUIS FERNANDO, SEBASTIAN GAVIRIA VIANA y MARISOL GAVIRIA ARISMENDI, por concepto de perjuicios materiales y morales lo siguiente: 1.1.1. Daños morales. El equivalente en pesos a la fecha de la sentencia de mil gramos de oro fino para cada uno de los demandantes.

1.1.2. Perjuicios Materiales. A MARIA VICTORIA VIANA ARROYAVE por el valor del capital

representativo de las cuotas de ayuda de que fue privada a raíz de la muerte de su esposo, debido según el artículo 1615 del Código Civil, desde la fecha del infortunio, por el monto que resulte probado, en pesos de valor constante del 23 de octubre de 1990. A LUIS FERNANDO GAVIRIA VIANA por el valor del capital representativo de las cuotas de ayuda de que fue privado a raíz de la muerte de su padre, debido según el artículo 1615 del Código Civil, desde la fecha del infortunio, por el monto que resulte probado, en pesos de valor constante del 23 de octubre de 1990. A SEBASTIAN GAVIRIA VIANA, por el valor del capital representativo de las cuotas de ayuda de que fue privado a raíz de la muerte de su padre, debido según el artículo 1615 del Código Civil, desde la fecha del infortunio, por el monto que resulte probado, en pesos de valor constante del 23 de octubre de 1998. A MARISOL GAVIRIA ARISMENDI, por el valor del capital representativo de las cuotas de ayuda de que fue privado a raíz de la muerte de su padre, debido según el artículo 1615 del Código Civil, desde la fecha del infortunio, por el monto que resulte probado, en pesos de valor constante del 23 de octubre de 1990. A los demandantes se les debe reconocer el valor de los intereses del capital debido, desde el 23 de octubre de 1990, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

En subsidio: En el evento de que no existan bases suficientes en el expediente para hacer la liquidación matemática de los perjuicios materiales

que se deben a los demandantes, el H Tribunal por razones de equidad, los fijará en pesos de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, en el equivalente de cuatro mil gramos oro fino, dándole aplicación a los artículos 4º y 8º de la ley 53 de 1.887, y al 107 del Código Penal. 1.2 La NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 106, 107 y 108 del C.C. Administrativo. Todo pago se imputará primero a intereses. Todas las sumas a que asciendan las condenas, se actualizarán teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor de acuerdo a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A.” En la misma fecha, GLADIS PATRICIA OSORIO GRAJALES, quien actuó en nombre propio y en representación de la menor ALEJANDRA CALLE OSORIO, y

DOLORES BLANDÓN DE CALLE, CLARA CECILIA CALLE BLANDÓN y ADIELA

MARIA CALLE BLANDÓN, en demanda separada y en ejercicio de la misma acción, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. La NACIÓN es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes, con la muerte de su compañero permanente y padre, hijo y hermano el señor NICOLÁS CALLE BLANDÓN, ocurrida el veintitrés (23) de octubre de 1990, en la finca Manantial, vereda “La Mosca”, municipio de Guarne, Departamento de Antioquia, por miembros del Cuerpo Especial Armado, o “Grupo Elite” de la Policía Nacional, una vez fue allanado o registrado el predio rural y retenido en compañía de

Luís Hernando Gaviria Gómez. 1.1. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la Nación, a pagar a cada uno de los demandantes GLADIS PATRICIA

OSORIO GRAJALES, a su hija ALEJANDRA CALLE OSORIO, DOLORES

BLANDÓN DE CALLE, CLARA CECILIA CALLE BLANDÓN, y ADIELA CALLA (sic) BLANDÓN, por concepto de perjuicios morales y materiales así: Perjuicios morales. El equivalente en pesos a la fecha de la sentencia de mil gramos de oro fino para cada uno de los demandantes. Perjuicios Materiales. A GLADIS PATRICIA OSORIO GRAJALES por el valor del capital representativo en las cuotas de ayuda de que fue privada a raíz de la muerte de su compañero permanente, debido según el artículo 1615 del Código Civil, desde la fecha del infortunio, por el monto que resulte probado, en pesos de valor constante del 23 de octubre de 1990. A ALEJANDRA CALLE OSORIO, el capital representativo de las cuotas de ayuda de que fue privado a raíz de la muerte de su padre, debido según el artículo 1615 del Código Civil, desde la fecha del infortunio, por el monto que resulte probado, en pesos de valor constante del 23 de octubre de 1990. A DOLORES BLANDÓN DE CALLE, el valor de $ 991.700,oo por cuanto sufragó el valor de los gastos de entierro de su hijo NICOLAS CALLE BLANDON, como consta en los recibos expedidos por la Funeraria Betancur. A los demandantes se les deberá reconocer el valor de los intereses del

capital debido, desde el 23 de octubre de 1990, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

En subsidio: En el evento de que no existan bases suficientes en el expediente para hacer la liquidación matemática de los perjuicios materiales que se deben a los demandantes, el H Tribunal por razones de equidad, los fijará en pesos de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, en el equivalente de cuatro mil gramos oro fino, dándole aplicación a los artículos 4º y 8º de la ley 53 de 1.887, y al 107 del Código Penal.

La NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 106, 107 y 108 del C.C. Administrativo. Todo pago se imputará primero a intereses. Todas las sumas a que asciendan las condenas, se actualizarán, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor de acuerdo a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A.”

2. HECHOS La causa petendi de la acción consignada en la demanda presentada por MARIA VICTORIA VIANA ARROYAVE y otros, se transcribe a continuación: “1º. A la una de la mañana del día veintitrés (23) de octubre de 1990, miembros del Cuerpo Especial Armado o “Grupo Elite” de la Policía Nacional, procedieron a allanar y registrar la finca “Manantial”, situada en la vereda la Mosca, del Municipio de Guarne, predio rural conformado por dos casas de habitación: La primera para uso de los propietarios, y la segunda destinada a vivienda del mayordomo.

2º. El operativo fue comandado por el CAPITAN OSCAR GAMBOA ARGUELLO, perteneciente al “Grupo Elite” cuerpo especial armado de la Policía Nacional. 3º. En la casa principal se hallaban tres personas, así: En el cuarto principal el señor LUIS HERNANDO GAVIRIA GÓMEZ, quien hacia poco tiempo se había acostado en avanzado estado de embriaguez, y su hijo menor LUIS FERNANDO GAVIRIA VIANA, y en el cuarto destinado para el servicio se encontraba NICOLAS ALBERTO CALLE BLANDON, quien se ocupaba como chofer de la familia GAVIRIA VIANA. 4º. Los agentes del cuerpo especial Armado o “Grupo elite que hacían parte del operativo, derribaron la puerta de enfrente y la trasera de la casa principal donde se encontraban las personas señaladas en el hecho anterior, los capturaron y pusieron bajo su guardia y vigilancia, y procedieron enseguida de la siguiente manera: al menor LUIS FERNANDO GAVIRIA VIANA, lo cubrieron con una cobija y lo trasladaron a la segunda casa de la finca o sea la casa de los mayordomos, mientras lo otros permanecían capturados en la casa principal. 5º. Luego de que el menor fue dejado con los mayordomos, agentes procedieron a interrogar a los otros capturados y después de maltratarlos y torturarlos, les dieron muerte, habiendo sido los disparos a muy corta distancia. 6º. Solo a los ocho y veinte de la mañana (8:20 a.m.) de este día, se le permitió el acceso al inspector Departamental de la Vereda de Toldas, para que practicara la diligencia de levantamiento de los cadáveres, a los

que se les tomaron varias impresiones fotográficas las que revelan las huellas de la tortura y el tatuaje dejado por los impactos. 7º. El señor LUIS HERNANDO GAVIRIA, había contraído matrimonio católico con la señora MARIA VICTORIA VIANA ARROYAVE, en la parroquia de San Juan Evangelista, el día diecinueve (19) de febrero de 1980, el cual se registró en la Notaria Trece (13) del Círculo Notarial de esta ciudad, unión de la cual se procrearon LUIS FERNANDO GAVIRIA VIANA, registrado en la Notaria Doce al folio 7116991 y SEBASTIAN GAVIRIA VIANA, registrado como el anterior en la misma notaria en el folio 1000995. 8º. Igualmente, sobrevive del señor LUIS HERNANDO GAVIRIA GÓMEZ su hija extramatrimonial, la joven MARISOL GAVIRIA ARISMENDI, a quien reconoció como tal, habiéndose inscrito tal hecho en la Notaria Décima de esta ciudad, al folio 5685905 9º. El señor GAVIRIA GÓMEZ, atendía cabal y fielmente los gastos de manutención, educación y establecimiento de sus tres hijos: LUIS FERNANDO, SEBASTIAN GAVIRIA VIANA, y MARISOL GAVIRIA ARISMENDI, quienes no tenían otra fuente de ingresos diferente a la de su padre para atender estos gastos.

10. El señor LUIS HERNANDO GAVIRIA, no empece (sic) a ver cursado estudios superiores, ejercía el comercio dedicándose a la compraventa de

vehículos automotores de los que derivaba sus ingresos, los que ascendieron a la suma de un millón novecientos mil pesos en el año de 1989, tal como consta en la copia de la declaración de renta de ese año, teniendo un promedio mensual de ingresos de 158.333,oo” Agregó que el fallecimiento del señor LUIS HERNANDO GAVIRIA GÓMEZ, causó daños y perjuicios de orden material y moral a los demandantes. En la demanda separada presentada a nombre del grupo familiar conformado por GLADIS PATRICIA OSORIO GRAJALES, se consignaron los mismos hechos invocados en la demanda, en los cuales perdieron la vida los señores LUIS HERNANDO GAVIRIA y NICOLÁS CALLE BLANDON, y adicionalmente agregó que el fallecimiento de este último, ocasionó a los demandantes de este grupo familiar perjuicios de orden material y moral.

3. ACTUACION PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 28 de octubre de 1992 el Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la demanda presentada por el grupo familiar encabezado por la señora MARIA VÍCTORIA VIANA ARROYABE,1 y el 29 de octubre de 1992, admitió la demanda presentada por el grupo familiar encabezado por GLADIS PATRICIA OSORIO GRAJALES.2 Vinculado procesalmente el Ministerio de Defensa en uno y otro proceso, mediante apoderado debidamente constituido, en la oportunidad legal respectiva, y en ejercicio del derecho de defensa, se limitó a solicitar la práctica de pruebas y adicionalmente en el expediente No. 921491. Actor: Gladis Patricia

Osorio, propuso a manera de excepción la de “INAPLICABILIDAD DE LOS 4.000 GRAMOS ORO COMO FIJACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES”, por considerar que en el expediente no se puede dar aplicación al artículo 107 del Código Penal, porque dicha norma resulta aplicable en casos distintos. A continuación en autos de 22 de febrero de 1993 y 9 de agosto de 1995, en ambos procesos, el a quo, abrió a pruebas y decretó las pedidas por las partes en las distintas oportunidades procesales. 3 Previa solicitud de la parte actora, el 23 de mayo de 1996, el Tribunal de origen, decretó la acumulación de los procesos radicados con los números 921490 y 921491, para que ambos se tramitarán conjuntamente, y a continuación, en providencia de 29 de abril de 1996, citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de conciliación. El 6 de mayo de 1997 se llevó a cabo la citada audiencia, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio.4 En auto de 26 de junio de 1997, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al señor agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 1 Folio 30 del cuaderno principal. Expediente 921490 2 Folio 35 del cuaderno principal. Expediente 921491 3 Folio 37 del cuaderno principal. Expediente 921490 4 Folio 217 del cuaderno principal. Expediente 921491 En esa oportunidad procesal los apoderados de ambos grupos demandantes, insistieron en la legalidad de lo pedido, por cuanto aparecen configurados los

presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por su parte la entidad demandada, reiteró los argumentos de su defensa, en el sentido de absolver a la entidad demandada por culpa exclusiva de las víctimas, y la Procuradora 30 Judicial Administrativa solicitó acceder a las súplicas de la demanda, porque, debido a la forma como se sucedieron los hechos, aparecen configurados los elementos que estructuran la falla del servicio.

4. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL En sentencia de 1º de octubre de 1998 el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las súplicas de la demanda por aparecer demostrada una de las causales eximentes de responsabilidad como quiera que el hecho dañoso ocurrió por culpa exclusiva de la víctima. “Para proceder a dictaminar si existió responsabilidad de la entidad demandada, es necesario esclarecer las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, porque, como se demostrará, hubo un enfrentamiento entre los miembros del Cuerpo Especial Elite de la Policía

Nacional y los señores Gaviria y Calle. Para ello se manejarán dos hipótesis: La primera es que como resultado de este enfrentamiento, los precitados señores fueron capturados con vida y forzoso es concluir, por lo tanto, la falla presunta del servicio, toda vez que al producirse la captura, ipso facto, era deber de los cuerpos armados del Estado respetar esas vidas. La segunda, es que los señores Gaviria y Calle murieron en el enfrentamiento y, consecuencialmente, hay responsabilidad exclusiva de la víctima en el resultado, por lo que, en este evento, resultaría exonerada

la demandada. Para la primera hipótesis, la carga probatoria del demandante es demostrar la captura. Probada éste, (sic) del hecho de la muerte posterior de los señores Gaviria y Calle, por la presunción, se infiere la responsabilidad de la Nación Policía Nacional. Para iniciar nuestro análisis, debemos contestar a la pregunta siguiente: ¿Hubo enfrentamiento armado entre el Cuerpo Elite y los señores Gaviria y Calle? Cuando hablamos de enfrentamiento armado, partimos de la base de la existencia de un fuego cruzado entre dos partes en contienda, mediante disparos dirigidos recíprocamente por la una en contra de la otra. El acervo probatorio no deja ninguna duda en cuanto a que el Cuerpo Elite estaba armado y usó las armas. Sobre los señores Gaviria y Calle, basta leer la declaración del señor José A. Gallego a folios 154 vto., Inspector que practicó el levantamiento de ambos cadáveres , para llegar a la conclusión de que, al lado de los cuerpos sin vida, fueron encontradas una subametralladora y un arma más pequeña, así como una granada. La duda sobre si fueron disparados, la siembra este mismo funcionario a folio 155, cuando afirma: “… y creo que eso fue mentiras porque las armas no les ví (sic) como uso reciente, ni tampoco creo que esas armas hayan sido del señor fallecido…” En la diligencia del levantamiento de los cadáveres. A folio 127, se hace una detallada descripción de las armas encontradas, al igual que en el informe rendido por el Cuerpo Especial Armado de la

Policía Nacional al señor Juez 56 de Instrucción Penal Militar, visible a folios 129. Por más que se examinaron los expedientes, no se encontró el informe de balística, a pesar de que se menciona en varias partes del proceso. A folio 87, la apoderada de la Policía Nacional se refiere a dicho informe, manifestando que las armas encontradas a los señores Gaviria y Calle, efectivamente fueron disparadas. La duda hizo que el Despacho, mediante auto de 16 de julio del año en curso (folio 112 Rdo. 921491), de manera oficiosa, solicitara el informe de balística al que se refiere la apoderada de la entidad demandada. Dicho informe fue remitido, pero su contenido deja la inquietud, acerca de si dichas armas fueron o no disparadas, en el limbo, pues no puede inferirse lo uno o lo otro. El procedimiento del Cuerpo Armado Especial de la Policía Nacional, además, era legítimo, pues la orden de allanamiento había emanado del Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar. La existencia de dicha orden, que no obra en el expediente, está demostrada así: a folio 129, se menciona la orden de allanamiento No. 508 emanada del Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar. Igual sucede a folio 144, en donde se menciona una copia de la orden de allanamiento expedida por el Despacho antes mencionado, y a folio 173, también se menciona la solicitud de allanamiento expedida por el mencionado Juzgado de Instrucción Penal Militar, comisionando a