CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1995-01091-01(15187)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL EN

SERVICIO ACTIVO / ENFRENTAMIENTO ARMADO / MISIÓN DE LA POLICÍA

NACIONAL / PREVENCIÓN DEL DELITO / MODALIDADES DE CONDUCTA

PUNIBLE / MEDIDAS PARA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO /

MEDIO COERCITIVO / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / USO DE ARMAS

DE DOTACIÓN OFICIAL / IMPRUDENCIA PROFESIONAL / CLASES DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / FALLA DEL

SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL

[E]l hecho de participar efectivos de la Policía Nacional en una confrontación comporta una conducta por la que no puede ser reprochada la institucionalidad, ya que precisamente su misión consiste en reprimir el delito y mantener el orden público […], empleando de llegar a ser necesario los elementos coercitivos que son puestos a su disposición, al punto que […] la indemnización del daño antijurídico sufrido por los demandantes, —de llegar a ser procedente—, debería disponerse bajo el título jurídico de imputación conocido como “riesgo excepcional”. No obstante, examinada detenidamente la conducta de los agentes, la Sala encuentra que el uso que éstos hicieron de sus armas de dotación fue improvidente y en extremo apartado del patrón que es exigible a quienes utilizan

elementos que pueden causar daños corporales o la misma muerte, razón por la cual la forma en que se realizó el riesgo merece reproche y, por tanto […] comporta una ostensible “falla en el servicio”. RELACIÓN DE CAUSALIDAD / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS / DAÑO CAUSADO CON BIEN EN CUSTODIA DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DAÑO A LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA /

OBLIGACIONES DEL DEMANDADO / CAUSAS DEL DAÑO / CAUSA

EFICIENTE DEL DAÑO

[S]obre la relación de causalidad que hay entre el acontecimiento generador del daño y el daño mismo. Las armas que [los miembros de la Policía] manifestaron haber disparado […] pertenecían a la Policía Nacional y estaban bajo su guarda y esfera de control. Ciertamente hay una relación entre la conducta institucional que fue desplegada utilizando armas suyas y el daño experimentado por la víctima […]. [E]n tales casos, surge una responsabilidad objetiva por riesgo, que en el sub exámine no fue desvirtuada por la accionada. Si la entidad que obra como centro jurídico de imputación no señala con total certeza la verdadera causa del daño, es tanto como no demostrar que la causa es, en realidad, “extraña” a ella. [L]a entidad demandada debe, más allá de decir que no fue la actividad —peligrosa— realizada por ella la causante del daño, demostrar quién causó, o qué causo, el

daño alegado. CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / APREHENSIÓN DE VEHÍCULO / DISPARO DE AGENTE DE LA POLICÍA CONTRA EL QUE HUYE / DISTANCIA DEL DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / RECIBO DEL AVISO / PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN [A] juicio de la Sala los defectos de conducta de los efectivos policiales consistieron en haber disparado sus armas sin identificar plenamente cuál era el blanco […], pero, sobre todo, haber radicado en el uso de las armas la primera y única opción y no la última alternativa. No se aprecia que hayan sido optimizados otros elementos o medios con el fin de detener el vehículo sospechoso, tales como […] bloqueo de la vía o coordinación mediante el empleo de medios de comunicación, sino por el contrario se aprecia que, una vez percatados de una situación que no sólo ameritaba reacción sino dejar sentir su disuasiva presencia, más bien apagaron las luces para invisibilizarse […] y, literalmente, dispararon a lo primero que apareció una vez el vehículo sospechoso y el taxi estuvieron a su alcance, sin proclama alguna, sin prever la trayectoria de los proyectiles y sin tener en cuenta que al lado opuesto de la vía estaba un ciudadano dándoles aviso de algo que, por su inaudita actitud, parecían no saber.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / EXISTENCIA DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA /

CUMPLIMIENTO DE DEBER LEGAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RÉGIMEN

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]a responsabilidad extracontractual derivada de la aplicación del título jurídico de imputación “riesgo excepcional” es una forma de “responsabilidad sin falta”, aun cuando la administración haya actuado de modo perfectamente legal, de todas formas debe responder por los daños antijurídicos que con su impoluto actuar haya causado. Es plausible, sin embargo, que el riesgo excepcional legalmente impuesto logre realizarse en virtud de un defecto de conducta de la administración. [E]n este régimen la conducta a la que se atribuye la causación del daño no se examina para confirmar en ella un defecto de conducta, sino todo lo contrario, para verificar que no ha sido una falla en el servicio la que ha dado lugar a la realización del riesgo, ya que de existir tal falla, el título jurídico de imputación aplicable debería ser el de “falla en el servicio”. TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / USO DE ARMAS DE FUEGO / ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS / LUGAR DE COMISIÓN DEL HECHO / MISIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL / ENFRENTAMIENTO ARMADO / CAUSACION DEL DAÑO / DAÑO A LA VÍCTIMA / DAÑO

ANTIJURÍDICO / DAÑO A TERCEROS / LESIONES PERSONALES AL CIVIL

EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL El riesgo excepcional —cuando se atribuye al uso de armas— no se crea con el mero porte de éstas por parte de la fuerza pública o con la sola presencia armada de los efectivos policiales en el lugar de los hechos, sino por participar éstos en cumplimiento de su misión institucional, como por ejemplo en un encuentro armado cuyo desarrollo eleva de manera notable la posibilidad de que pueda recibir daños alguna de las personas o alguno de los bienes que estén al alcance de los medios utilizados en la confrontación. El incremento en la posibilidad de que personas o bienes reciban daños al ser alcanzados por los medios utilizados en una confrontación ha de ser latente y ostensible, puesto que precisamente en eso es en lo que consiste la “excepcionalidad” del riesgo del que trata este régimen.

DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / HERIDA / PARTE DEMANDANTE /

AFECTACIÓN DEL ENTORNO FAMILIAR / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA

PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / RELATO DEL TESTIGO / RATIFICACIÓN DEL TESTIMONIO / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / PERSONA / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / RIESGO DEL TRATAMIENTO MÉDICO / GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS Obran en el expediente las declaraciones [testimoniales], de las que es posible deducir con claridad que la herida recibida por el [demandante] causó aflicción a sus progenitores y a su hermano. Son contestes los testigos al ratificar lo que el

sentido común y las reglas de la experiencia indican acerca de la naturaleza humana, es decir, que un padre, una madre y un hermano sufren al ver a su ser querido al borde de la muerte y posteriormente sometido a tratamientos médicos orientados a restablecerse de lesiones como las que están plenamente verificadas. Ni qué decir del desasosiego que puede sentir quien viéndose y sintiéndose herido, sin razón alguna, debe a la postre tolerar tratamientos que, por fortuna, pueden llegar a salvarle la vida.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-01091-01(15187)

Actor: GERARDO DE JESÚS RENDÓN CARDONA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: SENTENCIA ________________________________________________________________ Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que decidió: “Niéganse las pretensiones de la demanda”.

1.- ANTECEDENTES 1.1.- La demanda: Mediante escrito presentado el 27 de julio de 1995, ante la secretaría del Tribunal

Administrativo de Antioquia, los señores Gerardo de Jesús Rendón Cardona, Juan Carlos y Leonardo de Jesús Rendón Flórez, así como la señora Gladys Flórez Yépez a través de apoderado instauraron acción de reparación directa contra a La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pidiendo declarar a ese centro jurídico de imputación administrativamente responsable por los perjuicios causados a ellos en razón de la lesión que un agente de la Policía Nacional, mediante el empleo de un arma de dotación, le produjo al señor Juan Carlos Rendón Flórez el día 21 de febrero de 1995. 1.2.- Pretensiones: La parte demandante formuló las siguientes: “ 3.1. Que, La Nación colombiana (Ministerio de Defensa – Policía Nacional), es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales), ocasionados a los señores: Gerardo de Jesús Rendón Cardona, Gladys Flórez Yépez Juan Carlos y Leonardo de Jesús Rendón Flórez, en razón a las lesiones personales, de que fue víctima Juan Carlos Rendón Flórez, a manos del agente de la policía nacional, Henry Arciniégas, debidamente uniformado y con armamento oficial, en hechos que tuvieron ocurrencia en la noche del 21 de febrero de 1995, en el barrio o urbanización Cataluña, de la ciudad de Medellín, al disparar su arma accidentalmente o por inexperiencia. 3.2. Que, como consecuencia de la anterior declaración La Nación colombiana (Ministerio de Defensa – Policía Nacional), deberá cancelar a cada uno de los

demandantes, una suma que sea equivalente a mil gramos de oro puro, por concepto de perjuicios morales; el valor del gramo de oro, será el de la fecha de ejecutoria de la sentencia, y ello a raíz del dolor, de la aflicción, de la congoja y repercusiones que ha dejado en los demandantes las graves lesiones personales de que fue víctima Juan Carlos Rendón Flórez. 3.3. Que, además, La Nación colombiana (Ministerio de Defensa – Policía Nacional), deberá cancelar a favor de Juan Carlos Rendón Flórez, una suma equivalente a dos mil gramo de oro puro, por concepto de perjuicio fisiológico o estético. 3.4. Que, además, La Nación colombiana (Ministerio de Defensa – Policía Nacional), deberá pagar a favor de Juan Carlos Rendón Flórez, por concepto de lucro cesante la suma que se determine, teniendo como base el salario mínimo vigente para el año 1995, en relación con la merma de la capacidad laboral, e incapacidad sufrida, aplicando para tal efecto, las fórmulas de cálculo actuarial que utiliza el honorable Consejo de Estado, suma que desde ya se estima no inferior a diez millones de pesos. 3.5. Que, además, La Nación colombiana (Ministerio de Defensa – Policía Nacional), dará cumplimiento a la sentencia que en su contra llegue a dictarse en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del código contencioso administrativo, esto es, todas las sumas se actualizarán (art. 178) y se causarán intereses corrientes y de mora, conforme al art. 177”.

Los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda pueden sintetizarse tal como a continuación se expone: Los accionantes forman una familia que convivía toda bajo el mismo techo, conformada por padre, madre y dos hijos, uno de ellos Juan Carlos Rendón Flórez — el lesionado—, de profesión publicista y a la sazón conductor de un taxi. En la noche del 21 de febrero de 1995, conducía el vehículo de servicio público con pasajeros ebrios y “llegando a la Urbanización Cataluña, se sintieron unos disparos, al parecer hechos por los ocupantes de un vehículo Toyota” que iba detrás. Juan Carlos Rendón Flórez “vio dos cuadras adelante una patrulla de la Policía Nacional parqueada” y llegó hasta la misma para denunciar el hecho y pedir auxilio. En ese momento “un agente de la Policía, en forma nerviosa e imprudente le propinó un disparo en la cara (…) sin razón ni explicación alguna”, pero los otros Policías “de inmediato le prestaron toda la colaboración y lo llevaron hasta el Hospital General de Medellín” desde donde, por la gravedad de sus lesiones, lo remitieron a la Clínica León XIII y allí “fue sometido a delicadas intervenciones quirúrgicas” por lo que estuvo varios días hospitalizado. El impacto de bala no sólo le destruyó parte de la encía, sino además “le arrancó cuatro molares, le atravesó la lengua, quedó con dificultades en el movimiento de los dos brazos, particularmente en los movimientos de las manos, y limitación o rigidez en la nuca”.

Desde el momento mismo de su ingreso al centro asistencial, como explicación de lo ocurrido, el joven Juan Carlos Rendón Flórez manifestó: “Yo subía por la milagrosa con pasajeros escuché unos disparos atrás, a las dos cuadras adelante veo una patrulla de la policía parqueada yo me cuadro al lado de la patrulla de la policía y les pido auxilio: y un policía me dispara por la ventanilla de la patrulla”. Narra el libelo que en el Instituto de Seguros Sociales se reseñó como diagnóstico inicial: “El proyectil cruzó de izquierda a derecha quedando a la altura de C2 – C3, cruzó delante de las mismas y parece estar cerca de mastoides derecha. Puede haber compromiso vascular del lado derecho”. El lesionado ha debido someterse a “diversos tratamientos de cirugía plástica, injertos de encía, y requiere de una prótesis dental removible que reemplace los dientes 24-25-26-27, tal como se consignó en la historia clínica el 8 de abril de 1995”. El cuerpo extraño alojado en el cuello le causó intenso dolor en la región cervical, por lo que fue remitido a cirugía, para la extracción del mismo, lo cual se produjo el 28 de marzo de 1995 en el Instituto de las Ciencias de la Salud C.E.S. Informa que “por los hechos anteriores, existe proceso disciplinario ante la oficina de Derechos Humanos de la Procuraduría, en la ciudad de Medellín, proceso radicado bajo el N° 923” y en “la Fiscalía General de la Nación,

Unidad Especializada N° 2 Vida, Fiscal 188 Delegado, cursa el sumario N° 94070-188, por el delito de tentativa de homicidio”. Narra la existencia de una “certificación jurada” del 3 de mayo de 1995, en la que el Fiscal 188 Seccional hace expreso que el agente de Policía Nacional Henry Arciniégas le manifestó “ser el autor del disparo que ocasionó las lesiones a Juan Carlos Rendón Flórez” y, además, que “la patrulla de la Policía a que se refieren estos hechos estaba integrada por el Cabo Primero Sierra Romero Elías y los agentes Carlos Julio Murcia Ramírez y Henry Arciniégas”. 1.3.- Contestación de la demanda: Notificada del auto admisorio de la demanda, la entidad accionada excepcionó “culpa personal del agente” de Policía, anunciando que “la demandada demostrará que la actuación policial fue por fuera del servicio”. En relación con los hechos de la demanda, la parte demandada señaló que éstos debían ser probados y ratificados dentro del proceso. 1.4.- Alegatos de conclusión en primera instancia: Agotada la etapa probatoria, el Despacho la declaró cerrada y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Sólo la accionada alegó para concluir que “los hechos descritos (…) carecen de todo respaldo probatorio pues no se ha demostrado que fuesen agentes al servicio de la Policía Nacional los que hubiesen causado las lesiones en la humanidad del señor Gerardo de Jesús Rendón y todo tiende a señalar que fue un hecho producido

por un tercero, lo que de plano descarta cualquier asomo de responsabilidad por parte de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y por tanto deberá ser exonerada”. En su alegato, el apoderado de la misma entidad accionada dijo que “las pruebas en situaciones como éstas, deberán ser lo más claras, llenas de veracidad, autenticidad y sin dudas, pues se trata de responsabilizar a la Nación y por ello tendrá que ser mucho más exigente”, a lo que añadió que “hoy día demandar a la Nación no debe ser el ejercicio sencillo de predicar un daño sin el necesario acopio probatorio; significa mucho más”. 1.5.- La decisión apelada: Como se anticipó al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia luego de llevar a cabo una valoración de las pruebas obrantes en el expediente, negó las pretensiones de la demanda. Básicamente, el a quo (fol. 340 C 1) se fundamentó en que a folio 203 del expediente aparece una pieza procesal correspondiente al sumario adelantado ante la Justicia Penal Militar, en el cual se lee lo siguiente: “En la fecha se deja constancia que se llamó al número telefónico (…), residencia del señor Juan Carlos Rendón, para citarlo a este Despacho judicial a las 16:30 horas, llamada que contestó personalmente y manifestó que se presentaría a esa hora. Se le preguntó por el proyectil que se había alojado en la cara y manifestó que lo tenía el abogado, razón por la que le solicitamos que lo aportara a la diligencia de esta tarde”.

Y a continuación (fol. 340 C 1), en la providencia está transcrita parte de la declaración del lesionado, en la cual “hace entrega del proyectil que le extrajeron”. Destacó el a quo que una vez analizado el proyectil, los peritos expusieron (fol. 341 C1) los “resultados y/o hallazgos del estudio microscópico comparativo” en los que concluyeron que aquel no fue disparado por ninguna de las dos armas de dotación oficial que fueron examinadas, las cuales correspondían a los agentes de Policía que participaron en el incidente en que resultó herido el accionante. También en el fallo se transcribió (fol. 342 C 1) el aparte del dictamen en que los señores peritos confirman que “los elementos recibidos para estudio permanecieron bajo custodia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses desde el momento de su recepción”. Así el a quo concluyó que “[l]as circunstancias narradas indican que no fueron las armas oficiales las que causaron lesiones al demandante y no encuentra el Tribunal ningún título de imputación —falla, riesgo, lesión— que permita deducir responsabilidad a la Nación”. 1.6.- El recurso de apelación: Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación (fols. 345 y ss C 1), sustentándolo, para empezar, en que se dejó de lado toda la prueba en su conjunto para finalmente basarse el juez tan sólo en “un dictamen aislado y sin analizar a fondo todas las circunstancias”. Culpó al Tribunal de haber adoptado una solución “acrítica” de por sí censurable en la justicia penal

militar pero inconcebible en la justicia contencioso administrativa. Se pregunta si “¿podría asegurarse que el proyectil entregado en el juzgado penal militar por el lesionado el día 19 de septiembre de 1995, y enviado a medicina legal el 5 de octubre de 1995 (fls. 204 y 213), fue el mismo que se envió para el experticio?”. Hace notar que el lesionado manifestó tener “unas esquirlas en el lado izquierdo” por lo que resulta extraño que el proyectil examinado en medicina legal, según la descripción que de aquel se hizo en el dictamen, haya estado completo. “Resulta paradójico derrumbar un acervo probatorio y aniquilar una realidad histórica, no sólo como se hizo en el proceso penal, sino tristemente, también en el proceso administrativo, sumándose a una impunidad otra más, lo que deja muy mal parada la justicia”. En el alegato se destaca cómo uno de los testigos dijo, acerca del lesionado que “él estaba consciente de todo y él exclamaba que era la policía quien le había disparado”, para luego enfatizar el apoderado de la actora que “esto lo manifestó el lesionado en el mismo lugar de los hechos, de inmediato al recibimiento del disparo, lo que le da magnificencia a su dicho, porque no existía razón alguna para que procediera a imputarles a los agentes hechos tan graves en el mismo sitio del acontecimiento, acabado de ocurrir el suceso, viéndose gravemente herido”. 1.7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia: Sólo el apoderado de la parte demandada alegó de conclusión en esta etapa procesal (fols. 312 y ss C 1) y al hacerlo indicó que su prohijada no incurrió en una falla en el

servicio, toda vez que dentro del dictamen pericial de balística se estableció que el proyectil que lesionó al señor Juan Carlos Rendón Flórez no fue disparado por las armas de dotación oficial asignadas a los agentes de Policía que se encontraban en la patrulla el día que ocurrieron los hechos. Criticó el hecho de que la actora haya traído como prueba —en forma extemporánea — copia de una pieza procesal correspondiente a la investigación disciplinaria que se adelanta en la entidad demandada, donde consta que se formularon cargos contra el agente de policía Henry Arciniégas por el indebido uso de su arma el día de los hechos de los que trata este proceso. 1.8.- Intervención del Ministerio Público: La Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, a través de concepto número 98-103 de octubre 30 de 1998 solicitó revocar la sentencia apelada (fols. 382 y ss C 1) no sólo por llegar a conclusiones distintas al valorar las pruebas obrantes en el proceso, sino porque según la jurisprudencia, en casos como el presente resulta irrelevante si el proyectil que causa la lesión ha salido, o no, de un arma de dotación oficial.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Aparece probado de manera palmaria, dentro del expediente, que tanto el señor Agente de Policía Henry Arciniégas como el Cabo Segundo Elías Sierra Romero dispararon armas de fuego la noche del 21 de febrero de 1995.

El Agente Henry Arciniégas declaró en el proceso penal, cuyas copias fueron traídas a este expediente por solicitud de ambas partes (fol. 196 C 1) que:

“(…) calculé que la Toyota pasara por el frente de mi ventana y yo le hice un disparo, tratando así de inmovilizar el vehículo (…) equivocadamente, mal aconsejado y salvaguardando mi estabilidad laboral, declaré que no había disparado (…) lo cual en este momento, para aclarar los hechos sucedidos, los hechos fueron tan confusos, que no, o no se sabe si fueron de los tiros de nosotros o de los tiros de ellos (…) se le hicieron unos disparos para inmovilizarla o para parar el vehículo (…). Yo disparé solamente a la Toyota y el objetivo era inmovilizar a la Toyota (…)” (fol. 196 C 1) Y en aquel mismo proceso el Cabo Segundo Elías Sierra Romero declaró: “Yo llevaba una mini-uzi, el tripulante creo llevaba una uzi, y el conductor llevaba revolver, cuando me tiré del carro, hice un disparo hacia la ruta que tomaba la Toyota, y arriba al inmovilizar la Toyota, hice otros dos (…) nosotros reaccionamos con el objeto de inmovilizar a la Toyota, pero en ningún momento con la intención de herir a nadie (…) yo creo pues, que como nosotros disparamos porque los de la Toyota venían disparando, no se cómo resultó herido el taxista, por nosotros o por ellos.” (fol. 199 C1) Como complemento, obra la certificación (fol. 153 C 1) dada por el señor Fiscal 188 Seccional con fundamento en los artículos 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, en la que hizo constar que aun cuando el Agente Henry Arciniégas inicialmente manifestó no haber disparado, a la postre dijo al funcionario,

en momentos en que éste salía de su Despacho a realizar diligencias, que “estaba muy preocupado por cuanto la noche del 20 al 21 de febrero él se había atemorizado debido a su inexperiencia, y disparó, y temía que fueron sus disparos los que lesionaron al conductor Juan Carlos Rendón Flórez, y por ello, perder su puesto y ser procesado penalmente”. De otro lado, en el expediente no se constata conducta alguna para reprocharle a la víctima, en virtud de la cual debiere soportar su lesión como la razonable consecuencia de sus actos. La Sala pasa a examinar si están dados los elementos que en recta interpretación del artículo 90 de la Carta Política son necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad accionada y, en tal caso, bajo qué título jurídico de imputación. 2.1.- Riesgo excepcional por el uso de armas de dotación oficial: El “riesgo excepcional” como título jurídico de imputación requiere (i) que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional, (ii) que el riesgo excepcional creado finalmente se realice y, (iii) que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal. 2.1.1.-Que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional: El riesgo excepcional —cuando se atribuye al uso de armas— no se crea con el mero porte de éstas por parte de la fuerza pública o con la sola presencia armada de los efectivos policiales en el lugar de los hechos, sino por participar éstos en cumplimiento de su misión institucional, como por ejemplo en un encuentro armado cuyo desarrollo

eleva de manera notable la posibilidad de que pueda recibir daños alguna de las personas o alguno de los bienes que estén al alcance de los medios utilizados en la confrontación. El incremento en la posibilidad de que personas o bienes reciban daños al ser alcanzados por los medios utilizados en una confrontación ha de ser latente y ostensible, puesto que precisamente en eso es en lo que consiste la “excepcionalidad” del riesgo del que trata este régimen. 2.1.2.-Que el riesgo excepcional que ha sido creado finalmente se realice: Pero no basta únicamente con que el riesgo haya sido creado y sea excepcional, ya que soportar la imposición de ese tipo de riesgos no va más allá de lo que debe soportar el administrado y en cambio es cuestión inherente a la interacción que se da en una comunidad compleja, jurídicamente organizada, que cuenta con instituciones que tienen a su cargo el uso legítimo de la fuerza. Así pues, la sola imposición del riesgo no habilita a quien diga verse afectado por ello para reclamar una indemnización. Es necesario que el riesgo se realice, pues sólo en tal caso los efectos pueden comportar daño antijurídico. Si el riesgo excepcional impuesto finalmente no se realiza, el daño será “hipotético y eventual” o, aún siendo “actual y cierto” a juicio del demandante, no será “antijurídico” por no ir más allá de lo que una persona debe normalmente soportar por el hecho de vivir en comunidad y de comportarse en forma solidaria al asumir cabalmente sus cargas públicas. El riesgo se realiza cuando alguna de las personas o de los bienes expuestos al

mismo sufre daño, al verse alcanzado por medios o instrumentos utilizados en la confrontación de la que participa la institucionalidad en su intento por restaurar el orden. Como se observa, no se trata entonces de una forma de causalidad material y, en ese contexto, lo relevante es establecer si en medio de la confrontación dada para reprimir a la delincuencia, según conviene a toda la sociedad, ha sido sacrificado algún inocente en particular. Así es como desaparece del razonamiento la necesidad de constatar quién era propietario del instrumento con que —materialmente— se produjo la lesión o el daño y, por consiguiente, el lugar que en la reflexión era ocupado por la causalidad mecánica se desaloja para dar cabida a la causalidad jurídica. 2.1.3.- Que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal: Puesto que la responsabilidad extracontractual derivada de la aplicación del título jurídico de imputación “riesgo excepcional” es una forma de “responsabilidad sin falta”, aun cuando la administración haya actuado de modo perfectamente legal, de todas formas debe responder por los daños antijurídicos que con su impoluto actuar haya causado. Es plausible, sin embargo, que el riesgo excepcional legalmente impuesto logre realizarse en virtud de un defecto de conducta de la administración. Así las cosas, en este régimen la conducta a la que se atribuye la causación del daño no se examina para confirmar en ella un defecto de conducta, sino todo lo contrario, para verificar que no ha sido una falla en el servicio la que ha dado lugar a la realización del riesgo, ya que de existir tal falla, el título jurídico de imputación

aplicable debería ser el de “falla en el servicio”. Considera la Sala que no se debe declarar la responsabilidad extracontractual del Estado en aplicación de un título jurídico de imputación de los que corresponden a regímenes de responsabilidad sin falta cuando es evidente que ha habido una falla en el servicio. Así se contribuye mejor con el objeto para el que fue instituida esta jurisdicción, el cual lo constituye el control sobre el ejercicio de la función administrativa. Aun cuando el régimen de responsabilidad no es sancionatorio, el condenar a la administración a reparar daños que sobrevienen por la realización de riesgos legítimamente impuestos, cuando en verdad ha incurrido en una falla en el servicio, podría desfigurar el control judicial ejercido y comportar una especie de impunidad, que dejaría en los justiciables la equivocada sensación de que la condena obedece a cierta laxitud del régimen de responsabilidad concebido por el Constituyente, más no al defectuoso comportamiento en que haya podido incurrir la institucionalidad. 2.2.- Análisis del acontecimiento generador del daño y su relación con el servicio: Hechas las anteriores precisiones sobre el riesgo excepcional y su carácter residual frente a la falla en el servicio, la Sala considera que en el sub exámine debe tener aplicación el título jurídico de imputación “falla en el servicio”. Está probado que la participación de miembros de la Policía Nacional la noche del 21 de febrero de 1995, en