CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1996-01595-01(37467)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / CIRUGÍA FUNCIONAL / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO POST OPERATORIO SÍNTESIS DEL CASO: El Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISSpracticó una cirugía de cataratas a G. V. R. Durante el procedimiento, el paciente tosió y sufrió una ruptura de la cápsula posterior y hemorragia vítrea. Días después, le practicaron una cirugía correctiva, sin embargo, no tuvo los efectos esperados. Su condición se agravó y perdió la visión del ojo derecho. Alegan falla en el servicio médico por error en la intervención quirúrgica.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE

PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con los artículos 129 y 132 CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / LEY 1107 DE 2006ARTÍCULO 1

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso, por acciones que se imputan a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA).

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la procedencia de la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, consultar sentencia de 17 de junio de 1993, Exp. 7303 y sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 16421, C.P.

Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del

acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial por la pérdida de la visión del ojo derecho del demandante, después de una cirugía.

FALLA MÉDICA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO / DICTAMEN PERICIAL / INDICIO / PRUEBA INDICIARIA / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO DEL TERCERO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo

177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 31 de agosto de

2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 249

REMISIÓN DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un daño debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como la parte demandante no probó la falla en la prestación del servicio médico que alegó, carga probatoria que le correspondía, la Sala confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Según el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-1996-01595-01(37467)

Actor: GUILLERMO VÉLEZ RESTREPO Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-No se acreditó el parentesco de la demandante con el paciente. DECLARACIONES EXTRAJUDICIALES-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-Falla probada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. TESTIGO SOSPECHOSO-Valor probatorio. TESTIMONIO-Crítica testimonial.

TESTIGO DE OÍDAS-Valoración probatoria. TESTIMONIO-Es una declaración que proviene de un tercero ajeno a la controversia. TESTIGO TÉCNICO-Debe tener conocimiento directo o indirecto de los hechos, art. 227 CPC. TESTIGO TÉCNICO-No sustituye al dictamen pericial. INTERROGATORIO DE PARTE-La declaración de parte es una forma de provocar la confesión. CONFESIÓN-Versa sobre hechos adversos al confesante o favorables a la parte contraria. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. DICTAMEN

PERICIAL-Valoración. CONGRUENCIA DEL FALLO-El recurso de apelación no es la oportunidad prevista para formular los hechos que fundamentan la acción. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, art. 177 CPC. La Sala, de conformidad con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 20201, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISSpracticó una cirugía de cataratas a Guillermo Vélez Restrepo. Durante el procedimiento, el paciente tosió y sufrió una ruptura de la cápsula posterior y hemorragia vítrea. Días después, le practicaron una cirugía correctiva, sin embargo, no tuvo los efectos esperados. Su condición se agravó y perdió la visión del ojo derecho. Alegan falla en el servicio médico por error en la intervención quirúrgica. ANTECEDENTES El 6 de septiembre de 1996, Guillermo Vélez Restrepo y otro, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra del ISS, la ESE Metrosalud, el Hospital General de Medellín y el municipio de Medellín, para que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios causados con la pérdida de la visión del ojo derecho, por errores en una intervención quirúrgica. Solicitaron como indemnización $12’528.550 para cada

demandante, por perjuicios morales y $429’027.261 para Guillermo Vélez Restrepo, por lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante sostuvo que el paciente tosió durante la cirugía por una falla en la aplicación de la anestesia general, pues no quedó bien anestesiado. Agregó que el ISS no tomó las medidas necesarias para salvar su vista. El 11 de septiembre de 1996 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el ISS señaló que la tos durante el procedimiento quirúrgico fue un acto involuntario e imprevisible para los médicos y que no existió falla médica. Propuso la excepción de caducidad del término para formular la acción. La ESE Metrosalud indicó que no prestó el servicio médico a Guillermo Vélez Restrepo y propuso la excepción de falta de legitimación en la 1 Acta nº. 5 de esa fecha. causa por pasiva. El municipio de Medellín sostuvo que ninguno de sus agentes tuvo relación con la cirugía practicada y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El Hospital General de Medellín afirmó que las pruebas determinarían si se trató de un riesgo inherente a la operación causado por un hecho imprevisible, como la tos. Llamó en garantía a la sociedad Reanimar Ltda. y al doctor Flavio Yepes Grisales. El 14 de mayo 1998, el Tribunal admitió el llamamiento en garantía. Las notificaciones personales fueron devueltas y el proceso continuó. El 7 de abril de 2008, se corrió traslado a las partes y al

Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. El municipio de Medellín reiteró lo expuesto. El Hospital General de Medellín reiteró lo expuesto y afirmó que quedó probado que incluso con la anestesia general, los pacientes presentan episodios de tos y que son imprevisibles e irresistibles. La parte demandante, el ISS, la ESE Metrosalud y el Ministerio Público guardaron silencio. El 11 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia negó las pretensiones, porque no se acreditó que la pérdida de visión en el ojo derecho de Guillermo Vélez Restrepo estuviera ligada a una falla del anestesiólogo o de los especialistas en la intervención quirúrgica. Consideró que por el contrario, se probó que el paciente recibió el tratamiento adecuado y conforme a la ciencia médica. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 30 de julio de 2009 y admitido el 22 de octubre siguiente. La recurrente argumentó que debía valorarse el testimonio del doctor José Iván Garcés y que las fallas médicas fueron por falta de supervisión en los procedimientos quirúrgicos, ausencia de manuales para esos procedimientos, ligereza en los exámenes previos a la cirugía e inadecuada dosificación de la anestesia. El 12 de noviembre de 2009 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante y el ISS reiteraron lo expuesto. El Hospital General de Medellín sostuvo que se probó una complicación

en la intervención quirúrgica, pero no el nexo de causalidad entre esta y una falla médica. Agregó que en la apelación se incluyeron argumentos nuevos que no están probados. El Ministerio Público conceptuó que el material probatorio no acreditó que la tos en la cirugía hubiera sido consecuencia de alguna falla en la anestesia o en el procedimiento quirúrgico. El municipio de Medellín guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con los artículos 129 y 132 CCA2.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso, por acciones que se imputan a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la

ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -6 de septiembre de 1996porque aunque la cirugía de cataratas se realizó el 2 de septiembre de 1994 [hecho probado 6.1], el ISS practicó a Guillermo Vélez Restrepo otras cirugías el 13 de septiembre de 1994 y el 13 de febrero de 1995 [hechos probados 6.3 y 6.5]. Legitimación en la causa 2 Se aplican las cuantías previstas en el Decreto 567 de 1988, pues era la norma vigente a la fecha de presentación de la demanda -6 de septiembre de 1996-. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

4. Guillermo Vélez Restrepo es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que recibió la atención médica [hechos probados 6.1 a 6.8]. Inés del Socorro Zapata no está legitimada en la causa por

activa, pues no acreditó la calidad de cónyuge o compañera permanente del paciente. El ISS y el Hospital General de Medellín están legitimados en la causa por pasiva, por ser las entidades que prestaron el servicio médico a Guillermo Vélez Restrepo [hechos probados 6.1 a 6.8]. El municipio de Medellín y la ESE Metrosalud no están legitimados en la causa por pasiva, pues no tuvieron injerencia en el daño alegado.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial por la pérdida de la visión del ojo derecho del demandante, después de una cirugía.

III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

5. La demanda aportó dos declaraciones extrajuicio (f. 7 a 20 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 CPC. Como no fueron ratificadas, no serán valoradas.

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1. El 2 de septiembre de 1994, el oftalmólogo Juan David Bravo del Hospital General de Medellín realizó a Guillermo Vélez Restrepo una cirugía de cataratas en el ojo derecho. Durante el procedimiento, el paciente se “superficializó”, tosió y se presentó una ruptura de la cápsula posterior, salida de vítreo y hemorragia vítrea. El médico practicó una vitrectomía anterior y dejó el ojo vendado, según da

cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 103 a 109 c. 1). 6.2. El 4 de septiembre de 1994, el retinólogo del ISS León Darío Guzmán evaluó a Guillermo Vélez Restrepo y diagnosticó desprendimiento de retina y hemorragia vítrea gigante, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 270 c. 1). 6.3. El 13 de septiembre de 1994, Guillermo Vélez Restrepo fue operado por segunda vez y se le implantó silicona, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 273 c. 1). 6.4. El 24 de octubre, el 1, 6 y 29 de diciembre de 1994, Guillermo Vélez Restrepo asistió a control con el especialista, que evidenció que la retina estaba pegada, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 272, 276 y 277 c. 1). 6.5. El 13 de febrero de 1995, Guillermo Vélez Restrepo fue operado por tercera vez para retirar la silicona, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 273 c. 1). 6.6. El 15 de febrero, 2 y 16 de marzo, 6 y 29 de abril de 1995, Guillermo Vélez Restrepo asistió a controles posquirúrgicos, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 270 a 277 c. 1). 6.7. El 12 de agosto de 1995, Guillermo Vélez Restrepo asistió a control y

conforme a las anotaciones de la historia clínica, no veía nada y tenía prótesis en el ojo derecho, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 271 c. 1). 6.8. El 14 febrero y 23 octubre 1996, el 3 marzo y 15 diciembre 1997 y el 4 diciembre de 1999, Guillermo Vélez Restrepo asistió a controles oftalmológicos y conforme a las anotaciones, no veía nada por el ojo derecho, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 270 a 277 c. 1). Responsabilidad médico asistencial del Estado

7. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un

tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia4.

8. Según la demanda, las demandadas fallaron en la prestación del servicio médico, pues en una intervención quirúrgica de extracción de cataratas, Guillermo Vélez Restrepo, bajo anestesia general, tosió y se presentó ruptura de la cápsula posterior del ojo. Adujo que no estaba bien anestesiado y, por ello, tosió.

El daño está demostrado, porque los diagnósticos de la historia clínica dan cuenta de la pérdida de visión en el ojo derecho de Guillermo Vélez Restrepo [hechos probados 6.7 y 6.8]. Está acreditado que el 2 de septiembre de 1994, el oftalmólogo Juan David Bravo del Hospital General de Medellín, realizó a Guillermo Vélez Restrepo una cirugía de cataratas en el ojo derecho. Durante el procedimiento, el paciente se “superficializó”, tosió y se presentó ruptura de la cápsula posterior, salida de vítreo

y hemorragia vítrea. El médico practicó una vitrectomía anterior y dejó el ojo vendado [hecho probado 6.1]. Días después, el retinólogo del ISS León Darío 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduk. Guzmán evaluó a Guillermo Vélez Restrepo y diagnosticó desprendimiento de retina y hemorragia vítrea gigante [hecho probado 6.2]. El 13 de septiembre de 1994, Guillermo Vélez Restrepo fue operado por segunda vez y se le implantó silicona [hecho probado 6.3]. El paciente asistió a controles posquirúrgicos en los que se evidenció que la retina estaba pegada [hecho probado 6.4]. Sin embargo, el 13 de febrero de 1995, fue operado por tercera vez para retirar la silicona [hecho probado 6.5]. El paciente continuó en controles y el 12 de agosto de 1995 quedó anotado que no veía nada y tenía prótesis en el ojo derecho [hecho probado 6.7]. Esta situación continuó en los controles siguientes, hasta el 4 de diciembre de 1999, última anotación en la historia clínica aportada [hecho probado 6.8]. 8.1. Juan David Bravo Acosta –médico oftalmólogo que realizó la cirugía de

cataratas– declaró que conoció al paciente, porque acudió a consulta al Hospital General de Medellín, le diagnosticó una catarata senil y recomendó cirugía con posible colocación de lente intraocular. Le “explicó los riesgos de la cirugía”, ordenó exámenes prequirúrgicos y una segunda entrevista. Señaló como posibles complicaciones hemorragias, rupturas de cápsula posterior, inflamaciones, infecciones, entre otras. Frente a la cirugía, el paciente ingresó en condiciones normales, le realizó una “extracción de cataratas extracapsular” y cuando procedía a pasar el lente intraocular, el paciente tosió y se presentó ruptura de la cápsula posterior, salida de vítreo y hemorragia vítrea. Por lo anterior, practicó una vitrectomía anterior y cerró la herida. Luego, ocluyó el ojo y dio por terminada la cirugía. No colocó el lente intraocular, pues las condiciones intraquirúrgicas no lo permitían. En la revisión al día siguiente, encontró el ojo inflamado, “ausencia de reflejo rojo retinario” y recomendó evaluación urgente por el retinólogo León Darío Guzmán. En relación con la tos, afirmó que es un hecho raro, pues cuando un paciente está bajo anestesia general, lo ideal es que no tosa y que existen varios motivos para la tos en esas circunstancias, por ejemplo, el tubo indotraqueal, los gases anestésicos o las condiciones propias del paciente. Frente al tipo de anestesia utilizado, indicó que la elección depende del estado clínico del paciente y del

anestesiólogo. No supo qué circunstancias rodearon la decisión de la anestesia y “la anestesia general es el método más empleado en estos casos”, porque permite prescindir de movimientos voluntarios del paciente. Sin embargo, “no garantiza que no se presenten movimientos involuntarios como la tos”, espasmos, entre otros. Concluyó que el comportamiento anestésico durante la operación fue bueno, que manejó adecuadamente la complicación y remitió al paciente al especialista y al nivel de complejidad competente (f. 134 a 139 c. 1). León Darío Guzmán Gómez –médico oftalmólogo y retinólogo de la Clínica Oftalmológica de Antioquia– conoció a Guillermo Vélez Restrepo como paciente del ISS, remitido por el Dr. Juan David Bravo, por una complicación posquirúrgica que “a veces es frecuente”. La complicación fue una hemorragia vítrea y desprendimiento de retina. Como al valorarlo encontró desprendimiento de retina con hemorragia vítrea, practicó una “retinoflexia, vitrectomía total, silicona intraocular y endolaxer”. Afirmó que después de las cirugías, el ojo del paciente entró en “ptisis bulbi” (atrofia del globo ocular) y perdió totalmente la visión. Indicó que “la ruptura de cápsula posterior es la complicación más frecuente en cirugías de cataratas” y sus consecuencias son infección intraocular, desprendimiento de retina, edema ocular, hemorragia vítrea y descompensación corneal. Sostuvo que las cirugías que practicó buscaban corregir las complicaciones, pero no mejoraron,

porque el desprendimiento de retina era gigante y tenía un diagnóstico muy reservado anatómica y funcionalmente. En relación con la anestesia utilizada en la primera cirugía, afirmó que supo que fue anestesia general y que la tos se pudo presentar porque la anestesia no fue muy profunda, por causas internas del paciente o por el tubo indotraqueal. Señaló que “es raro que se presente tos bajo esa anestesia, pero a veces sucede”. No sabía si la anestesia se aplicó de acuerdo a las condiciones de Guillermo Vélez Restrepo o qué evaluaciones hizo el anestesiólogo. Concluyó que el personal, el diagnóstico y la institución fueron adecuados para dar manejo al caso (f. 263 a 267 c. 1). Denisse Gómez Escalante –auxiliar de enfermería e instrumentalizadora durante la cirugía de cataratas– declaró que “no es frecuente que un paciente bajo anestesia general tosa” y tampoco es previsible (f. 246 a 248 c. 1). Ana Rosa Agudelo Guerra –auxiliar de enfermería en el día de la primera operación– indicó que en este tipo de cirugía se utiliza la anestesia general, que no es normal que los pacientes tosan y que “no hay manera de prever que vayan a toser” (f. 248 a 250 c. 1). Estos declarantes son testigos sospechosos en los términos del artículo 217 CPC. Su dependencia con la entidad demandada y su relación directa con los hechos aquí juzgados afectan su imparcialidad. El artículo 218 CPC dispone que el juez

apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad5. Aunque son testigos sospechosos, relataron cómo conocieron el estado de salud de Guillermo Vélez Restrepo y no se aprecian contradicciones en la versión de los hechos. Los declarantes describieron la cirugía practicada al paciente –cataratas– y la complicación más frecuente –ruptura de cápsula posterior–. Su relato es claro, coincidente y acredita que la tos durante el procedimiento no es un hecho común y, aunque a veces sucede, no es previsible y sus causas pueden ser diversas. Según su dicho, si bien la anestesia, por regla general, evita movimientos voluntarios del paciente, no garantiza que no se presenten actos involuntarios como tos o espasmos. El doctor Juan David Bravo Acosta calificó como “bueno” el comportamiento anestésico durante la intervención. Sus relatos son, además, coincidentes con la historia clínica y no fueron desvirtuados con otros medios de prueba. 8.2. Ramiro Posada Agudelo –director de salud ocupacional de la empresa Transportadora Comercial Colombia Ltda., donde trabajaba Guillermo Vélez Restrepo– afirmó que el paciente primero consultó al departamento médico de la empresa por molestias en la visión del ojo derecho. El oftalmólogo de la empresa, José Iván Garcés, lo remitió al ISS. Sostuvo que el paciente fue intervenido a mediados de 1994, que “al parecer” hubo una complicación quirúrgica y fue incapacitado. No fue posible ubicarlo en su labor anterior, como conductor de

tractomula, y fue pensionado por invalidez (f. 139 y 140 c. 1). Néstor Cristóbal Cardona Sánchez y Óscar de Jesús Cardona Henao –compañeros de trabajo de Guillermo Vélez Restrepo– afirmaron que tuvieron conocimiento de la cirugía de la vista de su compañero, que “según comentarios” quedó mal hecha y no pudo volver a trabajar (f. 254 a 257 c. 1). En cuanto al alegado error en el procedimiento médico, el dicho de los testigos no es claro, pues no explicaron las circunstancias objetivas de modo, tiempo y lugar 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. en que conocieron ese hecho. Como el dicho de Ramiro Posada se sustentó en lo que “al parecer” supo o le dijeron y Néstor Cristóbal Cardona Sánchez y Óscar de Jesús Cardona Henao conocieron los hechos por “comentarios”, se trata de testimonios de oídas. El artículo 228.3 CPC dispone que si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. Se requiere que –por los menos– identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron. En relación con el mérito probatorio del testimonio de oí