CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1995-01886-01(18943)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / DAÑO

OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE

CIVIL / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / AUSENCIA DE

PRUEBA / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA

/ NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[C]onforme a las pruebas obrantes en el proceso, en el homicidio del señor […], no se determinó el autor del mismo y menos, que hubiese intervenido algún agente de la administración. En síntesis, no existe criterio de imputación, ni material, ni normativo, que permita vincular la conducta o comportamiento del demandado con los actos o hechos desencadenantes del daño; en consecuencia, él no le es imputable, porque éste fue ajeno a su causación. Así las cosas, para la Sala se presentan una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna del demandado. Esta es la razón por la cual se confirmará, íntegramente la sentencia impugnada.

PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA

SOLICITADA POR AMBAS PARTES

En relación con las pruebas obrantes en el proceso penal y su valoración, se tiene que el actor, en la demanda, solicitó que se oficiara al Director de la Unidad de Fiscalías del Municipio de Chigorodó para que remitiera copia auténtica y completa de la investigación adelantada por la muerte de […]. Por su parte, la demandada se adhirió a las pruebas pedidas por la actora. Ha considerado la Sala que cuando las partes aceptan que una prueba haga parte del acervo probatorio, no puede luego invocar las formalidades legales para su admisión, cuando la misma le resulte desfavorable. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad, que en tal evento no tendría por objeto la protección del derecho sustancial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, rad.

12622, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, primero (1) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-01886-01(18943)

Actor: ENEDINA CARDONA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 4 de diciembre de 1995, Enedina Cardona Suárez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Diego Antonio y William Antonio Tuberquia Cardona, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por la muerte de su compañero permanente y padre Elkin de Jesús Tuberquia, en hechos sucedidos el 4 de diciembre de 1993 en el municipio de Chigorodó,

Antioquia. Como consecuencia de la anterior declaración pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales subjetivos, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, para cada uno de los demandantes. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $11.410.248, para la compañera permanente; $2.289.232 para William Antonio Tuberquia Cardona y $2.561.082 para Diego Antonio Tuberquia Cardona. En respaldo de sus pretensiones, los demandantes narraron que el sábado 4 de diciembre de 1993, siendo aproximadamente las ocho de la mañana, el señor Elkin de Jesús Tuberquia se encontraba en el “Bar Barragán” del municipio mencionado,

cuando intempestivamente y sin ninguna causa justificada, fue atacado a bala por un agente de la Policía Nacional, causándole la muerte en forma inmediata. Así mismo, se afirmó que tal acción era imputable a la Administración, pues en su desarrollo y ejecución no solo intervino un miembro de la Policía Nacional, sino que se utilizaron, uniformes, armas y municiones de propiedad o asignadas a dicha institución (fl.12).

2. La demanda fue admitida mediante auto de 15 de diciembre de 1995 y notificada en debida forma.

El Ministerio de Defensa señaló que se atenía a lo que se probara en el proceso. Sin embargo, de los hechos de la demanda se deducía que el daño provino exclusivamente de un tercero.

II. Sentencia de primera instancia El Tribunal, en la sentencia mencionada, negó las pretensiones de la demanda por cuanto del acervo probatorio no se podía deducir que los hechos narrados en la misma hubieran ocurrido y de lo existente no era posible imputar responsabilidad a la entidad demanda toda vez que se vislumbraban contradicciones entre los testimonios recibidos en los procesos administrativo y penal.

III. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. En la sustentación manifestó que los testimonios allegados, provenientes del proceso penal no podían ser tenidos en cuenta ya que no fueron ratificados, por lo que únicamente podían valorarse los rendidos por Orlando de Jesús Goez Torres y Aurora de Jesús Torres. Agregó, que si bien, en esas declaraciones se observaban contradicciones y vacilaciones, estas fueron producto

de la incapacidad de los deponentes para narrar adecuadamente los hechos. Además, señaló que el hecho de no haberse probado plenamente la identidad del homicida no es causal eximente de responsabilidad de la administración.

2. El recurso fue concedido el 29 de mayo de 2000 y admitido el 4 de octubre siguiente. Durante el traslado para alegar, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 11 de abril de 2000, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. La apelación presentada por el actor se fundamenta en que no se debieron valorar las pruebas obrantes en el proceso penal iniciado con ocasión de la muerte de Elkin de Jesús Tuberquia, porque los testimonios no habían sido ratificados en este proceso y las contradicciones secundarias generadas en las declaraciones rendidas, ante esta jurisdicción, eran producto de la incapacidad de los testigos para narrar adecuadamente los hechos.

1. En relación con las pruebas obrantes en el proceso penal y su valoración, se tiene que el actor, en la demanda, solicitó que se oficiara al Director de la Unidad de Fiscalías del Municipio de Chigorodó para que remitiera copia auténtica y completa de la investigación adelantada por la muerte de Elkin de Jesús Tuberquia. Por su parte, la demandada se adhirió a las pruebas pedidas por la actora.

Ha considerado la Sala que cuando las partes aceptan que una prueba haga parte del acervo probatorio, no puede luego invocar las formalidades legales para su

admisión, cuando la misma le resulte desfavorable. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad, que en tal evento no tendría por objeto la protección del derecho sustancial1.

2. Teniendo clara la premisa anterior, se continuará con la valoración de las demás pruebas obrantes en el proceso. 1 Al respecto, ver sentencias de 16 de febrero de 2001, exp: 2881 (12.622) y de 20 de octubre de 2005, exp. 14.149, entre otras.

La muerte del señor Elkin de Jesús Tuberquia se encuentra probada con el certificado de defunción expedido por el notario único del círculo notarial de Chigorodó, Antioquia, en el que consta que falleció en esa población el 4 de diciembre de 1993, por “schock neurogénico, laceración cerebral, heridas por proyectil de arma de fuego”. También se tiene copia de la diligencia de levantamiento de cadáver realizada en la misma fecha (fl. 5 C.P.). De acuerdo con los hechos relatados en la demanda, la muerte se produjo en un establecimiento denominado Barragán; al respecto obran en el proceso los testimonios rendidos ante la Unidad Investigativa de la Policía Nacional, por los empleados de ese establecimiento comercial, el 7 de diciembre de 1993; es así como Magdalena Castro Rivera, manifestó:

“En el establecimiento público denominado Barragán, el día cuatro de diciembre de 1993, a eso de las 11:00 de la mañana aproximadamente, escuchamos unos tiros y salimos corriendo para la calle, o sea mi compañera y yo, ella se llama MARÍA EUGENIA, estábamos en el mostrador sacando unas gaseosas, mi amiga cogió para la calle para un restaurante que queda en toda la esquina, yo me quedé en la calle parada, esos tiros se los pegaron a un señor que estaba ahí en la mesa de afuera, él estaba solo y pidió una gaseosa, yo no lo conocía, solo lo había visto como unas dos veces, en el mismo negocio, las dos veces lo vi solo, él estaba sentado, él cayó al suelo, el Ejército llegó y ahí mismo lo levantó, no se para donde se lo llevaron.” (fl. 59 C.P.) Por su parte María Eugenia Borja Cardona, dijo: “El día sábado en el establecimiento público denominado Barragán, o sea el 4 de diciembre de 1993, como a las 10:00 u once de la mañana, mataron un señor que se encontraba en el establecimiento, él estaba tomándose una soda en las mesas de afuera, lo mataron a tiros, no vi arma, yo atiendo en las mesas de adentro, al momento de escuchar los disparos yo salí corriendo para afuera y me quedé en un restaurante que queda en la plaza, hasta cuando pasó todo, cuando yo volvía a él se lo habían llevado, creo que para el hospital, yo no vi cuando se lo llevaron, pero me dijeron que los del Ejército lo

montaron en uno de los carros en que ellos andan.” (fl. 60 C.P.) En el establecimiento estaba Raison de Jesús Arango Ocampo, quien ante la misma Unidad (fl. 61 C.P.) manifestó, “el día sábado cuatro de diciembre de 1993, en el bar Barragán con las dos meseras, en el momento que escuché los tiros, estaba sacando una devuelta del cajón y cuando oí la vaina yo me agaché, yo no tenía forma de salir, porque estaba dentro del mostrador, ya cuando me levanté no vi sino el montón de gente.”, por lo que no pudo dar mayor claridad sobre los hechos. De las anteriores declaraciones se deduce que al señor Ellkin de Jesús Tuberquia se le dio muerte el 4 de diciembre de 1993, entre las 10 y las 11 de la mañana, cuando se encontraba solo en el bar Barragán, tomándose una gaseosa, tal como lo declaró la señora Magdalena Castro Rivera, quien lo atendió; sin embargo, es necesario dejar claro que ninguna de los deponentes dijo quien había sido el autor material del hecho, porque no lo vieron. En este proceso, el 4 de diciembre de 1997, se recibieron dos declaraciones, de quienes afirman que se encontraban con el señor Tuberquia al momento de ocurrencia de los hechos. El señor Orlando de Jesús Goez Torres, (fls. 84 a 87), manifestó: “Yo ese día que era un viernes de diciembre salí con mi mamá y mi mamá se quedó en la casa de Elkin con la señora, y el me invitó a tomar fresco y estábamos en una cantina que se llama “La Pesebrera” y entonces iba

pasando un policía y me dijo Elkin, que había tenido un problema con ese policía porque no se había dejado requisar. Elkin me dijo eso y nosotros nos fuimos para la casa y al otro día más o menos a las siete de la mañana, me vine yo, Elkin y mi mamá para una cantina que se llama “El Barragán” Elkin nos dijo que nos viniéramos con él, que él iba a cobrar el pago, y nos estábamos ahí tomando un fresco y llegó el policía que Elkin me había mostrado por la noche sacó una herramienta, un arma corta no supe que arma y lo prendió a candela y lo mató, sin que discutieran sobre nada, y fue el mismo policía un muchacho mono que Elkin me había mostrado el día antes. El policía le pegó los tiros y se fue con la herramienta en la mano, y al momentico volvió y pasó el policía y nos dijo que qué estábamos haciendo ahí, y habíamos mucha gente ahí que el señor Elkin se estaba acabando de morir ahí. El policía ese se fue y no vimos más nada y entonces al momento alzaron a Elkin y lo llevaron al hospital, pero yo ya me quedó por ahí.” Por su parte, la señora Aurora de Jesús Torres, expuso (fls. 87 a 90): “Yo había llegado ese viernes a Chigorodó, nosotros salimos de la finca de nosotros y llegamos ahí donde Elkin y sus hijos, entonces amanecimos ahí en la casa de Elkin, y al sábado nos madrugamos, nos bañamos y salimos con Elkin de la casa. Llegamos ahí a un bar “El Barragán”, como de ocho a ocho y

media de la mañana y Elkin nos invitó a que tomáramos tinto; por ahí a los cinco minutos de haber estado ahí, llegó un policía y le disparó a Elkin con un arma corta, yo le vi como dos tiros en la cabeza y en el cuerpo, no se cuántos serían los tiros porque nosotros nos abrimos ahí mismo. El policía le hizo los tiros sin hablar nada a Elkin, y el policía ahí mismo salió al momentico volvimos al bar, y Elkin no se había acabado de morir todavía y cuando estábamos ahí noveleriando, el policía volvió y pasó y nos dijo: “Ustedes que es lo que novelerean (sic) tanto ahí” y ya nos retiramos de ahí del todo.”

2. Es evidente que entre los testimonios rendidos en el proceso penal y los recepcionados en el administrativo se encuentran varias contradicciones.

Respecto de la hora de los hechos, las personas que atendían el bar Barragán coincidieron en manifestar que habían sucedido entre diez y once de la mañana, por su parte la señora Aurora de Jesús Torres manifiesta que éstos ocurrieron entre ocho y ocho y media de la mañana y Orlando de Jesús Boez, a su vez, señala que ello ocurrió a las siete de la mañana. Así mismo, los primeros indicaron que posterior al hecho llegó el Ejército y los segundos que fue la Policía. La declarante Magdalena Castro Rivera, quien atendió al señor Elkin de Jesús Tuberquia el día de su muerte, fue enfática en manifestar que aquél estaba sólo; por su parte, los declarantes en el proceso administrativo, entre ellos, Aurora de

Jesús Torres y Orlando de Jesús Góez Torres, aseveran que se encontraban con el occiso en el momento de su muerte; sin embargo, no entiende la Sala por qué de ser cierto que acompañaban a Tuberquia, una vez sucedieron los hechos no le prestaron auxilio, tampoco ha sido explicada la razón, por la que no declararon en la investigación penal y sí lo hicieron años después del homicidio, en el presente proceso, lo que deja un margen de incertidumbre, y torna sospechosos los testimonios. No obstante lo anterior, ninguno de los testigos citados determinó en forma cierta el autor de la muerte del señor Tuberquia, los primeros no lo vieron y los segundos simplemente manifestaron que era un policía; Goez dijo que era mono, y Torres se limitó a afirmar que era policía, ambos testigos no dan razón de su dicho respecto de que el autor material del hecho fuera, efectivamente un miembro de la Policía Nacional. La fiscalía Setenta Seccional de Chigorodó informó que por la muerte del señor Elkin de Jesús Tuberquia se adelantó una Investigación preliminar y que mediante providencia del 23 de junio de 1995, se ordenó la suspensión de la investigación previa y se ordenó su archivo temporal, porque, hasta ese momento, no existían bases suficientes para iniciar el correspondiente proceso penal o dictar auto inhibitorio ya que no se había determinado el causante del hecho. (fls. 21 y 22 C. 2). El Departamento de Policía de Urabá, informó que se desconocían los autores del homicidio y por lo tanto si tuvo participación algún miembro de la institución

policial en ese hecho. Tampoco se adelantó investigación alguna por la jurisdicción Penal Militar (fl. 75, 76 y 77 C.P.) De allí que, conforme a las pruebas obrantes en el proceso, en el homicidio del señor Elkin de Jesús Tuberquia, no se determinó el autor del mismo y menos, que hubiese intervenido algún agente de la administración. En síntesis, no existe criterio de imputación, ni material, ni normativo, que permita vincular la conducta o comportamiento del demandado con los actos o hechos desencadenantes del daño; en consecuencia, él no le es imputable, porque éste fue ajeno a su causación. Así las cosas, para la Sala se presentan una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna del demandado. Esta es la razón por la cual se confirmará, íntegramente la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de abril de 2000, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidenta de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA