CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1995-01380-01(40870)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MUERTE DE MENOR POR ARCO DE MICROFÚTBOL / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE

SEGURIDAD, MANTENIMIENTO Y SOSTENIMIENTO DE INSTALACIONES DEPORTIVAS - Configurada Se demanda la responsabilidad extracontractual del municipio de La Unión por la muerte del menor Diego David Botero Ciro en unas instalaciones deportivas del ente territorial (…) La Sala advierte que, una vez analizados los testimonios, en conjunto con la necropsia de la víctima y la inspección judicial, está acreditado que: i) la víctima del accidente murió por múltiples lesiones de carácter contusivo en su cabeza; ii) el menor padeció esas lesiones en unas instalaciones deportivas de propiedad del municipio; iii) cualquier persona tenía acceso al complejo deportivo y iv) el arco de microfútbol que cayó encima del menor era pesado, móvil e inestable, esto es, se podía variar su ubicación libremente al interior del complejo deportivo y perdía el equilibrio fácilmente, en tanto, carecía de un contrapeso que asegurara su estabilidad. (…) Aclarado lo anterior, es clara la falla en el servicio que se alegó en la demanda, pues el municipio tenía la obligación de realizar el mantenimiento y sostenimiento de sus instalaciones, así como propender por la seguridad del establecimiento y de los elementos que ahí se encontraran; sin embargo, conforme a las pruebas que obran en el proceso, estos deberes se incumplieron (…) Adicionalmente, quedó acreditado que, con anterioridad a la muerte de la menor, se había presentado por lo menos un

incidente en las instalaciones deportivas con una portería de baloncesto inestable, que si bien no revistió consecuencias fatales, lo cierto es que da cuenta del evidente riesgo que representaban esos elementos para la vida y la integridad de los usuarios del polideportivo, pese a lo cual el municipio no dispuso lo necesario para su adecuación a los fines a los que estaba destinado, ni adoptó las medidas de seguridad para impedir su uso, siendo evidente que estaban en condiciones que lo impedían de manera segura (…) Así, el daño es imputable al municipio, pues tenía el deber de mantenimiento de esas instalaciones deportivas, el que omitió, al tiempo que tampoco aseguró de manera eficiente el lugar para impedir el acceso, en especial de los menores de edad.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado ha aceptado que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco pude la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación (…) En ese orden, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede -en cada caso

concretoválidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

CONSTRUCCIÓN, DOTACIÓN Y MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES DEPORTIVAS DE ESPACIO PÚBLICO - Competencia y regulación legal

[L]os artículos 90 del Decreto 77 de 1987 y 2 del Decreto 864 de 1987 disponían que la construcción, dotación y mantenimiento de las instalaciones deportivas, constitutivas de espacio público, según el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, era competencia del municipio de La Unión, y para ello el artículo 21 de la Ley 60 de 1993 ordena que parte de los recursos que le correspondían se debían invertir en instalaciones deportivas, en igual sentido, el artículo 7 de la Ley 12 de 1986 permitía que parte de la participación del municipio en el impuesto a las ventas se destinara a estos fines. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR MUERTE - Tasación En relación con los perjuicios morales, la Sala recuerda que el criterio jurisprudencial vigente para su reconocimiento, en tratándose de muertes, fue fijado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, y no en gramos oro como se solicitó en la demanda, por la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014 (…) [E]n esa línea, se condenará al municipio a pagar 100 salarios vigentes al momento de ejecutoria de esta sentencia a cada uno de los padres del menor, pues acreditaron el parentesco que tenían con la víctima, hecho que unido a las reglas de la experiencia, le permite a la Sala inferir el perjuicio moral que sufrieron

con la muerte de su hijo, sin que exista prueba en contrario al respecto. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tasación de perjuicios morales en caso de muerte, cita sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-01380-01(40870)

Actor: JOSÉ RODRIGO BOTERO ALZATE Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE LA UNIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 30 de noviembre de 2000 del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda (fls. 172 a 185, c. ppal. 2).

SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual del municipio de La Unión por la muerte del menor Diego David Botero Ciro en unas instalaciones deportivas del ente territorial.

ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1. Los señores José Rodrigo Botero Alzate, Marta Nury Ciro López, Romelia de Jesús López Zuluaga de Ciro, Álvaro Ciro Patiño y Luís Enrique Botero Patiño, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra del

municipio de La Unión (fls. 44 a 53, c. ppal. 1). 1.1. Las pretensiones

2. La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fls. 44 y 45, c. ppal. 1): PRIMERA: Declárese que EL MUNICIPIO DE LA UNIÓN (ANT), es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios que se les ha ocasionado a todos los demandantes: JOSÉ

RODRIGO BOTERO CIRO, MARTA NURY CIRO LÓPEZ (Padres del

occiso) y ROMELIA DE JESÚS LÓPEZ ZULUAGA DE CIRO, ÁLVARO CIRO PATIÑO y LUÍS ENRIQUE BOTERO PATIÑO (Abuelos del occiso) con ocasión de la muerte de su hijo y nieto DIEGO DAVID BOTERO CIRO, ocurrida en el municipio de La Unión el pasado 5 de agosto de 1994, en las instalaciones del coliseo JOSÉ OMAR LONDOÑO, al caerse una portería de microfútbol a un hueco, construido por el municipio de La Unión, sin que se hubieran tomado las más mínimas medidas pertinentes de señalización y prevención a la comunidad a fin de evitar tan lamentables accidentes como el acontecido en el caso sub judice.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se condene al MUNICIPIO DE LA UNIÓN (ANT) a pagar a todos y cada uno de los

demandantes JOSÉ RODRIGO BOTERO CIRO, MARTA NURY CIRO

LÓPEZ (Padres del occiso) ROMELIA DE JESÚS LÓPEZ ZULUAGA

DE CIRO, ÁLVARO CIRO PATIÑO y LUÍS ENRIQUE BOTERO

PATIÑO (Abuelos del occiso), lo siguiente:

1. POR PERJUICIOS MORALES Por el equivalente en pesos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia de ejecutoria de la sentencia de MIL (1.000) gramos de oro puro, para cada uno, que en la fecha se cotiza a $11.286,54, máximo valor reconocido por el art. 106 del Código Penal.

2. POR LUCRO CESANTE Por la privación de ayuda económica que recibirían al cumplir el hijo la mayoría de edad, teniendo en cuenta la proyección del salario mínimo mensual al momento de la mayoría de edad y la de sus padres, beneficiarios de la ayuda económica estimada en un 75% del valor del salario mínimo mensual, para los trabajadores en Colombia.

De no existir en los autos bases suficientes para hacer la cuantificación matemática de lo que valen los perjuicios cuya indemnización se pretende, el tribunal, por razones de equidad, los fijará en cinco mil gramos de oro fino (5.000), dándole aplicación a los arts. 4° y 8° de la Ley 153 de 1887.

3. POR INTERESES La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales, aumentados con el incremento promedio que, en el mismo periodo, haya tenido el índice de precios al consumidor, sobre las sumas que resulten a su favor desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que dé fin al proceso, o hasta que quede ejecutoriado el fallo que le dé fin al mismo. Todo pago, así lo expresará el fallo, se imputará primero a

intereses.

TERCERO: Condénese al demandado al pago de costas y agencias en derecho por este proceso.

CUARTO: Ordénese a la parte demandada, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts. 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Los hechos

3. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fls. 46 a 49 c. ppal. 1): 3.1. El municipio de La Unión inició obras de readecuación del coliseo José Omar Londoño, de su propiedad, con la finalidad, entre otras, de instalar unas gradas.

Para construir las columnas que sostendrían las gradas, se requerían unos huecos de 1,80 metros por 1,20 metros y 1,00 metro de profundidad. 3.2. El municipio no restringió el ingreso al coliseo, igualmente, omitió señalizar los huecos o instalar algún elemento que advirtiera su existencia a los usuarios de las instalaciones deportivas. 3.3. El 5 de agosto de 1994, cuando se disponía a jugar microfútbol con otros niños en el referido coliseo, el menor de edad Diego David Botero Ciro falleció por motivo de las lesiones que le causó la portería de microfútbol que cayó sobre él, pues esta perdió estabilidad por los huecos existentes.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4. El municipio de La Unión (fls. 61 a 68, c. ppal. 1) indicó que en el sub lite se presentó la culpa exclusiva de la víctima en la producción del daño, ya que actuó

de forma imprudente e imprevisible, pues utilizó y movió la portería, a pesar de que el municipio tenía prohibido el acceso a las instalaciones deportivas. 4.1. Igualmente, se configuró el hecho de un tercero, toda vez que el señor Gilberto Antonio Alzate Gallo ayudó a mover la portería y por ello fue que esta cayó sobre el niño.

LA SENTENCIA APELADA

5. El a quo negó las pretensiones de la demanda. Para ello indicó que no podía afirmarse que el desnivel generado por los huecos existentes haya incidido en la caída de la portería, pues estaban detrás de esta la estructura y esta cayó hacía adelante, por tanto, para que se presentara esa trayectoria debió levantársela desde atrás, o alguien debió colgarse del travesaño. 5.1. En esa consideración, las obras del municipio o la falta de señalización no fueron la causa eficiente del daño, pues, de un lado, los huecos no influyeron en la caída de la portería y, de otro, las obras no significaban un peligro de tal magnitud que obligara a impedir la entrada de personas, tal prohibición se hizo con el único fin de que los deportistas no atrasaran las obras.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN

6. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación1 (fls. 200 a 203, c. ppal. 2) y adujo que el a quo no valoró la totalidad de pruebas obrantes en el plenario, de las que se concluía que el

municipio adelantó las obras, abrió unos huecos, omitió señalizar tales obras o advertir el peligro y permitió el ingreso de personas al coliseo que contaba con unas chanchas que no estaban fijadas al suelo; por tanto, incurrió en una falla en el servicio que ocasionó el daño que se reclama.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

7. La parte demandante, el municipio de La Unión y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal (fl. 215, c. ppal. 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

8. Como en el presente asunto funge como demandada una entidad territorial

(artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988 y modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos2. 1 La sentencia de primera instancia fue notificada por edito desfijado el 23 de enero de 2001 (fl. 186, c. ppal. 2). El 19 de noviembre de 2004, la parte demandante promovió incidente de nulidad (fls. 189 a 192, c. ppal.

2), toda vez que la apoderada que los representaba falleció (fl. 195, c. ppal. 2). El 24 de septiembre de 2010, el a quo declaró la nulidad de lo actuado a partir de la mencionada desfijación del edicto (fls. 198 a 199 rev, c. ppal. 2). El 5 de noviembre de 2010, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 200 a 203, c. ppal. 2). 2 El numeral 6 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos de

9. De otro lado, el artículo 863 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la reparación directa constituye la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la entidad demandada, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 1.2. La legitimación en la causa

10. Los padres del menor Diego David Botero Ciro están legitimados en la causa por activa, pues están demostrados sus lazos de parentesco con la víctima4. 10.1. Los señores Romelia de Jesús López Zuluaga de Ciro, Álvaro Ciro Patiño y Luís Enrique Botero Patiño –abuelos de la víctima– aportaron sus partidas de bautismo (fls. 6, 8 y 12, c. ppal. 1). Sin embargo, en el plenario no aparecen los registros civiles de los padres del menor con los que se pueda corroborar quienes son sus abuelos. De ahí que carezcan de legitimación en la causa por activa,

máxime cuando en el plenario no reposan otras pruebas que permitan considerarlos como terceros damnificados. 10.2. Si bien se aportó la partida de bautismo del menor (fl. 9, c. ppal. 1), donde se reseñan los nombres de los abuelos, lo cierto es que este documento no es prueba del estado civil de las personas, pues a partir del Decreto 1260 de 1970 se estableció como que el registro civil de nacimiento era la única de ello5. reparación directa que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes. En consecuencia, conforme al artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, como la sumatoria de todas las pretensiones asciende a $122.660.900, es claro que para el 4 de septiembre de 1995 (fl. 53, c. ppal. 1) –fecha de presentación de la demanda–, la controversia superaba el valor exigido para que tuviera vocación de doble instancia, esto es, superior a $59.467.000. 3 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. 4 Está demostrado que José Rodrigo Botero Alzate y Marta Nury Ciro López son padres del menor Diego David Botero Ciro (registro civil de nacimiento –fl. 4, c. ppal. 1–). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 16694, C.P. Myriam

Guerrero de Escobar. Sobre la posibilidad de emplear las partidas de bautismo para acreditar el estado civil de las personas, la Sala indicó: “En vigencia del artículo 347 del C.C., y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1.938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por

11. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la Sala considera que el municipio de La Unión está legitimado, pues se le endilga participación en los hechos y omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones, frente a las que está llamado a ejercer su defensa. Cosa distinta del juicio sobre su eventual responsabilidad, el cual se adelantará al definir el fondo de la controversia. 1.3. La caducidad

12. Teniendo en cuenta que la víctima falleció el 3 de agosto de 1994, según registro civil de defunción (fl. 10, c. ppal. 1), y la demanda se presentó el 4 de septiembre de 1995 (fl. 53, c. ppal. 1), fuerza concluir que lo fue en el bienio prescrito en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo6.

2. PROBLEMA JURÍDICO

13. Corresponde a la Sala determinar si la muerte del menor Diego David Botero Ciro por las lesiones que se le causaron en unas instalaciones del municipio de La Unión, le es imputable a dicho ente territorial porque incurrió en una falla en la prestación del servicio.

3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

14. Sea lo primero referir que los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, por lo que pueden ser valorados7. Además, supletorias. Para acudir a éstas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de éste, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1.970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”. 6 “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: “[S]i se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será

el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble frente a las pruebas trasladadas del proceso penal8, la Sala debe señalar que la documental fue pedida por la parte actora (fl. 49 c. ppal. 1), sin que en momento alguno se tachara de falsa por la parte demandada; respecto de los testimonios trasladados, se tiene que la parte accionante igualmente los requirió y aportó con su demanda (fl. 49 c. ppal. 1) y la parte demandada expresamente advirtió estar de acuerdo con la práctica de tales pruebas, por ello no es necesaria su ratificación.

15. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado9, de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la imputación. 3.1. El daño

16. En el sub lite, el daño alegado por la parte demandante se concretó en la muerte del menor Diego David Botero Ciro, hecho que está suficientemente acreditado con el registro civil de defunción (fl. 10, c. ppal. 1) y el acta de levantamiento del cadáver (fl. 16, c. ppal. 1). 3.2. La imputación

17. En cuanto a posibilidad de imputar ese daño a la Administración, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha aceptado que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de

(prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso”. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 9 Cfr. HENAO, Juan Carlos. El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 37. responsabilidad extracontractual en particular, tampoco pude la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación10.

18. En ese orden, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del

Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto– válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

19. Así las cosas, la Sala, a fin de establecer si el daño es imputable a la parte demandada, debe precisar las circunstancias que rodearon la muerte del menor. 19.1. Al respecto, el Instituto de Medicina Legal presentó informe de la necropsia practicada al cuerpo del menor, con las siguientes conclusiones (fl. 18 rev, c. ppal. 1): Por los anteriores hallazgos conceptuamos que el deceso de quien en vida respondía al nombre de DIEGO DAVID BOTERO CIRO fue consecuencia natural y directa del shock neurogénico resultante de las múltiples lesiones de carácter contuso, en cráneo y encéfalo ocasionadas por tec severo. Todas estas lesiones tuvieron juntas y por separado un efecto de naturaleza mortal. 19.2. El 9 de agosto de 1994, la Fiscalía General de la Nación inició investigación previa (fl. 19, c. ppal. 1). El señor Gilberto Alzate –quien organizaba los torneos infantiles de microfútbol– narró lo sucedido ese día (fl. 20, c. ppal. 1): 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia del 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade

Rincón. En esa oportunidad se precisó: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”. Encontrándome el miércoles tres de agosto del año en curso en la plaza polideportiva municipal JOSÉ OMAR LONDOÑO, se me acercaron cuatro jóvenes, preguntándome si tenía la llave del gimnasio, porque se les había ido un balón, y yo les respondí que no tenía llaves, pero que era mejor que fueran donde don BERNARDO MEJÍA, a que les prestará una escalera mejor (sic), argumentando los niños que allá no prestaron nada, entonces antes algunos deportistas habían movido una portería a la cancha de baloncesto quedando esta al alcance de poder subir al segundo piso, pero la portería sí se tuvo que mover un poco, luego un niño se subió tratando de alcanzar la ventana pero como era tan

pequeño no alcanzaba a la ventana, y entonces me pidieron el favor de que me subiera yo que era más grande que ellos, lo cual acepté y me subí y les cogí el balón y se los tiré, al bajarme nuevamente del segundo piso nuevamente me pidieron el favor de que les ayudara a correr la portería, para ellos poder jugar, cuando la estábamos corriendo perdió el equilibrio la portería y fue cuando sucedió el accidente y le cayó en la cabeza, yo levanté la portería para quitársela al niño, inmediatamente de la cancha de microfútbol vinieron dos policías que es encontraban haciendo deporte, cogiéndolo de manos y pies para llévalo al hospital. 19.3. El señor Víctor Soto – contratista del municipio y encargado de las obras de readecuación– corroboró la versión rendida por el testigo en cita y, respecto a la señalización y medidas de seguridad existentes en la obra adelantada directamente por el municipio, aseguró (fl. 27, c. ppal. 1): PREGUNTADO: Qué medidas de seguridad ha asumido la autoridad local para evitar hechos como el que ocurrió. CONTESTÓ: La medida de seguridad fue que se le aplicó cerraduras a las entradas principales y a varios puntos estratégicos pero la gente misma se ha encargado de derribar estas medidas, no les vale y otra medida que se aplicó fue mediante comunicados y reuniones a los padres de familia y avisos a los principales directores de dichos establecimientos para que no dejaran acercar a los niños a este sitio. (…) PREGUNTADO: Díganos si el municipio ha puesto servicio de vigilancia aquí. CONTESTÓ: Pues

hasta donde yo sepa no se ha puesto servicio de vigilancia. 19.4. El 19 de septiembre de 1994, la Fiscalía adelantó una inspección judicial al lugar de los hechos, como resultado de la cual, después de describir las instalaciones deportivas, indicó (fls. 29 y rev, c. ppal. 1): Se anota que el marco de la portería de microfútbol es móvil y bastante pesada. Se constató que aparte de los obreros de construcción, no existe vigilancia, ni medidas de seguridad que impidan la entrada al sitio donde se ejecuta la construcción. 19.5. El 20 de septiembre de 1994, el señor Oscar Isaza –testigo presencial del accidente– relató lo sucedido, describió la portería y las medidas de seguridad existentes en la obra, así (fl. 30 y rev, c. ppal. 1): Eso fue un viernes por la tarde no recuerdo la fecha, eso fue a principios de agosto, nosotros un grupo de muchachos que habíamos (sic) en la cancha íbamos a jugar un partido, antes de iniciar el partido se fue un balón a un salón del segundo piso, entonces yo me encontraba en la segunda cancha del polideportivo, en la cancha adyacente, entonces corrieron una cancha de microfútbol para coger el balón, cuando dice cancha se refiere al arco de hierro, la corrieron y se montó un muchacho a coger el balón para evitar que los pelaitos de la escuela se subieran, entonces cogió el balón y lo tiró y se bajó y los muchachitos quedaron alrededor del arco de hierro (cancha de microfútbol) entonces los pelaitos empezaron a mover la cancha y

DIEGO DAVID se encontraba frente al tubo grueso, entonces los muchachos al moverla no fueron capaz con ella porque estaba suelta, cuando yo volteé la cara vi que la cancha o arco de hierro iba en el aire y miré el impacto que la cancha le dio al pelaito (hoy occiso) (…) PREGUNTADO: Diga si en el punto o sector donde se encontraba el marco o portería de microfútbol el terreno era estable o por el contrario ya habían hecho trabajos que impedían el buen desplazamiento de ese marco. CONTESTÓ: Estaba firme en cemento y el marco se podía mover para cualquier lado. (…) PREGUNTADO: Diga si alguna autoridad o empleado del municipio de La Unión vigilaba o controlaba o si había algún aviso de peligro o si la entrada era libre. CONTESTÓ: En la cancha no habían avisos que dijeran peligro, tampoco había vigilante, la entrada era libre, eso estaba abierto al público. 19.6. El 12 de mayo de 1995, la Fiscalía decidió no abrir instrucción por la muerte del menor, pues consideró que acaeció de forma accidental, por ello ordenó el archivo de las diligencias (fl. 35, c. ppal. 1). 19.7. Obran en el plenario los testimonios decretados por el a quo, oportunidad en la que el señor Gilberto Alzate –testigo presencial del accidente– nuevamente testificó, expuso la misma versión de los hechos –supra párr. 19.2.– y agregó (fls. 131 a 133 rev, c. ppal. 1): PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho de qué manera se enteró usted de los arreglos que se estaban realizando en la placa

polideportiva. CONTESTÓ. Porque había un boletín o comunicado donde se prohibía el acceso a personas particulares, el acceso a la placa polideportiva. El boletín se le entregó al rector de la escuela, don Miguel García, se leyó por la emisora la Voz de la Unión, y en el mural de la salsamentaría donde se pega