CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1995-00372-01(31871)-2016

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ACLARACIÓN DE PROPUESTA /

MODIFICACIÓN DE PROPUESTA / DESCONOCIMIENTO DE LAS REGLAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN La sociedad Procopal S.A. demandó la nulidad de la resolución n.° 0787 del 10 de noviembre de 1994, a través de la cual el Departamento de Antioquia adjudicó a la sociedad Topco S.A. la Licitación Pública DM-E-SR-94, que tenía como finalidad la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Don Matías-Entrerríos-Santa Rosa (…) Lo único que está probado en tal sentido es que la entidad demandada, el 25 de octubre de 1994, en las respuestas a las observaciones del informe de evaluación, sostuvo que los precios fijados en la aclaración resultaban razonables frente a los precios del mercado, incluso “compatibles” con los de la parte actora en la relacionado con los derechos de explotación (…) Sin embargo, lo cierto es que sí se puede afirmar que constituyó una oportunidad para subsanar un defecto o exigencia sustantiva, en tanto el pliego impuso la obligación de establecer ese tipo de valores en el análisis de precios desde la presentación de la propuesta. En consecuencia, permitir que se subsanara significó desconocer las reglas del proceso de selección. NULIDAD DE RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN – Modificación de propuesta /

ACLARACIÓN DE PROPUESTA – Límites

[D]ebe señalarse que de conformidad con el numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de

1993 durante el plazo para la elaboración de los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas, las entidades estatales podrán pedir a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que estimen indispensables. Sin embargo, lo anterior no supone la posibilidad para los proponentes de completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. Esa regla tenía su contrapeso en la imposibilidad de las entidades estatales de rechazar las propuestas por aspectos puramente formales, en cumplimiento de la máxima constitucional que impone privilegiar el fondo sobre la forma. Así lo explicó esta Corporación, al precisar el alcance del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que habilitaba el rechazo de las propuestas por la falta de requisitos que impidieran la comparación de las propuestas (…) [S]e podría concluir que las entidades estatales estaban obligadas a subsanar todas aquellas irregularidades formales. Ahora, todas aquellas exigencias sustantivas no podían subsanarse, so pena de que se modificaran las propuestas, en tanto de esa forma se trasgredían los principios de transparencia, economía e igualdad entre los proponentes, en tanto ello implicaba el desconocimiento de las exigencias del pliego de condiciones, la naturaleza preclusiva y perentoria de los términos de los procesos de selección cualquier otro tipo de ventaja para algún proponente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 26 de febrero de 2014, Exp. 25804 y de 13 de noviembre de 2014, Exp. 26739, FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULOS 25 Y 30

OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN PERITAZGO / DICTAMEN PERICIAL – Falta de fundamentación

[S]obre la objeción, precisa señalar que los reparos frente a la pericia se concretaron en su falta de fundamentación. Sin embargo, no sólo se observa que las conclusiones del dictamen carecen de todo sustento, hasta el punto que se tratan de meras aseveraciones del perito sin ningún tipo de respaldo, sino que además fue rendida por un profesional sin conocimientos técnicos o financieros, como lo exigía determinar la mejor propuesta en el presente asunto. En ese orden, no se trata simplemente de un defecto de fundamentación o de que el dictamen se hubiera ocupado de temas jurídicos reservados al juez, sino que el peritaje puede considerarse de forma razonable como errado, en tanto quien lo rindió ni siquiera tenía los conocimientos necesarios. La Sala ha sostenido que “la falta de fundamentación del dictamen impide determinar si las conclusiones del peritaje son precisas o pudieran ser otras, mutatis mutandi el dictamen es incompleto y, por consiguiente, insuficiente para probar. Por su parte, el error grave es aquel que permite señalar sin ambages que el sentido del peritaje sería otro, es decir, hay un dictamen completo pero equivocado” (…) [A]demás de existir un dictamen incompleto, por su falta de fundamentación, estamos frente a uno que ni siquiera debió rendirse, en tanto el numeral 3 del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil exige al perito manifestar bajo la gravedad de juramento que tiene los conocimientos necesarios para rendir la experticia. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de recurrir a la

ayuda de auxiliares u otros técnicos, pero siempre bajo la responsabilidad y dirección del perito (…) es decir, este siempre será el responsable de lo aseverado en el dictamen. Sin embargo, en el sub lite difícilmente se podría responsabilizar al perito sobre las aseveraciones técnicas y financieras que hace, toda vez que ni siquiera son del resorte de su profesión (…) [S]i bien frente a las aseveraciones de los peritos por fuera del marco de su ocupación o profesión, la Sala ha desestimado que ese tipo de circunstancias comporte un error grave, lo cierto es que en el presente asunto ese defecto es de tal entidad que impacta todo el dictamen, al punto de volverlo inútil como medio probatorio. En ese orden, se declarará probada la objeción por error grave. En consecuencia, el Tribunal a quo iniciará de oficio el incidente del numeral 4 del artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de adelantar el trámite para determinar la posibilidad de excluir al perito de la lista de auxiliares de la justicia y se ordenará que se reintegre lo pagado por la pericia rendida los términos del inciso segundo del artículo 239 ejusdem, en el evento de que se hubieran cancelado los respectivos honorarios NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 28 de septiembre de 2012, Exp. 25630

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración y salvamento parcial de voto de la

magistrada Stella Conto Díaz del Castillo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00372-01(31871)

Actor: SOCIEDAD PROCOPAL S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: La acción procedente para demandar la legalidad de los actos administrativos de adjudicación durante la vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998; prosperidad de la objeción por error grave; modificación de las propuestas a través de las aclaraciones solicitadas por la entidad estatal.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 28 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, Sala de Descongestión, Sala Segunda de Decisión (fls. 418 a 444, c. ppal, segunda instancia), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 444, c. ppal, segunda instancia). SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Procopal S.A. demandó la nulidad de la resolución n.° 0787 del 10 de noviembre de 1994, a través de la cual el Departamento de Antioquia adjudicó a la sociedad Topco S.A. la Licitación Pública DM-E-SR-94, que tenía como finalidad la

ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Don Matías-Entrerríos-Santa Rosa.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 15 de marzo de 1995 (fl. 189, c. ppal), la sociedad Procopal S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Departamento de Antioquia (fls. 161 a 189, c. ppal)1. 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 162 a 175, c. ppal): 1 En el auto del 5 de abril de 1995, el a quo ordenó de oficio notificar personalmente el auto admisorio a la sociedad TOPCO S.A., en atención a su calidad de adjudicataria del proceso en cuestión. La referida sociedad fue notificada personalmente (fl. 244, c. ppal). 1.1.1. El 9 de junio de 1994, mediante la resolución n.° 0356, el Departamento de Cundinamarca abrió la licitación pública DM-E-SR-94 para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Don Matías-Entrerríos-Santa Rosa. 1.1.2. El plazo para presentar propuestas se fijó desde el 19 hasta el 29 de agosto de 1994. 1.1.3. El 23 de agosto de 1994 se llevó a cabo la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones. En la respectiva acta se recomendó revisar la forma de evaluación de

las propuestas alternativas. Igualmente, se adicionó en seis días más el cierre de la licitación, por solicitud unánime de los proponentes. 1.1.4. Como consecuencia de la observación formulada en la audiencia arriba referida, el Departamento de Antioquia expidió la adenda n.° 4, por medio de la cual se fijó el procedimiento para la evaluación de las propuestas alternativas. En esa adenda se estipuló que la entidad pública revisaría las propuestas alternativas desde el punto de vista técnico y económico, con el fin de escoger la que más le resultara conveniente y la que sería objeto de evaluación. 1.1.5. El 6 de septiembre de 1994 se cerró la licitación pública. 1.1.6. Hasta el 27 de septiembre siguiente, la entidad territorial demandada tenía plazo para adjudicar. En ese lapso se solicitaron aclaraciones a los proponentes, pero las solicitadas a la sociedad Topco S.A., adjudicataria, significaron la modificación de su propuesta, en tanto le permitieron precisar el valor de sus materiales granulares, al señalar que estaban incluidos en el precio de otras actividades que no siempre comprendían ese tipo de materiales; además, esa forma de calcular el precio de los materiales granulares significó la incorporación de precios artificialmente bajos en los ítems 7, 8 y 38. 1.1.7. El 28 de septiembre de 1994, sin recibir respuesta a las aclaraciones solicitadas, el Departamento de Antioquia dio traslado del informe de evaluación. 1.1.8. El 4 de octubre de 1994, la sociedad actora solicitó a la demandada que se

precisaran las razones para no evaluar su propuesta alternativa. El 25 de octubre siguiente, la Oficina Jurídica de la demandada le manifestó a la actora que una vez revisada la viabilidad técnica y económica se evaluaría la alternativa. El 3 de noviembre de 1994, el Departamento manifestó a la actora que su propuesta alternativa no se evaluaría, toda vez que no resultaba sustancialmente económica. 1.1.9. El 10 de noviembre de 1994 se llevó a cabo la audiencia pública de adjudicación. En esa oportunidad, con todos los reparos que existían sobre la capacidad de Topco S.A. y que fueron conocidos por la demandada antes de la adjudicación, así como la modificación de su propuesta, además sin evaluar la propuesta alternativa de la actora, el Departamento de Antioquia adjudicó la licitación pública a la referida sociedad, por medio de la resolución n.° 0787 de la fecha en mención. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fl. 176, c. ppal): 1) Que la resolución n.° 0787 del 10 de noviembre de 1994 proferida por el Gobernador de Antioquia por medio de la cual se adjudicó la licitación pública DM-E-SR-94 para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Don Matías-Entrerríos-Santa Rosa, es NULA PARCIALMENTE EN CUANTO HACE RELACIÓN A LA ADJUDICACIÓN A LA SOCIEDAD TOPCO S.A. (artículo primero). 2) Como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca el derecho

del demandante por haber presentado la propuesta más favorable a la luz de los pliegos, condenando al Departamento-Valorización a que se le indemnicen los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) sufridos por Procopal S.A., por las actuaciones del Departamento, sumas que deberán ser debidamente actualizadas para la fecha de pago, reconociendo a favor de Procopal S.A:, intereses moratorios, comerciales, desde la fecha de la adjudicación del contrato. Las sumas a pagar se discriminan así:

a) A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE:

GASTOS DE PREPARACIÓN Y PRESENTACIÓN DE LA OFERTA: GASTOS Valor del pliego $500.000

Valor póliza de seriedad $2.462.400

GASTOS $2.962.400

OTROS Valor honorarios de abogados $10.000.000

GRAN TOTAL $12.962.400

LUCRO CESANTE Valor de propuesta alternativa $12.447.719.194 Porcentaje de utilidad de la propuesta 5.0% Total utilidad esperada $622.385.960

INDEXACIÓN: Las sumas anteriores y las que se demuestren en el proceso deberán ser debidamente actualizadas a la fecha del pago.

INTERESES: Adicionalmente la demandada será condenada a pagar a favor de la demandante los intereses moratorios comerciales que corran por las sumas debidas, desde el momento de la adjudicación del contrato. Así mismo de acuerdo con lo estipulado en el Código Contencioso Administrativo, la entidad demandada también deberá pagar los intereses moratorios que corran desde la fecha de la sentencia hasta el momento del pago. 1.1.3. Concepto de la violación

La parte actora (fls. 177 a 185, c. ppal) estimó desconocidos los artículos 2, 6, 13, 25, 29 y 333 Superiores y los artículos 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993. La actora fundamentó el concepto de la violación de esas normas en que la sola presentación de una propuesta alternativa daba derecho al proponente para que la misma se calificara. Lo contrario significaba desconocer el ordenamiento jurídico y las normas del proceso de selección. Aun en el hipotético de que las previsiones del pliego fueran imprecisas sobre la calificación de ese tipo de propuestas, la administración, como responsable de la elaboración de esas reglas, es la llamada a soportar las consecuencias que esa situación generara. De igual forma, la parte actora refirió que los hechos narrados en la demanda complementan el concepto de la violación, en tanto la propuesta ganadora no fue la mejor. 1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.2.1. El Departamento de Antioquia contestó extemporáneamente (fl. 274, c. ppal, auto del 14 de noviembre de 1997). 1.2.2. La sociedad Topco S.A., aunque fue notificada personalmente de la demanda (fl. 244, c. ppal), no contestó la demanda. 1.3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, la parte actora, además de reiterar los fundamentos de su demanda, estimó que la prueba pericial da cuenta de los errores en la evaluación en que incurrió la demandada y que la oferta de Procopal S.A. era la mejor (fls. 356 a 362,

c. ppal). Por su parte, la demandada precisó que después de la valoración de la propuesta alternativa de la actora, la descartó porque no resultaba favorable para la entidad demandada, tal como imponía el pliego de condiciones para tales efectos; aclaró que si bien la propuesta de Topco S.A. no tenía los precios de materiales granulares, esa sociedad precisó que los mismos estaban incluidos en el valor de los equipos y en los derechos de explotación, y frente a la prueba pericial insistió que estaba plagada de subjetividades, tal como lo expuso en su objeción por error grave (fls. 363 a 370, c. ppal 2).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 28 de abril de 2005, el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo (fls. 418 a 444, c. ppal, segunda instancia): Como la esencia del debate está signada en lo fundamental por el hecho de “no haberse tenido en cuenta la calificación de la propuesta alternativa” formulada por la actora, entre otros aspectos, al no ser aprobada “debido a que el Departamento-Valorización no la consideró sustancialmente económica”, según palabras del libelo demandatorio (fl. 168), será menester indagar tanto en la jurisprudencia como en la ley que se decanta sobre la noción de “propuesta alternativa” o simplemente como “alternativas” (…).

No obstante la norma antes transcrita [refiere al numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993], la sociedad demandante insistió, tal como se lo plantea en el hecho 14 de la demanda (fl. 167), al solicitar explicaciones respecto a

la razón que tuvo la entidad pública para calificar la propuesta de Procopal “considerando la denominada propuesta básica u original, en lugar de la alternativa como era su obligación de acuerdo con lo dispuesto en los pliegos”. Explicación que se solicitó teniendo en cuenta que el numeral 1.14.1 de la adenda número 4 del pliego de condiciones (fl. 38), decía lo siguiente: “Para el proponente que presente alternativa (s), el DepartamentoValorización revisará su contenido técnico y económico, tomará la que considere más conveniente si la hay, y esta será la propuesta sujeta a calificación”. Visto lo allí puntualizado, la Sala observa que la administración no estaba compelida u obligada a calificar o evaluar la “propuesta alternativa” planteada por Procopal S.A., pues su actuar en este campo no estaba ni está condicionada por la ley a que debiera adjudicar el contrato a quien haya presentado la “alternativa”, pues como se probó, la entidad accionada para acometer la evaluación pertinente de las propuestas, optó por la “básica u original” contenida en los pliegos. Más aún, del mismo pliego de condiciones o términos de referencia contenido en la adenda n.° 3 (fl. 29) y referido a la “Preparación y Presentación de la Propuesta”, se parafrasea textualmente el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, excepción hecha de la expresión “o términos de referencia” que corresponde a la primera parte de la citada disposición legal. Advierte la Sala y así lo constata, que el criterio de evaluación determinante para la adjudicación de la licitación de autos por la demandada, obedeció

sustancialmente al evento consignado tanto en el pliego inicial como en la adenda n.° 4 (fl. 37) que a la letra establece: “En caso de presentarse empate o una equivalencia entre dos o más propuestas, la favorabilidad la constituirá el más bajo precio y, en caso de persistir el empate por la igualdad en precios, será determinante el plazo. “Se consideran equivalentes las propuestas que no difieran en más de un cinco por ciento (5%) del puntaje máximo obtenido por alguna de ellas”. Fue entonces la anterior regla de juego la que determinó la adjudicación de la licitación a Topco S.A., tal como se colige del numeral 12 del acto impugnado (res. 0787 de 1994), el cual refundiera los numerales 6 y 8 del mismo y que definiera finalmente el criterio básico que orientara la adjudicación, esto es, por presentarse un caso de equivalencia de tres propuestas como en efecto aconteció, constituyendo finalmente la favorabilidad el “más bajo precio” ofrecido por la sociedad antes mencionada. Para la Sala no se alcanza a estructurar la desviación de poder imputada a la resolución 0787 de 1994, por cuanto como ya se lo dijo, los criterios de adjudicación de la Licitación Pública DM-E-SR-94 tuvieron como soporte los pliegos de condiciones incluidas sus adendas y la ley, razón por la cual se mantendrá la legalidad de la resolución atacada y se dispondrá en consecuencia la desatención de las súplicas de la demanda.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el 24 de junio de 2005, la parte

demandante interpone y sustenta su recurso de apelación (fls. 446 a 450, c. ppal, segunda instancia). Como fundamentos de su apelación (fls. 358 a 364, c. ppal 3), sostiene que (i) dentro de la solicitud de aclaraciones, la demandada permitió que Topco S.A. mejorara su propuesta, en tanto el valor de los materiales granulares, según la respuesta de la referida sociedad, se encontraba inmerso dentro de las actividades de explotación, cargue, transporte interno y trituración. Lo anterior resulta inviable porque algunas de esas actividades no comprenden materiales granulares, de lo que se sigue que se cobrarían incluso en esos eventos. Lo cierto es que las demás propuestas, en cumplimiento de lo estipulado en el numeral 4.4. párrafo 15 del pliego de condiciones, sí discriminaron el valor de los materiales granulares. Además, esa forma de calcular el precio de los materiales granulares significó la incorporación de precios artificialmente bajos para los ítems 7, 8 y 38. (ii) La demandada desconoció lo regulado en el pliego respecto de la evaluación de las propuestas alternativas, toda vez que aun cuando la alternativa de la actora era más económica y con dos meses de plazo menos, tal como en su momento lo reconoció la demandada, pero que desconoció el comité evaluador, estimó sin fundamento que no resultaba sustancialmente más económica. La parte actora estimó que los anteriores cargos están probados con los testimonios rendidos en el proceso, los cuales fueron desestimados de forma superflua por el a quo, así como por el peritaje, cuyas conclusiones son contundentes frente a las irregularidades advertidas, hasta el punto de que no fueron objetadas. El peritaje

concluyó que la puntuación de Procopal S.A. debió ser de 771.58 puntos, al tiempo que de la de Topco S.A. de 761.04 puntos, y que la propuesta de Topco debió ser descalificada por violación del numeral 3 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, en relación con el cálculo de los precios de los materiales granulares.

2. ALEGATOS En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 458 a 470, c. ppal, segunda instancia).

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Como dentro de la controversia está una entidad estatal2, el Departamento de Antioquia, es de conocimiento de esta jurisdicción. Ahora, esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988 y modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos3.

De otro lado, en cuanto a la procedencia de la acción instaurada, debe señalarse que para el año 1995, cuando se presentó la demanda (fl. 189, c. ppal), aún no estaba en vigencia la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por la Ley 446 de 1998, pero sí lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que prescribía que el acto de adjudicación sería pasible de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, según las reglas del citado código, que fue la acción ejercitada. 1.2. La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que la demandada expidió el acto administrativo cuestionado y su contraparte fue proponente dentro del proceso de selección donde se originó ese acto jurídico. 1.3. La caducidad Frente a la caducidad de la acción se tiene que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, disponía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos, 2 Literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993: “Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: // a) (…) los departamentos”. 3 Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue presentado el 24 de junio de 2005, le resulta aplicable el artículo 1 de la Ley 954 del mismo año, que adelantó las reglas de competencia por cuantía para la jurisdicción contencioso administrativa contenidas en la Ley 446 de 1998, para aquellas recursos de apelación que se presentaran entre el 28 de abril del año en cita, cuando entró en vigencia la referida ley, y el 1 de agosto de 2006, fecha en que entraron en funcionamiento los juzgados administrativos (ver: art. 624 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887). En consecuencia, como por lucro cesante se solicitó el reconocimiento de $622.385.960 (fl. 176, c. ppal), es claro que para 1995, cuando se presentó la demanda (fl. 189, c. ppal), la controversia superaba el valor exigido para

que tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación, esto es por encima de $59.466.750 (500 s.m.l.m.v., num. 6 del art. 40 de la Ley 446 de 1998). Sobre el punto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 22 de agosto de 2007, exp. 31.450, M.P. Enrique Gil Botero. como el que en esta oportunidad se demanda, era de cuatro meses, contados a partir de su comunicación, notificación o publicación4. En ese orden, como la resolución 0787 del 10 de noviembre de 1994 se adjudicó en audiencia pública (fls. 7 a 10, c. ppal), en la cual participó el actor (fl. 9, c. ppal) y, por consiguiente, según el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se notificó por estrados, es claro que desde ese día y el 10 de marzo de 1995, cuando se presentó la demanda (fl. 189, c. ppal), el término de los cuatro meses no había expirado y, por lo tanto, la acción fue presentada en tiempo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO El estudio de fondo de la Sala se concretará en determinar (i) si como consecuencia de la aclaración solicitada por la demandada, la sociedad Topco S.A. modificó su propuesta en un aspecto sustancial, particularmente, en el precio de los materiales granulares; (ii) si esa forma de calcular ese precio significó la incorporación de valores artificialmente bajos para los ítems 7.8 y 38, y (iii) si la demandada desconoció lo regulado en el pliego respecto de la evaluación de las propuestas alternativas.

De encontrarse probada alguna de las anteriores circunstancias se impondrá determinar si dan lugar a la nulidad absoluta del acto administrativo demandado; si la propuesta de la actora fue la mejor, y, de ser el caso, reconocer los perjuicios correspondientes.

3. LA CUESTIÓN DE FONDO: LA LEGALIDAD DE LA ADJUDICACIÓN 3.1. Del régimen jurídico del proceso de selección De entrada, precisa advertir que para el 9 de junio de 1994 (fl. 7, c. ppal, texto de la resolución de adjudicación n.° 0787 del 10 de noviembre de 1994), cuando el Departamento de Antioquia abrió la licitación pública DM-E-SR-94, a través de la resolución 0356, estaba vigente la Ley 80 de 19935, contentiva del régimen jurídico 4 En su parte pertinente, dicha disposición prescribía: “CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. // La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso”. 5 La Ley 80 de 1993 empezó a regir en su integridad desde el 1 de enero de 1994, salvo algunos artículos que comenzaron a regir desde su promulgación y otros un año después de contractual de las entidades estatales, como lo es la demandada, por lo que este es el régimen jurídico aplicable al presente asunto. 3.2. Del trámite de la Licitación Pública DM-E-SR-94

De entrada es dable aclarar que las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Además, las documentales se allegaron en copias auténticas y simples, siendo posible valorar estas últimas de acuerdo a la postura actual de la jurisprudencia de la Sección6. De las pruebas aportadas se tiene: 3.2.1. El 9 de junio de 1994, mediante la resolución n.° 0356, el Departamento de Antioquia abrió la licitación pública DM-E-SR-94 para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Don Matías-Entrerríos-Santa Rosa (fl. 7, c. ppal, texto de la resolución de adjudicación n.° 0787 del 10 de noviembre de 1994). 3.2.2. En el pliego de condiciones del mencionado proceso de selección se reguló (fls. 541 a 739, c. 3)7: SECCIÓN I INFORMACIÓN GENERAL (…) esta última (art. 81 de la Ley 80 de 1993). 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: “(…) si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título

jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso. Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)”. 7 El pliego fue modificado a través de cuatro adendas. Las adendas n.°s 1 y 2 del 8 y 23 de agosto de 1994 incorporaron modificaciones a los numerales 4.19, visita al sitio de la obra, y 1.4, plazo de la licitación, respectivamente (fls. 504 y 505, c. 2). Toda vez que no tienen incidencia en el fondo del asunto, la Sala se releva de citarlas expresamente en los hechos probados.

1.9. PREPARACIÓN Y PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA8

La propuesta deberá presentarse con preci