CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1994-02195-01(17848)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE

APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA

DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

DE PERJUICIOS

[D]e conformidad con el artículo 357 del C. de P.C. la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso. La Sala se limitará al estudio de dichos argumentos, y por esa razón no entrará a estudiar cada uno de los elementos que comprometen la responsabilidad de la administración. (…) Tampoco examinará la condena impuesta por el Tribunal, en cuanto ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, asumir los gastos que implique la intervención quirúrgica del demandante para extraerle el quiste poplíteo en la pierna derecha.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE

LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA

COPIA DE DOCUMENTO / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN

DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA

VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO

DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO

[E]l artículo 254 ibidem, establece que las copias tendrán el mismo valor que su original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. b) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. c) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa, por lo anterior las copias inauténticas o las “fotocopias tomadas de fotocopia” carecen de mérito probatorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 253 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el análisis de constitucionalidad del artículo 254 del Código de Procedimiento civil, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 11 de febrero de 1998, Exp. C-023, M.P. Jorge Arango Mejía.

PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL Para que se configure el error grave, el pronunciamiento técnico o científico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que

provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia. (…) En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que la simple existencia de un “error”, no significa necesariamente la calificación de “error grave”, pues para ello se requiere unas condiciones especiales que resulten determinantes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los parámetros para la calificación del error grave en el dictamen pericial, consultar providencia de la Corte Suprema de Justicia, de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446.

VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / PERJUICIO MATERIAL POR

LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO

CESANTE / CAPACIDAD DEL TRABAJADOR / INDEMNIZACIÓN POR

DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / DISCAPACIDAD LABORAL / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / INEXISTENCIA DEL ERROR GRAVE /

CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN

PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / ACTO DE

CALIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD LABORAL / ACTO QUE DETERMINA LA

DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL

[L]a parte actora censuró la decisión del Tribunal en cuanto negó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, al no

reconocer dicho perjuicio tomando en cuenta la merma de la capacidad laboral del demandante. Apoyó su inconformidad en el dictamen médico rendido en el curso de la objeción por error grave frente al primer dictamen médico. (…) Estudiado el primer dictamen pericial, la Sala advierte que el mismo no incurrió en error grave, por el contrario las conclusiones a las que llegaron ambos dictámenes no solo fueron similares, especialmente en lo que se refiere a las características de la masa quística y su comportamiento, sino que ambos resultaron concluyentes en que no hay limitación del movimiento de la pierna derecha y que no hubo afectación parcial o total del tendón. Adicionalmente, ambos dictámenes incurrieron en la misma imprecisión respecto del origen del quiste, y en lo que se refiere a la incapacidad del señor (…), el primero concluyó que no presenta merma de su capacidad laboral, y el segundo fijó dicho porcentaje en el 5 %, pero precisó que dicha incapacidad era actual y corregible con cirugía. (…) [L]as razones expuestas en el primer dictamen, son suficientemente razonadas, veraces y se ajustan a la realidad de lo ocurrido, de manera que no revisten el error grave imputado por la parte actora, y a esto se agrega que la valoración clínica hecha al paciente fue exhaustiva, y por eso arrojó un diagnóstico certero, sin necesidad de practicar una resonancia magnética. (…) En estas condiciones, el recurso interpuesto por la parte actora, dirigido a que se reconozca el porcentaje del 5 % de incapacidad laboral permanente, previsto en el segundo dictamen, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, la afectación o limitación a la capacidad

funcional es actual, pero corregible con la correspondiente cirugía que fue ordenada en la sentencia de primera instancia. Por último, la Sala advierte que la autoridad llamada a establecer la merma de la capacidad laboral, es en principio Medicina Laboral de la Oficina del Trabajo, cuyo dictamen no fue practicado en este proceso.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR LESIONES CORPORALES / LESIONES PERSONALES /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

SALARIO MÍNIMO LEGAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a parte actora interpuso recurso de apelación en relación con la decisión del Tribunal que negó el reconocimiento de perjuicios morales; para el efecto alegó que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y en desarrollo del principio de reparación integral se reconozca esta modalidad de perjuicio. Teniendo en cuenta que el Tribunal declaró la responsabilidad de la administración, por no practicar la cirugía requerida por el señor (…), lo cual, ha prolongado la lesión que presenta a nivel de la rodilla derecha, con las incomodidades que ello representa, se accederá a lo pedido por la parte impugnante. (…) Por último, siguiendo la orientación actual de la jurisprudencia, sentada en sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida dentro del proceso No. 13.232 – 15646, la condena surtirá efectos en salarios mínimos legales

mensuales, y no en el equivalente en gramos oro como fue solicitado en la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales y los criterios para su tasación, consultar providencias de 6 de septiembre de 2001,

Exp. 13232 y 15646, C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-1994-02195-01(17848)

Actor: ELKIN DARIO ALVAREZ POSADA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de junio de 1999, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda y se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO.- Se declara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional -, por la no intervención quirúrgica al demandante ÁLVAREZ POSADA, diagnosticada desde el mes de julio de 1992 para extraerle el quiste poplíteo de carácter recidivante.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, la Nación –

Ministerio de Defensa, Ejército Nacional – deberá correr con los gastos que implique la intervención quirúrgica del demandante para extraerle el quiste y de los salarios que se causen durante la incapacidad que demanda la recuperación post quirúrgica, teniendo en cuenta el salario que (sic) señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA acredite en ese momento o en su defecto, el correspondiente al salario mínimo legal. TERCERO.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- Se condena en costas a la parte demandante.”

1. ANTECEDENTES: El 29 de septiembre de 1994, el señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA y otros1, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron declarar patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las lesiones físicas causadas a ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, a nivel del músculo de la pierna derecha, cuyo daño se conoció hasta el 4 de agosto de 1993.

En ese orden de ideas, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “LO QUE SE PRENTENDE Solicito que en sentencia con fuerza de cosa juzgada se hagan en contra de la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL), LAS SIGUIENTES O PARECIDAS DECLARACIONES Y

CONDENAS: 3.1. Que la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE LA DEFENSA – EJERCITO NACIONAL), es administrativamente responsable de la

totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales ocasionados a los señores ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, LIBARDO DE JESÚS ALVAREZ MUÑOZ, CARLOTA POSADA ORTIZ y LIBARDO ANTONIO ÁLVAREZ POSADA, por las graves lesiones físicas que afectan a ELKIN DARÍO ALVAREZ POSADA, sufridas por causa y razón del servicio, y por la mala atención médica que se le brindó, como soldado voluntario al servicio del Ejercito Nacional, y cuyas secuelas persisten en la actualidad, hecho médico dañoso, que solo vino a conocer el 4 de Agosto de 1.993, pues le seccionaron el tendón posterior interno del músculo de la pierna derecha, y en todo momento, se le había expresado que su dolencia era un quiste poplíteo, surgido por una caída, estando en misión de patrullaje. 1La demanda fue presentada a nombre de ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, LIBARDO DE JESUS ALVAREZ MUÑOZ, CARLOTA POSADA ORTIZ y LIBARDO ANTONIO ALVAREZ POSADA. Folio 23 y siguientes del cuaderno No. 1, 3.2. Que, en consecuencia, la NACION COLOMBIANA (Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional), deberá cancelar a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, la suma que sea equivalente, en moneda legal colombiana, hasta UN MIL gramos de oro, a la cotización más alta vigente en el mercado por la época de ejecutoria de

la sentencia, conforme a la certificación que al efecto expida el Banco de la República. 3.3. Que, además, la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL), deberá cancelar al señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, por concepto de lucro cesante, una suma representativa en relación a la merma de su capacidad laboral, sobre la base del salario que devengaba como soldado voluntario, para la fecha en que se dio su lesión, teniendo en cuenta la vida probable de la población Colombiana. Sobre la merma en la capacidad laboral, para efecto del lucro cesante, se incrementará en un porcentaje del veinticinco por ciento (25%), correspondiente al concepto de prestaciones sociales, en razón de lo que le correspondería por dicha disminución. 3.4. Que, además, la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL), deberá cancelar a favor de ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, por concepto de perjuicios fisiológicos, UNA SUMA HASTA DE UN MIL GRAMOS DE ORO, O SU EQUIVALENTE EN MONEDA LEGAL Colombiana, dada la merma en la capacidad de disfrute de la vida, pues resulta apodíctica verdad la limitación frente a actividades gratas, tales como trotar, bailar, correr, etc, aspectos que no podrá realizar de manera plena el demandante jamás. 3.5. Que subsidiariamente a la petición que procede, la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), deberá cancelar a favor de ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, por

concepto de perjuicio de alteración en las condiciones de existencia, LA SUMA EQUIVALENTE EN MONEDA LEGAL COLOMBIANA A UN MIL GRAMOS DE ORO. 3.6. Que la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), dará cumplimiento a la sentencia que en su contra se dicte en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. 3.7. Que todas las sumas liquidadas que se determinen como de cargo de la entidad demandada deberán ser reajustadas o actualizadas conforme al incremento en el índice de precios al consumidor, o al por mayor, sin perjuicio de la causación especial de intereses corrientes y de mora prevista en el artículo 178 del Decreto 01 de 1.984.”

2. HECHOS Los hechos de la demanda se resumen en los siguientes términos:

1. El 1º de junio de 1989, ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, entró a prestar el servicio militar obligatorio, cumpliendo así el llamado que hace el Estado, a los jóvenes en edad de conscripción, salió apto y prestó dicho servicio en el Batallón Girardot, en la ciudad de Medellín, hasta el mes de Noviembre de 1.990.

2. Pasados seis meses, de haber prestado su servicio militar obligatorio, el joven ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, ingresó nuevamente al Ejército Nacional, en calidad de soldado voluntario, allí se le practicaron rigurosos exámenes médicos, en las instalaciones de la Cuarta Brigada de la ciudad de Medellín, saliendo apto de ellos.

3. ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, fue asignado al Batallón de Contraguerrilla

No. 4 – Granaderos -, perteneciente a la Cuarta Brigada de Medellín. En el mes de enero de 1.992, el batallón del cual hacia parte ÁLVAREZ POSADA, se encontraba en misión en el municipio de Ituango, al estar patrullando el soldado, se resbaló, y a los veinte días empezó a tener un dolor en la pierna derecha.

4. A los tres meses siguientes de lo ocurrido en el numeral que precede, y encontrándose en el municipio de CAUCASIA, el soldado ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, le comentó al MAYOR CESAR AUGUSTO SAAVEDRA PADILLA, COMANDANTE DEL BATALLON GRANADEROS, sobre sus dolores en la pierna,

el Mayor lo remitió a la enfermería de la Brigada Móvil No. 2, que estaba situada en el mismo municipio.

5. El médico encargado de la enfermería de la Brigada Móvil No. 2, recibió a ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, y de inmediato, sin asistencia de enfermera, ni personal paramédico, ni de otro profesional, lo inyectó en varios puntos de la pierna derecha, luego cogió un bisturí, y le hizo una incisión en el músculo de la pierna derecha detrás de la rodilla, le extrajo unos pedazos de masa, luego lo suturó y le enyesó toda la pierna, el procedimiento quirúrgico se realizó en mayo de 1.992; el paciente fue incapacitado por quince días, y el diagnóstico fue “extracción de un quiste”.

6. El Soldado siguió padeciendo de intensos dolores, y de ello se quejó en varias oportunidades. El 2 de Agosto de 1.992, el Departamento de Sanidad de la Cuarta

Brigada, determinó que se trataba de un “quiste poplíteo o de baker derecho, necesita resección quirúrgica”.

7. En Agosto 12 de 1.992, el INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR LESIONES

PERSONALES No 1068, del EJÉRCITO UNIDAD OPERATIVA: CUARTA

BRIGADA. UNIDAD TÁCTICA: BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLA No. 4 “GRANADEROS”, emitió el siguiente concepto: “Encontrándose la Unidad en el Municipio de CAUCASIA Antioquia el

Soldado Voluntario ÁLVAREZ POSADA ELKIN DARÍO CM 8930749 solicitó ser visto por el Médico de la Brigada Móvil No. 2 por un dolor que sentía en la pierna derecha por lo cual el médico le efectuó una cirugía para la extracción de un quiste, posteriormente el soldado siguió quejándose del mismo dolor por lo cual hasta el mes de Julio de 1992, se hizo ver de la señora Capitán Jefe del Dispensario Médico de la Cuarta Brigada haciéndole el resumen de historia clínica dictaminándole QUISTE POPLÍTEO PIERNA DERECHA por lo que es solicitada cita en el Hospital Militar Central para cirugía. El Soldado Voluntario ÁLVAREZ POSADA ELKIN DARÍO ES ORGÁNICO

DEL BATALLON DE CONTRAGUERRILLAS No. 4 “GRANADEROS”

COMPAÑÍA AGUILA.

Circunstancia de la Novedad observando lo determinado en el artículo 35 del Decreto 94 de 1.989, el mencionado Soldado Voluntario se encontraba

en misión de Orden Público, SUFRIO LA LESIÓN EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO y no por acción directa del enemigo.”

8. La parte actora, sostuvo que la Dra. MARIA FERNANDA MORENO, médico dispensario BR-4, el mismo 12 de Agosto de 1.992, diagnosticó la existencia del quiste poplíteo derecho recidivante, indicando además que este se produjo luego de la operación, como también hizo expresa la necesidad de remitir al soldado al Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá, para intervención quirúrgica.

9. El 14 de agosto del mismo año, el Sargento Primero Suboficial de enlace del

Batallón de Contraguerrilla No. 4, hizo constar que la cita para intervención quirúrgica fue solicitada, y que una vez se confirmara la misma se informaría al Comando, para enviar al soldado al centro hospitalario.

10. Al soldado ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, nunca se le dio la cita, ni se le programó cirugía alguna en el Hospital Militar Central, por esta razón optó por retirarse de la Institución, en su respectiva ficha médica, quedó consignado: “35) cicatriz quirúrgica en fosa poplítea derecha, con masa móvil no dolorosa”, la fecha del examen, fue el 20-3-93 y la causa del mismo “retiro”.

11. Ante la falta de respuesta por parte del Hospital Militar Central, el soldado ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, optó por hacerse examinar de un médico

particular, quien encontró lo siguiente:

“EL SUSCRITO MEDICO HACE CONSTAR QUE EL SEÑOR ELKIN

DARÍO ÁLVAREZ POSADA, CON C.C. No. 98.532.012 DE ITAGUI

(ANTIOQUIA), PRESENTA IMPOTENCIA FUNCIONAL DOLOROSA DE

RODILLA DERECHA, INICIALMENTE POST-TRAUMATICA POR CAIDA

DESDE HACE UN AÑO Y TRES MESES Y ADEMAS, MAS

MARCADAMENTE POR TRAUMA POST-QUIRURGICO POR SECCION

PARCIAL DEL TENDON POSTERIOR INTERNO DEL MUSCULO CORRESPONDIENTE CON RIESGO DE RUPTURA EN CASOS DE ESFUERZOS EXTREMOS. (Subrayadas fuera de texto).

12. Como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada a ELKIN DARÍO

ÁLVAREZ POSADA, por el médico de la Brigada Móvil No. 2, le fue seccionado parcialmente el tendón posterior interno del músculo correspondiente, del cual solo tuvo conocimiento el 4 de agosto 1.993, cuando fue valorado por el médico particular, quien determinó cual era la verdadera causa de su dolencia, y la limitación en los movimientos de su extremidad derecha.

13. A raíz de las lesiones causadas a ELKIN DARÍO ÁLVAREZ POSADA, toda su familia ha sufrido moral y materialmente, pues se han visto privados de la ayuda económica que les brindaba.

3. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA El Tribunal en auto de 21 de noviembre de 1994 admitió la demanda2. Vinculado el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda3, por considerar que al soldado le brindaron toda la atención médica

requerida y para demostrar lo afirmado, solicitó la práctica de pruebas. Vencido el periodo probatorio, el Tribunal, en providencia de 6 de noviembre de 1997, citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 3º del Decreto 0171 de 1993. El 9 de marzo de 1998 se llevó a cabo la audiencia citada, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio de la entidad demandada.4 A continuación, el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para alegar de 2 Folios 69 y 70 del cuaderno principal 3 Folio 53 y siguientes del cuaderno principal. 4 Folios 118 del cuaderno No. 1 conclusión y al señor Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte actora insistió en la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por aparecer estructurados los elementos que comprometen la responsabilidad de la administración. Por su parte la entidad demandada5, insistió en las razones de su defensa, en el entendido de que no aparece configurado el daño alegado por la parte actora, por el contrario se encuentra desvirtuado. Consideró que la demandante no cumplió con la carga probatoria consistente en demostrar que hubo un daño y que éste se produjo con ocasión del servicio médico prestado por la entidad demandada. Agregó que estaba probado que el señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ recibió el tratamiento médico requerido. Además, le practicaron una intervención quirúrgica y posteriormente lo remitieron al Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá,

donde no fue atendido, lo cual se debió al retiro voluntario del paciente. Igualmente, según el dictamen médico, el paciente no presenta una sección parcial o total del tendón posterior interno de la rodilla, y por esa razón tampoco padece la mencionada lesión. Por su parte la Procuraduría Treinta y Uno en lo Judicial6, al rendir el concepto de fondo consideró que el procedimiento quirúrgico no solo fue el aconsejable sino el necesario y el correcto. Sin embargo, por circunstancias no determinadas ni tampoco atribuibles a la conducta de la entidad demandada, el quiste se reprodujo sin que pueda deducirse la responsabilidad que se reclama, pues la lesión es susceptible de ser corregida con cirugía, sobre la cual la demandante no formuló pretensión alguna. Consideró que la falta de cirugía correctiva sí alcanza a constituir una falla del servicio, que es preciso indemnizar solo en proporción a la merma de la capacidad funcional certificada.

4. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL El Tribunal para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:7

5 Folio 120 del cuaderno No. 1 6 Folio 133 del cuaderno 1 7 Folio 138 del cuaderno No. 2 2.7 Sobre el daño, no es muy clara la prueba sobre su existencia y en el evento de existir alguna dolencia, ella es menor. En efecto, el dictamen pericial practicado por los peritos que designó el Tribunal, indica que el actor presenta “una masa pequeña dolorosa a la palpación de consistencia blanda, que puede corresponder a una neurofibroma, posiblemente secundario a la cirugía. Dicha lesión solo produce dolor si

se estimula directamente. No produce incapacidad ni merma en la capacidad laboral” (negrillas fuera d texto). Refiriéndose a la incapacidad debida a la lesión expresa: “Actualmente no presenta ningún tipo de incapacidad. Tampoco presenta merma de la capacidad laboral. … Al examen físico no encontramos ninguna limitación de movimientos naturales y normales de la pierna derecha” (negrilla fuera de texto). Afirma el dictamen que el procedimiento para la extracción sería una pequeña cirugía de carácter ambulatorio y que el paciente no presenta sección parcial ni total del tendón (fl.75 y ss.). Define el dictamen: “quiste poplíteo recidivante: Es una lesión que se presenta en la parte posterior de la rodilla, en relación con la bolsa semimembranosa, la cual se llena de líquido sinovial. Cuando el quiste poplíteo adquiere un tamaño suficientemente grande como para interferir la función de la rodilla, está indicada la escisión quirúrgica. Es recidivante cuando se reproduce nuevamente después de haber operado” (fl. 77). ….. Ambos son coincidentes en el diagnostico del paciente que corresponde a una masa senovial poplítea. No existe sección del tendón. Se recupera con intervención quirúrgica. Es recidivante, es decir, se puede reproducir después de la operación. Lo anterior significa que no existe ninguna diferencia esencial entre el dictamen inicial y el practicado para la objeción, su separación se encuentra en cuanto a la incapacidad, pues el último dictamen del ortopedista habla de un cinco por ciento (5%) de merma de capacidad funcional de su miembro inferior derecho, el primer dictamen dice que no

existe ninguna incapacidad ni merma de la capacidad laboral. Tal discrepancia se resuelve de la siguiente manera: para la sala, el primer dictamen es de credibilidad, pues coincide con el examen físico del segundo donde también habla de un buen estado general y marcha espontánea normal; pero el concepto de un experto o especialista en salud ocupacional (fl. 84) es el que mide la verdadera incapacidad que afecta al paciente desde el punto de vista laboral y que es el que interesa pecuniariamente. Obviamente para el Tribunal, quien padece cualquier dolencia tiene una merma, pero ella se corrige con el tratamiento, como aquí lo afirman ambos dictámenes. El primer dictamen es serio, razonado, consecuente entre las observaciones del paciente y el diagnóstico, por lo cual no prospera la objeción. Por lo demás, en el último dictamen pericial rendido por los doctores William Martínez y la doctora Bertha Elena Jaramillo, encuentra la sala que a folio 107 se hace un resumen de la historia clínica, un examen físico clínico de ortopedia donde se señala que no tiene limitaciones funcionales. En el folio 108 se encuentra de nuevo, un resumen de la historia clínica y de nuevo un dictamen de ortopedia, en el cual se indica que el paciente presenta una merma funcional de su pierna derecha del 5% lo que encierra un concepto contradictorio pero no esencial en cuanto a la interpretación que le hemos dado.

3. De todas las pruebas se concluye que el señor Álvarez Posada presenta un quiste sinovial recidivante, es decir, que se ha reproducido, según los dictámenes periciales, esta suele ser una cuestión normal,

según los expertos, y en nada se relaciona con una mala o inadecuada intervención quirúrgica. Del primer dictamen pericial objetado por error grave puede inferirse que el primer quiste tuvo origen en la caída “real naturaleza; traumática secundaria a golpe recibido en caída, 20 días antes de la cirugía según lo relata el paciente” (fl. 76), pero el segundo dictamen dice que su origen se remonta al año 1991, anterior a la caída pero que se volvió sintomático con la actividad militar. Tal afección no es dolorosa, pues en el primer dictamen se indica que solo lo es a la palpación, “no produce incapacidad ni merma de la capacidad laboral” (fl. 75). En el segundo dictamen, (fl.107) se indica que no es dolorosa, y que no tiene limitación funcional. Y aunque los testigos mencionan que el señor Álvarez Posada ha intentado encontrar trabajo, y de hecho ha trabajado pero no dura en ellos, no existen elementos para deducir cual es la causa real para que el actor no dure en los trabajos, o no obtenga los mismos, ya que de ambos dictámenes médicos se concluye que es un joven sano, no cojea, sin limitaciones funcionales. Tampoco, ninguno de los dictámenes manifiesta cual es la labor que dicho quiste le impide realizar, o por qué tal dolencia le ha impedido trabajar desde el momento en que se retiró del Ejército Nacional. No se acreditó tampoco cuál es el oficio que el señor Álvarez Posada sabe realizar y que tiene como medio de subsistencia.

4. En conclusión en el proceso solo puede llegarse a la conclusión de que el demandante tiene un quiste reproducido después de la operación

quirúrgica que le practicó el mismo Ejército, pero también que dicha dolencia no le impide, fuera del tiempo de incapacidad propia del tratamiento post quirúrgico, la realización de ninguna actividad ni le afecta laboralmente; el tratamiento adelantado por la entidad fue el adecuado y la reproducción del quiste no se debió a falla en el tratamiento médico. Como la operación debió repetirse mientras estuvo en el servicio militar, es obvio que la Nación – Ministerio de Defensa – deberá sufragar los gastos que implique la intervención quirúrgica, y el reconocimiento de los salarios por la incapacidad post quirúrgica que se practique, teniendo en cuenta el salario que demuestre en ese momento o el salario mínimo legal, por cuanto efectivamente se da la responsabilidad por la no atención oportuna de la nueva intervención, pero que se concreta al aspecto mencionado y se exonera a la entidad de responsabilidad por el tratamiento, originado en la operación medica inicial, pues fue el mecanismo adecuado en su oportunidad.

5. En cuanto al daño fisiológico, por las mismas razones expresadas, no se configuró, no existe ninguna perdida funcional de algún órgano o miembro del actor que le impida el goce de las cosas elementales de la vida y la dolencia presentada se la corrige con la operación (fl. 109).

Tampoco se configura la existencia del daño moral, ni para el ex – soldado, ni para sus familiares.”

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Oportunamente, la parte actora interpuso recurso de apelación8. En esta oportunidad destacó las contradicciones entre ambos dictámenes médicos, y en

ese sentido señaló que el dictamen practicado por médicos especialistas, con ocasión de la objeción por error grave, concluyó que el quiste sinovial poplíteo de carácter recidivante que presenta el señor ELKIN DARÍO ÁLVAREZ, le produce una merma de la capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, corregible con cirugía. Aseguró que el demandante “… necesita la cirugía para el normal funcionamiento de su miembro inferior derecho.”, y que “la masa que en la actualidad presenta el Sr. Álvarez P. en fosa poplítea es de carácter post quirúrgico”. En consecuencia señaló que el Tribunal debió además de condenar a cubrir los gastos correspondientes