CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1995-00391-01(15452)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONCURRENCIA DE CAUSAS / HECHO DEL TERCERO / FALLA DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MERCANCÍA / PÉRDIDA DE LA MERCANCÍA /

DEVOLUCIÓN DE LA MERCANCÍA DECOMISADA / RESPONSABILIDAD

SOLIDARIA DE LA ENTIDAD PÚBLICA / MEDIDA PECUNIARIA DE

REPARACIÓN DEL DAÑO / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[L]as afirmaciones que en tal sentido hizo la entidad demandada, permiten afirmar que en el caso concreto el hecho del tercero autor del ilícito de hurto concurrió con la falla de la administración, por no haber guardado la mercancía con las seguridades necesarias para su protección y por lo tanto, ambos son solidariamente responsables del daño, pero como el tercero no fue demandado en este proceso, la entidad demandada deberá reparar a la compañía propietaria de los bienes, el daño causado por su no devolución, sin perjuicio de que aquélla pueda repetir contra la entidad pública o el particular que dio origen a dicha indemnización.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

DEVOLUCIÓN DE LA MERCANCÍA DECOMISADA / HURTO DE LA MERCANCÍA / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA / DAÑO CAUSADO POR HECHO DEL TERCERO / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRUEBA DE FUERZA MAYOR / IMPREVISIBILIDAD DE LA FUERZA MAYOR / IRRESISTIBILIDAD DE LA FUERZA MAYOR / PÉRDIDA DE

LA MERCANCÍA / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN

[L]a entidad demandada adujo que le fue imposible hacer entrega de la totalidad de la mercancía decomisada porque la misma fue objeto del punible de hurto, cometido en las instalaciones […] donde se hallaba depositada. Agregó que, en consecuencia, por haberse producido una causa extraña debía ser exonerada de responsabilidad. Ha reiterado la Sala, que el hecho del tercero sólo exonera de responsabilidad cuando reúne las características de la fuerza mayor, esto es, que sea irresistible, imprevisible y no pueda ser imputable al deudor ni haber ocurrido por su culpa o negligencia […]. [N]o existe prueba con fundamento en la cual se pueda asegurar que la pérdida de parte de la mercancía decomisada a la empresa demandante constituyó una causa extraña para la Nación-Fiscalía General, por tratarse de un hecho exclusivo y determinante de un tercero y por lo tanto, no imputable a la misma.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho de un tercero, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2003, rad. 14144, C. P. Ricardo

Hoyos Duque.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DAÑO

CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APREHENSIÓN Y

DECOMISO DE LA MERCANCÍA / HURTO DE LA MERCANCÍA /

INVESTIGACIÓN DEL DELITO / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

ECONÓMICO / DEVOLUCIÓN DE LA MERCANCÍA DECOMISADA /

INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE / PROVIDENCIA EJECUTORIADA

[P]arte de la mercancía decomisada había sido sustraída […] de las bodegas de la Dirección de Rentas Departamentales a donde fue llevada la mercancía para su depósito, por lo cual se adelantaba una investigación en la Unidad Seccional de Fiscalía Especial de Delitos contra el Patrimonio Económico. Estas pruebas son suficientes para concluir que la Fiscalía General de la Nación incurrió en anormal funcionamiento de la administración de justicia, porque no devolvió a su dueño la totalidad de la mercancía que le había decomisado, a pesar de considerar que tenía derecho a ello, por no haber sido la misma objeto de ningún hecho punible, según lo declaró en providencia judicial ejecutoriada […], en cumplimiento de lo establecido en el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 60

CONFIGURACIÓN DEL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA / FALLA DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DEFICIENCIAS DE GESTIÓN /

RETRASO INJUSTIFICADO EN LA INVESTIGACIÓN PENAL / FALLA DEL

SERVICIO POR RETARDO EN LA PRESTACIÓN / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / CAUSACIÓN DEL DAÑO Desde los primeros años de vigencia de la Constitución de 1991, la jurisprudencia ha admitido la responsabilidad que se deriva del anormal funcionamiento de la administración de justicia, que corresponde a los supuestos en los cuales la administración de justicia no actúa, lo hace de manera deficiente, o incurre en un retardo injustificado de adoptar las decisiones que corresponda, omisiones o irregularidades que causan daño a las partes o a terceros. [A]l tratar sobre la responsabilidad del Estado por funcionamiento anormal de la administración de justicia, se debe dar aplicación a todos los criterios que en materia de falla del servicio ha desarrollado la Sala y, en particular, debe considerarse que las obligaciones del Estado son relativas, lo cual significa que al Estado debe exigírsele todo cuanto esté a su alcance, de acuerdo con los medios de que dispone.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de junio de

1993, rad. 7859, C. P. Julio Cesar Uribe Acosta.

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / VALORACIÓN DE

LA MERCANCÍA DECOMISADA / PRODUCCIÓN DE MERCANCÍA /

DEVOLUCIÓN DE LA MERCANCÍA DECOMISADA / COMERCIALIZACIÓN DE

BIEN PRODUCIDO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL

INTERÉS LEGAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA /

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN INTEGRAL / ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE Aunque la empresa demandante va a recibir el valor de producción de los cigarrillos que le fueron decomisados pero no devueltos por la Fiscalía General de la Nación, debidamente actualizado y, por lo tanto, podrá hoy producir tales bienes, ponerlos en el mercado y obtener utilidad de su comercialización, con el propósito de que se le repare integralmente el daño sufrido, tiene derecho, también a título de lucro cesante, a que se le reconozcan los intereses que debió percibir desde el año 1993, si normalmente hubiera podido vender la mercancía. [E]l interés puro legal se reconoce a título de lucro cesante, porque busca compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y, en consecuencia, hace parte de la indemnización integral y es compatible con la indexación, pero sólo en los eventos en los cuales los actores son comerciantes, en consideración a la naturaleza propia de la actividad que desempeñan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C. catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00391-01(15452)

Actor: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

Demandado: LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Colombiana de Tabaco S.A., en contra de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 17 de abril de 1998, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formuladas en contra de la Fiscalía General de la Nación, la cual será modificada en relación con la liquidación del perjuicio. La parte resolutiva de dicha sentencia es la siguiente: “1º. La Nación-Fiscalía General es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios que le ocasionó a la Compañía Colombiana de Tabaco S.A., como consecuencia de la no entrega de siete mil doce (7.012) decenas de cigarrillos marca Royal y veinte (20) decenas de cigarrillos marca Derby, cuya devolución se ordenó mediante providencia de noviembre 8 de 1993, proferida por la Fiscalía General de la Nación-Seccional Medellín-Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública, dentro del proceso No. 1898. 2º. Que como consecuencia de lo anterior, se condena a la Nación-Fiscalía General –a indemnizar a la Compañía Colombiana de Tabaco S.A. la suma de veinte millones doscientos sesenta y ocho mil ciento cincuenta y seis pesos ($20.268.156),

por concepto de daño emergente y la suma de doce millones ciento siete mil novecientos treinta y cinco pesos ($12.107.935), por concepto de lucro cesante. 3º. Niéganse las demás súplicas de la demanda”.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El 15 de marzo de 1995, la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., y a través de apoderado judicial, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en contra de la NaciónMinisterio de JusticiaFiscalía General de la Nación, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Primera. Que se declare que la NaciónFiscalía Generales administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios que le ha ocasionado a la sociedad demandante CÍA. COLOMBIANA DE TABACO S.A., como consecuencia directa de la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones consistente en no haber entregado a quien le fue indicado (Coltabaco S.A.) 7.012 decenas de cigarrillos marca ROYAL y 20 decenas de cigarrillos marca DERBY

(en presentación de 20 unidades), cuya devolución se ordenó mediante providencia de noviembre 8 de 1993, proferida por la Fiscalía General de la Nación-Seccional Medellín-Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública, dentro del proceso No. 1898. Segunda. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la NaciónFiscalía Generala indemnizar a CIA. COLOMBIANA DE TABACO S.A. la totalidad de

los perjuicios patrimoniales (materiales) sufridos por ella, en la cuantía que resulte probada dentro del proceso, junto con sus intereses legales desde noviembre 13 de 1993 (fecha desde la cual se hizo exigible la obligación de entregar) hasta la fecha de pago efectivo, suma que deberá actualizarse con base en la variación porcentual de los índices nacionales de precios al consumidor, entre los meses de noviembre de 1993 y el anterior a la ejecutoria de la sentencia respectiva”.

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes:

a. En desarrollo de una investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la NaciónUnidad Quinta de Patrimonio, el 11 de febrero de 1993, la Unidad de Investigación del C.T.I. procedió al decomiso de 418 pacas de 50 decenas cada uno de cigarrillos Royal y 432 pacas de 50 decenas cada una de cigarrillos Derby20, de propiedad de la Compañía Colombiana de Tabacos. b. El 22 de julio de 1993, la Fiscalía General de la NaciónSeccional MedellínUnidad de Delitos contra la Administración Pública dispuso la entrega provisional de la mercancía incautada a la Compañía Colombiana de Tabacos, “por cuanto no existen las debidas seguridades para la conservación de lo que es objeto de incautamiento”. c. No obstante, del total de la mercancía decomisada sólo se entregaron en depósito 277 pacas de 50 decenas cada una de cigarrillos y 38 decenas de cigarrillos marca Royal y 431 pacas de cincuenta decenas cada una y 30 decenas de cigarrillos Derby-20.

d. Mediante providencia de 8 de noviembre de 1993, la Fiscalía precluyó la investigación penal por inexistencia del hecho punible y ordenó la entrega definitiva de la mercancía incautada, orden que se cumplió el 10 de noviembre de 1993, cuando le fueron entregadas a la compañía, en forma definitiva, los cigarrillos que había recibido provisionalmente, lo cual significa que faltaron por entregar 7.012 decenas, esto es, 140 pacas y 12 decenas de cigarrillos marca Royal y 20 decenas de cigarrillos marca Derby. e. Ante la reclamación sobre la mercancía faltante, formulada por la empresa a la Fiscalía, ésta respondió en oficio de 29 de noviembre de 1994 que la mercancía incautada y no devuelta había sido hurtada el 4 de julio de 1993.

3. La oposición de la demandada La Nación-Fiscalía General de la Nación en el escrito de respuesta a la demanda se limitó a solicitar que se oficiara a la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, para que remitiera copia del proceso penal adelantado en contra de los señores Carlos Fernando Restrepo Vásquez y Otro, por los punibles de exportación ficticia, falsedad en documento, fraude procesal y estafa.

4. La sentencia recurrida El Tribunal declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en los daños causados a la compañía demandante por la no devolución de la mercancía decomisada, con fundamento en que era de resultado la obligación de la entidad de devolver dicha mercancía una vez que verificó la inexistencia del delito y, por lo tanto, no le bastaba acreditar que actuó con diligencia y cuidado para

exonerarse de responsabilidad. Además, el hurto no constituye fuerza mayor, porque éste se puede prever y evitar tomando las precauciones correspondientes, máxime cuando ni siquiera se conocen las circunstancias en las cuales ocurrió tal hecho. A título de indemnización, condenó a la entidad demandada a pagarle a la compañía demandante, el daño emergente, correspondiente al valor de producción del bien y a título de lucro cesante, el valor de las utilidades que le pudo representar a la empresa la venta del producto en 1993, sumas indexadas a la fecha de la sentencia, pero negó el pago de intereses legales, por tratarse de una obligación de naturaleza extracontractual y haberse reconocido lucro cesante.

5. Razones de la impugnación La demandante recurrió la sentencia con el fin de que se le reconozca el valor de los intereses legales a la tasa del 6% anual, desde la fecha en que se causó el daño hasta la fecha de la sentencia, toda vez, que tales intereses fueron solicitados como parte del lucro cesante y no como intereses moratorios; el interés lucrativo es compatible con la indexación, porque éstos cumplen funciones distintas: “el primero es la utilidad del dinero, la segunda busca mantener su valor de cambio”; el Consejo de Estado ha reconocido en decisiones anteriores que el lucro cesante genera intereses puros, lo cual resulta apenas lógico, habida consideración de que si quien sufrió el daño hubiera recibido a tiempo sus ingresos, no sólo se habría protegido de la desvalorización de la moneda, sino que también habría obtenido, al menos, un interés puro lucrativo.

6. Actuación en segunda instancia

Del término para presentar alegaciones en esta instancia no hicieron uso las partes ni el Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. En esta providencia se decidirá sobre todos los aspectos de la litis por cuanto la Sala conoce del asunto no sólo en virtud de la apelación propuesta por la demandante contra la sentencia de primera instancia, sino que además conoce en el grado jurisdiccional de consulta, como quiera que en la sentencia se condenó a la entidad estatal a pagar al demandante la suma de $32.376.091, evento en el cual procedía la consulta para la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia -abril de 19981, porque la cuantía mínima en esa época para tal efecto era de $18.850.000.

2. Se imputa al Estado responsabilidad por la pérdida de bienes decomisados por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, cuya entrega definitiva se ordenó mediante providencia ejecutoriada, en la que se precluyó la investigación penal que dio origen a dicho decomiso.

Se trata en consecuencia de un daño producido por anormal funcionamiento de la administración de justicia, cuyos antecedentes se remontan a la Constitución de 1986, en vigencia de la cual se admitió que procedía la responsabilidad patrimonial del Estado cuando resultara comprometida con ocasión de la actividad judicial por falla del servicio, por ejemplo, en relación con los actos de los secuestres que ocasionaran grave deterioro a los bienes o la sustracción de 1 La ley 446 de 1998, que limitó el grado jurisdiccional de consulta a las condenas en contra de una entidad estatal, cuando sean superiores a 300 S.M.L.M.V., empezó a regir el 7 de julio de 1998, esto es, con

posterioridad a la sentencia proferida en primera instancia en este proceso. títulos o bienes que se encontraran bajo la custodia de las autoridades judiciales2. La responsabilidad derivada de la administración de justicia en esos términos, se asimilaba a la responsabilidad administrativa por falla del servicio. Desde los primeros años de vigencia de la Constitución de 1991, la jurisprudencia ha admitido la responsabilidad que se deriva del anormal funcionamiento de la administración de justicia, que corresponde a los supuestos en los cuales la administración de justicia no actúa, lo hace de manera deficiente, o incurre en un retardo injustificado de adoptar las decisiones que corresponda, omisiones o irregularidades que causan daño a las partes o a terceros3. Adicionalmente, se advierte que al tratar sobre la responsabilidad del Estado por funcionamiento anormal de la administración de justicia, se debe dar aplicación a todos los criterios que en materia de falla del servicio ha desarrollado la Sala y, en particular, debe considerarse que las obligaciones del Estado son relativas, lo cual significa que al Estado debe exigírsele todo cuanto esté a su alcance, de acuerdo con los medios de que dispone4. 2 ? Sentencias del 10 de noviembre de 1967, exp: 868; 31 de julio de 1976, exp: 1808 y del 24 de mayo de 1990, exp: 5451. 3 En sentencia de 3 de junio de 1993, exp: 7859, dijo la Sala: “La abundante prueba aportada al proceso permite concluir que este es un caso más, de otros similares de que ha conocido la Sala, en que se condena a la administración, no con apoyo en la filosofía jurídica que informe el llamado "ERROR JUDICIAL", sino por un

"MAL SERVICIO ADMINISTRATIVO DE LA JUSTICIA", pues no otra cosa cabe predicar de la conducta del Juez Primero Superior, que en providencia calendada el día 15 de noviembre de 1985 ordena el depósito bajo comiso del vehículo objeto del presente conflicto de intereses, nombra depositario del mismo al Señor SERGIO LUIS CORDOBA, pero no lleva a cabo la diligencia correspondiente, limitándose a remitirlo al cuerpo de Bomberos, donde queda abandonado, al sol y al agua, realidad que determinó el deterioro con el cual fue entregado posteriormente a su dueño. Esa conducta negligente de la juez lesionó un bien del demandante, causando un daño antijurídico, por omisión de la autoridad, que el actor no tiene por qué soportar. Así las cosas la administración debe indemnizar los perjuicios causados con apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional”. La misma posición jurisprudencial se adoptó en sentencia de 4 de noviembre de 2002, exp: 12.791, al decidirse la demanda de reparación formulada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios sufridos con el embargo de un vehículo, que no era propiedad del demandado, decretado por un juez dentro de un proceso ejecutivo, que permaneció varios años secuestrado, a pesar de que era fácil verificar la propiedad o posesión del bien. 4 ? En sentencia del 15 de febrero de 1996, exp: 9940, dijo la Sala “No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y

fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirven de razón a la imputación del deber reparador. Así en el caso presente, la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la

3. En el caso concreto, se declarará la responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por la pérdida de los bienes decomisados a la Compañía Colombiana de Tabaco, con fundamento en las siguientes consideraciones: La Fiscalía General de la Nación-Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública adelantó proceso penal en contra de los señores Carlos Fernando Restrepo Vásquez y Roberto Ceballos Restrepo, empleados de la Compañía Colombiana de Tabaco S.A., por los punibles de exportación ficticia, falsedad en documento, fraude procesal y estafa, por el presunto reenvío de mercancías previamente destinadas a exportación, con la consecuente obtención de ganancias ilícitas, derivadas de la expedición de los certificados de reembolso tributario correspondientes, según consta en la providencia dictada por dicha entidad el 8 de noviembre de 1993 (fls. 17-50).

En desarrollo de tal investigación, se produjo el decomiso de 418 pacas de cigarrillos Royal y 432 pacas de cigarrillos Derby-20, según consta en el acta de decomiso; en las constancias de entrega de los bienes, que aparecen firmadas por

el investigador del cuerpo técnico de investigación y empleados de la Empresa Colombiana de Tabacos S.A., y en la certificación expedida por la jefe de la secretaria común de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación (fls. 12-15). Mediante resolución de 22 de julio de 1993 se ordenó hacer entrega, en calidad de depósito provisional de la mercancía decomisada, a la Compañía Colombiana de Tabaco, con fundamento en que dichos bienes no estaban “lo suficientemente seguros, en el sitio en donde se encuentran almacenados...La Fiscalía carece de un lugar que ofrezca las suficientes condiciones de espacio y seguridad para enviar la mercancía”, por cuanto la entidad depositaria informó que parte de esa mercancía había sido hurtada por hombres armados (fls. 156-159). teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto está a su alcance”. En las actas de entrega provisional de la mercancía se identificaron los faltantes en las pacas de cigarrillos que fueron singularizadas, de acuerdo con su nomenclatura (fls. 162-166). Mediante resolución de 8 de noviembre de 1993, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra de los indagados, en consecuencia, dispuso precluir la investigación por la inexistencia de hecho punible y ordenó la entrega definitiva de la mercancía decomisada (fls. 17-50). Según acta suscrita por el Jefe de la Unidad Especial de Delitos contra la

Administración Pública y un empleado de la compañía demandante, el 10 de noviembre de 1993 se legalizó la entrega definitiva de la mercancía que en fecha anterior había sido entregada provisionalmente a la misma empresa (fl. 51). En memorial presentado el 8 de septiembre de 1994, por el representante legal de la compañía demandante al Director de la Fiscalía Seccional de Medellín, solicitó que se le informara la razón por la cual no fueron devueltas 7.012 decenas de cigarrillos Royal y 20 decenas de cigarrillos Derby-20, que era parte de la mercancía decomisada (fls. 53-54). En respuesta a la solicitud de aclaración sobre la mercancía faltante, el Director Seccional de Fiscalías de Medellín manifestó que en efecto, parte de la mercancía decomisada había sido sustraída el 4 de julio de 1993, de las bodegas de la Dirección de Rentas Departamentales a donde fue llevada la mercancía para su depósito, por lo cual se adelantaba una investigación en la Unidad Seccional de Fiscalía Especial de Delitos contra el Patrimonio Económico (fl. 55). Estas pruebas son suficientes para concluir que la Fiscalía General de la Nación incurrió en anormal funcionamiento de la administración de justicia, porque no devolvió a su dueño la totalidad de la mercancía que le había decomisado, a pesar de considerar que tenía derecho a ello, por no haber sido la misma objeto de ningún hecho punible, según lo declaró en providencia judicial ejecutoriada (fls.1750 vto.), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 60 del Código

de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos (decreto 2170 de 1991).

4. En el escrito de alegaciones en primera instancia, la entidad demandada adujo que le fue imposible hacer entrega de la totalidad de la mercancía decomisada porque la misma fue objeto del punible de hurto, cometido en las instalaciones de la Dirección de Rentas Departamentales, donde se hallaba depositada. Agregó que, en consecuencia, por haberse producido una causa extraña debía ser exonerada de responsabilidad.

Ha reiterado la Sala, que el hecho del tercero sólo exonera de responsabilidad cuando reúne las características de la fuerza mayor, esto es, que sea irresistible, imprevisible y no pueda ser imputable al deudor ni haber ocurrido por su culpa o negligencia5. En relación con el hurto de la mercancía sólo obra en el proceso, la noticia del hecho, contenida en la resolución de 22 de julio de 1993, mediante la cual la jefatura de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública dispuso hacer entrega de la mercancía incautada, en calidad de depósito provisional, a la empresa demandada, en consideración a que “parte de la mercancía guardada había sido hurtada por hombres armados” (fl. 156-159), y la afirmación del Director Seccional de Fiscalías de Medellín, en el escrito de respuesta a la solicitud de entrega de la misma, presentada por el representante legal de la empresa demandante, en el cual afirma que tal hecho era objeto de investigación ante la Unidad Seccional de Fiscalía Especial de Delitos contra el Patrimonio Económico (fl. 55). En estas condiciones, considera la Sala que no existe prueba con fundamento en

la cual se pueda asegurar que la pérdida de parte de la mercancía decomisada a la empresa demandante constituyó una causa extraña para la Nación-Fiscalía 5Al respecto ver, por ejemplo, sentencia de 20 de febrero de 2003, exp: 14.144. General, por tratarse de un hecho exclusivo y determinante de un tercero y por lo tanto, no imputable a la misma. Por el contrario, las afirmaciones que en tal sentido hizo la entidad demandada, permiten afirmar que en el caso concreto el hecho del tercero autor del ilícito de hurto concurrió con la falla de la administración, por no haber guardado la mercancía con las seguridades necesarias para su protección y por lo tanto, ambos son solidariamente responsables del daño, pero como el tercero no fue demandado en este proceso, la entidad demandada deberá reparar a la compañía propietaria de los bienes, el daño causado por su no devolución, sin perjuicio de que aquélla pueda repetir contra la entidad pública o el particular que dio origen a dicha indemnización6.

5. La indemnización del perjuicio En relación con este aspecto, se modificará la sentencia impugnada, para agregar a la liquidación del daño emergente y el lucro cesante, debidamente indexados a la fecha, el valor de los intereses legales que no fueron reconocidos en primera instancia, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 5.1. Daño emergente En primer lugar, se advierte que la empresa demandante era propietaria de los cigarrillos incautados y no devueltos, en relación con los cuales acreditó tener registrada sus marcas. En efecto, mediante resoluciones 0060 de 26 de enero de

1990 y 14.373 de 19 de agosto de 1993, la división de propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó la inscripción en los libros de propiedad industrial de la renovación de los registros correspondientes a cigarrillos marca Derby, con vigencia entre el 22 de enero de 1990 y el 22 de enero de 1995, y Royal con vigencia entre el 13 de junio de 1992 y el 13 de junio de 2002, respectivamente (fls. 56-57). 6 Al respecto ver sentencia de 10 de marzo de 1997, exp: 10.412. El Revisor Fiscal de la empresa demandante certificó que según los libros de contabilidad, el costo promedio ponderado de cada decena de cigarrillos Royal para el mes de noviembre de 1993 era de $1.260,5976 y para cada decena de cigarrillos Derby-20 era de $1.093,0542 (fl. 58). En la prueba pericial practicada el 20 de marzo de 1996, no objetada por la entidad demandada, se estableció, con fundamento en libros de comercio (contabilidad, inventarios y balances, auxiliares, de aplicación de productos terminado), que para el mes de noviembre de 1993, el costo por decena, de cigarrillos Derby fue de $1.093,0542 y de cigarrillos Royal fue de $1.260,5976, “el cual sólo incluye el costo de producción del producto hasta cuando está disponible para la venta en bodega. Por lo tanto, no comprende lo relativo a gastos de administración, ventas, transportes, seguros, investigación de mercados, ni publicidad y propaganda” (fls. 130-138). Como los cigarrillos decomisados y no devueltos a su propietaria fueron: 7.012

(140 pacas y 12 decenas) marca Royal, las cuales tenían para noviembre de 1993 un valor por decena de $1.260,5976, el valor total de ese producto equivalía a $8.839.310,3712, y 20 decenas marca Derby, los cuales tenía para esa misma fecha un costo por decena de $1.093,0542, para un total $21.861,084 Por lo tanto, el valor total del daño emergente a noviembre de 1993 era de $8.861.171 ($8.839.310 + $21.861). Suma que indexada a la fecha de esta sentencia equivale a $34.745.176, según el siguiente cálculo: Vp = Vh x I. Fina l

I. Inic