CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1996-01938-01(28124)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APROBACIÓN DEL ACUERDO

CONCILIATORIO / REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA APROBACIÓN

DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN

[L]a Sala advierte que se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley para aprobar el acuerdo conciliatorio total. CONCEPTO DE CONCILIACIÓN / CLASES DE CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN JUDICIAL / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos por el cual las partes gestionan la solución de la controversia que debe ser susceptible de transacción, desistimiento y aquellas que determine la ley, con ayuda de un tercero neutral denominado conciliador. Existen dos clases de conciliación, la judicial que se realiza dentro del juicio y la prejudicial que se tramita ante el Procurador Judicial por fuera del proceso. En los casos en que las partes concilian judicial o prejudicialmente, el acuerdo hace tránsito a cosa juzgada y el acta presta mérito ejecutivo. CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La jurisdicción contencioso administrativa conoce de las conciliaciones parciales o totales en las cuales se solucionen conflictos de carácter particular y contenido económico siempre que se trate de asuntos de su competencia y que se tramiten o sean posibles de conocer a través del ejercicio de las acciones de nulidad y

restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales. En los procesos ejecutivos contractuales solo procede la conciliación cuando se proponen excepciones de mérito.

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Para definir si hay lugar a la aprobación o improbación de la conciliación total a la que llegaron las partes, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley: La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del ISS. Y particularmente la Sección Tercera está a cargo de impartir aprobación o improbar el acuerdo porque la conciliación se realizó en segunda instancia, durante el trámite del recurso de apelación, en proceso de reparación directa. La demanda se presentó oportunamente […], no hay caducidad de la acción. Los demandantes […] están legitimados por activa en su condición de lesionado, padres, hija y hermanos de la víctima directa. Y la demandada también está debidamente representada y por lo tanto tiene capacidad para comparecer al proceso; además también está legitimada por pasiva porque las pretensiones se dirigieron contra ella. La responsabilidad de la demandada se puede deducir porque están acreditados los hechos que dieron lugar a la conciliación […]. El acuerdo que lograron las partes no está viciado de nulidad y no se lesiona el patrimonio público porque lo conciliado no excede el derecho máximo de indemnización ni las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-1996-01938-01(28124)

Actor: JOHN MARIO FLÓREZ HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: CONCILIACIÓN JUDICIAL Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la conciliación total que lograron las partes en audiencia del 26 de octubre de 2006 ante esta Corporación, en la cual llegaron al siguiente acuerdo: “1. Que el Instituto de Seguros Sociales pagará el 85% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma. Los perjuicios materiales debidamente ajustados de acuerdo con el artículo 178 del C. C. A.

2. El Instituto de Seguros Sociales reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C. C. A. a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación.

3. El pago se hará noventa (90) días después de la ejecutoria del auto que apruebe la presente conciliación.

El Ministerio Público manifiesta no tener ninguna objeción y se remite a su informe No. CC 0140 de 2006, el cual obra en el cuaderno principal” (fols.354 a 356 c. ppal).

I. Antecedentes

1. Demanda Los señores John Mario Florez Hernández actuando en nombre propio y en

representación de la menor Sara Giscela Florez Uribe, Gildardo de Jesús Florez Alzate, Berta Inés Hernández Uribe, Leticia del Carmen, Ángela Lucía y Luis Anibal Florez Hernández, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa el día 10 de octubre de 1996, y la dirigieron contra el Instituto de Seguros Sociales (fols. 169 a 181 c. 1). Los actores solicitaron como pretensiones que se declarara administrativamente responsable al ISS por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la lesión sufrida por Jhon Mario Florez Hernández y que, en consecuencia, se condenara al demandado a indemnizar los perjuicios morales estimados en 1.000 gramos oro para cada uno de los demandantes; el “fisiológico” equivalente a 1.800 gramos oro para el lesionado y los materiales, cuantificados en $28’422.002,oo por concepto de lucro cesante (fols. 175 a 176 c. 1). Como fundamento de esas pretensiones, la demanda relató los hechos que se resumen a continuación: - El señor Jhon Mario Florez Hernández vive con sus padres a quienes mantenía antes de la lesión, en virtud del salario mínimo que percibía como trabajador del Consorcio Proyectos y Construcciones S. A. – Inversiones Lina María Ltda. y además era estudiante de sistemas en el Instituto de Capacitación Asociación Educativa A. E. -El 2 de marzo de 1996, Florez sufrió un accidente de trabajo al caerse del andamio donde estaba laborando. Ese mismo día ingresó por urgencias a la

Clínica León XIII, en virtud de la afiliación al Seguro Social, presentando como síntoma dolor de cabeza como consecuencia de la caída. - En el Hospital, el médico que lo revisó dejó constancia en el informe, que no aparece en la historia clínica, de lo siguiente: “lesiones presuntamente profesionales. HUNDIMIENTO HEMICARA IZQUIERDA Y EN REGIÓN FRONTOPARIETAL IZQUIERDA” y fue remitido a cirugía plástica por urgencias. - El cirujano plástico practicó a Florez el examen de rayos x en la cara y, al no deducir fractura, lo envió a la casa con 8 días de incapacidad médica y le recetó pastillas para la inflamación. - Al encontrarse en mal estado, Florez regresó ese mismo día a la clínica y el médico de urgencias le diagnosticó TEC leve, trauma encéfalo craneano “pues detecta a la palpación hundimiento de región parieto-temporal izquierda, dejando plasmada una gran contradicción al expresar que no era evidente fractura ósea, pues no es posible que exista hundimiento traumático y no halla fractura de tabla ósea”. En consecuencia, ordenó poner en observación al paciente, pero omitió vigilar sus signos neurológicos cada hora mediante la tabla de GLASGOW, lo que hubiera permitido observar la respuesta neurológica para un manejo oportuno del trauma encéfalo craneano. - En la noche del día del accidente el médico de urgencias advirtió los trastornos de comunicación sufridos por el paciente y, ante el deterioro neurológico, el médico ordenó la evaluación del neurocirujano y la práctica de la escala de

Glasgow cada media hora, entre otros exámenes. - A la media noche, fue revisado por el neurocirujano quien encontró al paciente en malas condiciones, con rigidez de descerebración bilateral, razón por la cual deciden operarlo, cirugía que no se llevó a cabo por falta de quirófanos en ese momento. - Luego de la primera cirugía, el paciente continuó sangrando, situación que conllevó a la realización de una segunda cirugía, quedando conectado el paciente a un ventilador. - Los días 8 de marzo y 7 de abril de 1996 se practicaron otras cirugías (traqueostomía), debido a la afección neurológica. El 17 de abril siguiente “hace infección bacteriana de vías aéreas superiores y continúa en estado vegetativo y con rigidez de descerebración bilateral”. El 27 de junio de 1996, Florez fue dado de alta ante una leve mejoría. - Al estudiar la historia clínica suministrada a la familia del paciente, faltaban 22 evaluaciones médicas y las respectivas órdenes para suministro de medicamentos y exámenes. - Actualmente, Jhon Mario Florez no puede realizar ninguna actividad económica ni académica, debido al daño cerebral en las neuronas motoras y sensitivas de la corteza cerebral, pues quedó con cuadriparexia, esto es, falta de fuerza muscular en sus 4 miembros (fols. 170 a 173 c. 1).

2. Trámite - El Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Primera de Decisión) dictó sentencia el 25 de marzo de 2004, mediante la cual resolvió:

“1. Declárase administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales de los daños y perjuicios causados a los demandantes Jhon Mario Florez Hernández, Sara Giscela Florez Uribe, Gildardo de Jesús Florez Alzate y Berta Inés Hernández Uribe, a raíz de la atención inadecuada prestada al señor Florez Hernández, como consecuencia de una accidente de trabajo sufrido el 2 de marzo de 1995.

2. Como consecuencia de lo anterior, el Instituto de Seguro Social, reconocerá y pagará al señor Jhon Mario Florez Hernández, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $99’363.32 representados en el lucro cesante consolidado y futuro.

3. Igualmente el Instituto de Seguros Sociales, reconocerá y pagará por concepto de perjuicios morales a los demandantes Jhon Mario Florez Hernández cien (100) salarios mínimos mensuales legales; para los padres Berta Inés Hernández Uribe y Gildardo Florez Alzate y para la hija Sara Giscela Florez Uribe se fija la suma de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales para cada uno.

4. Condénase al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante Jhon Mario Florez Hernández por concepto de perjuicios fisiológicos la suma de CIEN (100) SALARIOS

MÍNIMOS LEGALES MENSUALES.

5. Niéganse las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva”

(fols. 300 a 325 c. ppal). Luego de analizar las pruebas el Tribunal concluyó la responsabilidad del Estado por falla del servicio, pues consideró que la atención prestada al paciente fue

deficiente y tardía (fols. 300 a 325 c. ppal). - Ambas partes apelaron la anterior providencia. Los demandantes solicitaron aumentar la condena impuesta por concepto de los perjuicios morales y “fisiológicos”. El ISS por su parte, pidió que se revocara la sentencia y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda porque, en su criterio, no se demostraron los elementos que configuran la responsabilidad (fols. 332 a 336 c. ppal). - El Consejo de Estado admitió el recurso el 1º de octubre de 2004 y luego del traslado para alegar se citó a audiencia de conciliación. Previo a decidir, se hacen las siguientes

II. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el acuerdo conciliatorio que lograron las partes en audiencia realizada el 26 de octubre de 2006, durante el trámite de segunda instancia (arts. 73 Ley 446 de 1998 y 43 Ley 640 de 2001).

1. La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos por el cual las partes gestionan la solución de la controversia que debe ser susceptible de transacción, desistimiento y aquellas que determine la ley, con ayuda de un tercero neutral denominado conciliador.

Existen dos clases de conciliación, la judicial que se realiza dentro del juicio y la prejudicial que se tramita ante el Procurador Judicial por fuera del proceso. En los casos en que las partes concilian judicial o prejudicialmente, el acuerdo hace tránsito a cosa juzgada y el acta presta mérito ejecutivo. La jurisdicción contencioso administrativa conoce de las conciliaciones parciales o

totales en las cuales se solucionen conflictos de carácter particular y contenido económico siempre que se trate de asuntos de su competencia y que se tramiten o sean posibles de conocer a través del ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales. En los procesos ejecutivos contractuales solo procede la conciliación cuando se proponen excepciones de mérito.

2. Para definir si hay lugar a la aprobación o improbación de la conciliación total a la que llegaron las partes, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley: 2.1. La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del ISS. Y particularmente la Sección Tercera está a cargo de impartir aprobación o improbar el acuerdo porque la conciliación se realizó en segunda instancia, durante el trámite del recurso de apelación, en proceso de reparación directa. 2.2. La demanda se presentó oportunamente el 10 de octubre de 1996 y como el hecho acaeció el 2 de marzo de ese mismo año, no hay caducidad de la acción. 2.3. Los demandantes John Mario Florez Hernández, Gildardo de Jesús Florez Alzate, Berta Inés Hernández Uribe, Leticia del Carmen Florez Hernández, Ángela Lucía Florez Hernández y Luis Anibal Florez Hernández son personas mayores de edad y están representados por apoderado judicial; Sara Giscela Florez Uribe María Elena López, menor de edad, está representada por su padre. Además todos ellos están legitimados por activa en su condición de lesionado, padres, hija

y hermanos de la víctima directa. Y la demandada también está debidamente representada y por lo tanto tiene capacidad para comparecer al proceso; además también está legitimada por pasiva porque las pretensiones se dirigieron contra ella. 2.4. La responsabilidad de la demandada se puede deducir porque están acreditados los hechos que dieron lugar a la conciliación; así se aportó prueba de los siguientes hechos: - De la lesión sufrida por Jhon Mario Florez Hernández como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió en la Empresa Proyectos y Construcciones S. A. Inversiones Lina María Ltda. el 2 de marzo de 1995, cuando se resbaló del andamio (informe patronal de accidente de trabajo del ISS Seccional Antioquia, fol. 41 c. 1). - De la incapacidad total laboral del lesionado, determinada en el 74.7% (concepto médico laboral, fol. 259 c. 1). - Del parentesco de los demás demandantes con la víctima directa: Los padres, Gildardo de Jesús Florez y Berta Inés Hernández (registro civil de nacimiento del lesionado, fol. 2 c. 1); la hija, Sara Giscela Florez Uribe (registro civil de nacimiento, fol. 3 c. 1); y los hermanos, Leticia del Carmen, Ángela Lucía y Luis Anibal Florez Hernández (registros civiles de nacimiento, fols. 5 a 7 c. 1). - De la actividad laboral que desarrollaba la víctima directa en el Consorcio Proyectos y Construcciones S. A. Inversiones Lina María Ltda. y del salario mensual que devengaba $118.933,oo (informe patronal, fol. 41 c. 1).

• De la actividad académica desarrollada por Jhon Mario Florez Hernández en el Instituto de Capacitación Asociación Educativa, en el programa de auxiliar de sistemas, nivel 3 (certificado de la institución educativa, fol. 8 c. 1). - De la atención médica deficiente y tardía prestada a Jhon Mario Florez Hernández quien, como consecuencia del accidente laboral sufrido acudió al Hospital León XIII el 2 de marzo de 1995 y fue dado de alta con incapacidad de 8 días (historia clínica, fol. 21 c. 1). Ese mismo día volvió el paciente a quien se le diagnosticó trauma en región parietal temporal izquierda, se ordenó su hospitalización al igual que la práctica de varios exámenes (historia clínica, fol. 20 vto). Posteriormente, a media noche, se determinó la urgencia de practicar cirugía al paciente, pero no fue posible porque no había quirófanos disponibles (historia clínica, fol. 21 vto).

Del análisis del tratamiento brindado al paciente Florez, el Comité Ad Hoc No. 051 – 97 del ISS concluyó: “Evaluada la totalidad de la historia clínica el Comité conceptúa: El manejo del paciente durante la primera consulta fue adecuado y suficiente, porque tuvo observación y fue dado de alta, conciente y con instrucciones. Al reingreso, por los síntomas descritos por el paciente y los hallazgos al examen físico (cefalea, vómito, ansiedad y sudoración), se debió haber solicitado el TAC de cráneo inmediatamente, ya que en el servicio existen los protocolos correspondientes, o sea, que

en este momento se debió actuar médicamente. El pronóstico pudiera ser diferente si el paciente se opera cuando el neurocirujano solicita el turno quirúrgico, porque así, se hubieran evitado daños secundarios a la hipertesión endocraneana, como son el edema y los daños isquémicos. La primera reintervención se dio porque el paciente presento sangrado, complicación que es inherente al acto quirúrgico, la cual se realizó cuando se detectó la falta de mejoría clínica del paciente. El TAC ordenado si fue oportuno ya que se solicitó debido a que el paciente no presentaba mejoría de su cuadro clínico en el tiempo esperado (24-48 horas). Independientemente de todo lo anterior, los factores inherentes a cada paciente, que es la compliance cerebral (capacidad de tolerancia), que hacen que el resultado final de cada paciente sea diferente, es decir que si se hubiera operado inmediatamente, los resultados podrían ser iguales. El manejo del TEC grave en UCI, no mejora el pronóstico neurológico, pero sí la mortalidad. (...).

CONCEPTO: DESFAVORABLE.

FALLA PROFESIONAL: Por mal enfoque de manejo al momento del ingreso.

FALLA ESTRUCTURAL: Por inoportunidad para el quirófano” (fols. 284 a 294 c. 1). 2.5. El acuerdo que lograron las partes no está viciado de nulidad y no se lesiona el patrimonio público porque lo conciliado no excede el derecho máximo de indemnización ni las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, la Sala advierte que se cumplen todos los requisitos exigidos

por la ley para aprobar el acuerdo conciliatorio total. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. APRUÉBASE la conciliación total lograda entre los demandantes John Mario Florez Hernández, Sara Giscela Florez Uribe, Gildardo de Jesús Florez Alzate, Berta Inés Hernández Uribe, Leticia del Carmen, Ángela Lucía y Luis Anibal Florez Hernández y el ISS, en la audiencia que se realizó el 26 de octubre de 2006. SEGUNDO. DECLÁRASE terminado el proceso. TERCERO. EXPÍDANSE copias con destino a las partes en aplicación de los artículos 115 del C. P. C. y 37 del decreto 359 de 22 de febrero de 1995, las cuales se entregarán al apoderado que las ha venido representando.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA