CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1996-02614-02(38520)-2019

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA A

PRECIOS UNITARIOS / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DE OBRA ADICIONAL La Sala precisa que los contratos suscritos por el sistema de precios unitarios implican que, si para lograr el fin o el objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente convenidos. […] En consecuencia, las reglas contenidas en el pliego de condiciones, el contrato y la visita aceptada por el contratista al lugar de la obra, demuestran que el contratista conocía las características del terreno, las zonas vehiculares y peatonales existentes así como el acceso a ellas, la carga de protección de las estructuras de servicios públicos, y demás características del lugar donde se ejecutarían las obras, por lo que para la estructuración y presentación de su propuesta tenía pleno conocimiento técnico o por lo menos la carga de adquirirlo. […] En estas condiciones, puede afirmarse que con la información que tuvo a disposición el contratista, estaba en capacidad de estimar los costos, los recursos técnicos y humanos necesarios para la ejecución de la obra, de modo que, al menos desde el punto de vista técnico, nada indica que las vicisitudes que ahora pone de presente fueran de aquellas que no hubiera podido anticipar e incorporar en su evaluación a la hora de formular su oferta.

CONTRATO DE OBRA / CONCEPTO

[E]n el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,

instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / VALOR DEL CONTRATO

ESTATAL

[E]xisten diferentes modalidades de pago del valor del contrato [de obra] y que, en el presente caso, se trata de un contrato cuyo pago se pactó por precios unitarios. De manera que la estimación del precio resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio unitario de cada una de ellas, comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.

INICIO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO /

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA

[L]a iniciación tardía de la ejecución de la obra es una circunstancia que puede generarle perjuicios al contratista y que, aunque no se encuentre estipulado un plazo espec[í]fico en el contrato para que el INTERVENTOR la establezca, es evidente que la ausencia de justificación para hacerlo puede considerarse como un incumplimiento de la contratante. Sin embargo, para reconocer perjuicios por esta causa, era necesario establecer a partir de cuándo se tornó en injustificado el término para iniciar el contrato y acreditar el perjuicio que se causó con esta circunstancia. […] En estas condiciones, a quien le correspondía demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio era al contratista y esto se echa de menos en el plenario, comoquiera que el apelante no ejerció su carga probatoria como correspondía. Así las cosas, aunque transcurrió un tiempo

considerable entre la adjudicación del contrato y el inicio de las obras, resultaba indispensable probar los sobrecostos en los que por dicha causa habría incurrido el contratista y las razones por las que dicho lapso podía atribuirse a título de mora a la entidad contratante.

PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO PARA

LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

[E]n lo relativo a la competencia temporal de la administración para liquidar los contratos estatales, conforme con lo previsto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, se tiene que, vencido el plazo contractual, las partes disponen de cuatro meses para efectuar la liquidación bilateral y, en caso de no lograrlo, la administración cuenta con dos meses más para hacerlo unilateralmente. En todo caso, podrá intentarla hasta antes de que transcurra el término de dos años con que cuenta el interesado para acudir a la jurisdicción y solicitarla en sede judicial y no dejar que opere el fenómeno de caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 61 / LEY 446 DE 1998

CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y con base en ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa. También hace referencia

a un balance de las cuentas para determinar las prestaciones adeudadas y a cargo de quién se encuentran, para luego proceder a realizar las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a los que haya lugar, para de esta forma dejar a paz y salvo la relación negocial respectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., siete (07) de octubre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-1996-02614-02(38520)

Actor: ACTUAL S.A. INGENIEROS CONTRATISTAS

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL TEMA: Contrato de obra con empresa de servicios públicos. Liquidación unilateral.

Desequilibrio contractual por razones de incumplimiento. Ausencia de prueba de los perjuicios. SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 2 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas en dos demandas contractuales acumuladas en el proceso: una en la que se solicita declarar el incumplimiento de la contratante y, otra, en la que pide anular el acto de liquidación unilateral del contrato.

I. ANTECEDENTES A.- LA DEMANDA 1.-El 18 de diciembre de 1996, Actual S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de las Empresas Públicas de

Medellín -en adelante EPM- (fl. 256 al 287 C. P. proceso 96-02614), cuyas pretensiones fueron: “1) Que las Empresas Públicas de Medellín incumplieron sus obligaciones contractuales durante la ejecución del contrato No. 2/DJ-878/52 del 8 de febrero de 1994 y sus adicionales 1,2,3,4, principalmente por los siguientes aspectos: i) no entrega oportuna de los planos y especificaciones de las obras objeto del contrato ii) no entrega de las tarjetas de referenciación de las redes de servicios públicos, habida consideración de que se trataba de la ejecución de proyectos de reposición de redes de alcantarillado iii) no reconocimiento a tiempo de las obras adicionales y extra requeridas por el contrato iv) la no toma oportuna de decisiones por parte de la interventoría, indispensables a la debida ejecución del contrato v) no liquidación y pago oportuno de las obras adicionales y extra reconocidas por la interventoría del contrato vi) no restablecimiento del equilibrio contractual vii) no liquidación unilateral del contrato dentro de su oportunidad legal.

1. Que el contrato No. 2/DJ-878/52, del 8 de febrero de 1994 y sus adicionales 1,2,3,4, sufrieron modificaciones en las condiciones de ejecución, imprevistos y obras no previstas que afectaron el equilibrio contractual establecido al momento de la presentación de la oferta y ratificado al momento de la adjudicación del contrato ya citado y principalmente relacionado con los siguientes aspectos: i) demora en la orden de iniciación de los trabajos, más allá de lo previsto en los pliegos condiciones ii) aumento considerable en las unidades previstas en el

contrato para los diversos ítems licitados iii) por ejecución de obras no previstas en senderos peatonales y/o calles estrechas sin acceso vehicular iv) menor facturación por rendimiento durante la ejecución del término inicial, por el cambio de condiciones constructivas v) aceleración o mayor esfuerzo en la ejecución del contrato para darle cumplimiento al contrato y habida consideración de la enorme cantidad de contratiempos acaecidos vi) mayor permanencia en obra por el aumento de actividades, contratiempos y ejecución de obras por fuera del objeto contractual, según las órdenes impartidas por la interventoría y las empresas vii) extra costos financieros por el no pago oportuno de las obras contratadas y de la financiación dispuesta por el contratista para la ejecución de términos normales e imprevistos del contrato viii) no reajuste en debida forma de las actas de obra adicional y extra pactadas entre las partes y su lucro cesante ix) inestabilidad del terreno no previsto por falta de entrega de especificaciones y/o estudios de suelos x) cambios constantes en los diseños y alineamientos xi) ejecución de obras por andenes y zonas verdes xii) ejecución del proyecto fuera del contrato original xiii) inseguridad constante y acción vandálica de los vecinos. 3) Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes, la administración está obligada al pago de todos los perjuicios causados en razón de su incumplimiento contractual y al restablecimiento del equilibrio contractual, en los términos planteados en esta demanda y de conformidad con el dictamen pericial que habrá de obrar en el expediente. 4) Que los valores establecidos por los peritos devenguen intereses de mora, a

partir de la fecha en que debieron ser reconocidos, -liquidación normal del contrato – hasta la fecha de experticio. 5) Que el valor precisado como indemnización y restablecimiento del equilibrio contractual, diferente al reajuste debido hasta la fecha devengue intereses corrientes a partir de la fecha del experticio, hasta la expedición del respectivo fallo de instancia. 6) Que el valor debido en razón del indebido reajuste de las actas de obra adicional y extra pactadas entre las partes devengue intereses moratorios a partir de la fecha en que debió producirse el respectivo pago, mayo-junio de 1995, hasta la fecha de su reconocimiento en el fallo respectivo, toda vez que son dineros ciertos reconocidos por la administración y cuyo pago se negó a efectuar. “ 2.- El 13 de noviembre de 1998, la misma sociedad demandante presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra EPM (fls. 11 al 43 C.P. proceso 98-3762), cuyas pretensiones fueron: “1) Que se declare la nulidad del acto de liquidación en la Resolución 59648 del 15 de noviembre de 1996. 2) Que como consecuencia de la anterior declaración, se liquide el contrato 2/DJ878/52, celebrado entre mi poderdante y las Empresas Públicas de Medellín. 3) Que se reconozca al contratista en la nueva liquidación el pago de todos los perjuicios causados de la ocurrencia de lo siguientes hechos: i) Demora en la orden de iniciación de los trabajos, más allá de lo previsto en los pliegos condiciones ii) aumento considerable en la unidades previstas en el contrato en los diversos ítems licitados iii) ejecución de obras no previstas en senderos

peatonales y/o calles estrechas sin acceso vehicular iv) menor facturación por rendimiento durante la ejecución del término inicial, por el cambio de condiciones constructivas v) aceleración o mayor esfuerzo en la ejecución del contrato para darle cumplimiento y habida consideración de la enorme cantidad de contratiempos acaecidos vi) mayor permanencia en obra por el aumento de actividades, contratiempos y ejecución de obras por fuera del objeto contractual, según las órdenes impartidas por la interventoría y las empresas vii) extra costos financieros por el no pago oportuno de las obras contratadas, y de la financiación dispuesta por el contratista para la ejecución en términos anormales e imprevisto del contrato viii) no reajuste en debida forma de las actas de obra adicional y extra pactado entre las partes y su lucro cesante ix) inestabilidad del terreno no prevista por falta de entrega de especificaciones y/o estudios de suelos x) cambios constantes en los diseños y alineamientos xi) ejecución de obras por andenes y zonas verdes xii) ejecución del proyecto fuera del contrato original xiii) inseguridad constante y acción vandálica de los habitantes de la zona xiv) no entrega oportuna de las tarjetas de referenciación, de los planos y especificaciones de las obras objeto del contrato. 4) Que se pague a la parte demandante las sumas de dinero por capital e intereses no reconocidos en la liquidación de la referencia por parte de la entidad demandada. 5) Que los valores establecidos por los peritos devenguen intereses de mora, a partir de la fecha en que debieron ser reconocidos, -liquidación normal del contrato – hasta la fecha de experticio. 6) Que el valor precisado como indemnización y restablecimiento del equilibrio

contractual, diferente al reajuste debido hasta la fecha, devengue intereses corrientes a partir de la fecha del experticio, hasta la expedición del respectivo fallo de instancia. 7) Que el valor debido en razón del indebido reajuste de las actas de obra adicional y extra pactadas entre las partes, devengue intereses moratorios a partir de la fecha en que debió producirse el respectivo pago, mayo-junio de 1995, hasta la fecha de su reconocimiento en el fallo, respectivo, toda vez que son dineros ciertos reconocidos por la administración y cuyo pago se negó a efectuar.” 3.- La actora fundamentó sus pretensiones en los hechos que se resumen a continuación (fls 11 a 25 cuaderno acumulado 98-3762 y fls 257 a 270 C. acumulado 96-02614): 3.1.- EPM, en el mes de agosto de 1993, abrió la licitación pública No.1854-AN, cuyo objeto era “reposición de redes y obras accesorias de alcantarillado en el Valle de Aburrá”, dividida en 6 grupos correspondientes a diversas comunas de la ciudad de Medellín y su área metropolitana. 3.2.- La demandante presentó propuesta para el grupo No.4, por un valor de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($282.857.692), cuyos componentes agregados en costos se encontraban discriminados así: administración 18% del costo directo, utilidad 6% e imprevistos 6% para un total de 30 % de AIU. 3.3.- EPM adjudicó a la sociedad demandante el grupo No. 4. Las partes

suscribieron el contrato No. 2/DJ-878/52 el 8 de febrero de 1994, cuyo objeto era la reposición de redes y obras accesorias de alcantarillado en las comunas 1 y 4 del municipio de Medellín - grupo 4, a precios unitarios por un valor estimado de $282.857.692 de pesos y un plazo de ejecución de “210 días solares”. 3.4.- Afirmó la demandante que durante la ejecución del contrato se presentaron circunstancias de incumplimiento imputables a EPM consistentes en: i) no entrega de planos y especificaciones en el momento del cierre de la licitación; ii) no entrega de tarjetas de referenciación; iii) ejecución de obras en zonas peatonales, cuando en todos los ítems se hizo referencia a zonas de acceso vehicular; iv) la ejecución de obras por fuera del sector establecido en el contrato; v) demora de 210 días a partir del cierre de la licitación para el inicio de los trabajos; vi) interferencia con redes distintas de las de alcantarillado; vii) inestabilidad del terreno; viii) cambios en los diseños de obra por parte de la interventoría; ix) cambios frecuentes en la interventoría y designación de personal inexperto en el tema; x) inseguridad en las zonas de trabajo; xi) exorbitantes aumentos en las cantidades de obra y, xii) no pago de la botada de escombros. 3.5.- Indicó la demandante que el contrato finalizó de forma extemporánea 48 días después del plazo de finalización, esto es, el “28 de abril de 1995”, por situaciones

externas al contratista, razón que explicaba por qué EPM no procedió a aplicarle multa alguna. 3.6.- La demandante agregó que el contrato sufrió cuatro modificaciones bilaterales así: i) la primera suscrita el 24 de 1994 a través de la cual se aclararon algunos términos de fórmula de reajuste”; ii) la segunda suscrita el 23 de febrero de 1995, con la cual se prorrogó el plazo del contrato en 40 días; iii) la tercera adicionó el contrato y, iv) una modificación suscrita en agosto de 1996, con la que se legalizó la obra adicional y extra ejecutada por el contratista. 3.7.- Señaló que la modificación No. 4 por valor de SESENTA Y DOS MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($62.028.420) reconoció las mayores cantidades de obra, la obra extra no prevista en el contrato y la obra extra por actividades en senderos peatonales, cuyo pago se realizó a precios de abril de 1995 y 17 meses después de suscrita. 3.8.- Afirmó que, frente a la negativa para firmar la liquidación bilateral del contrato, EPM procedió a liquidarlo unilateralmente mediante Resolución No. 59648 de 15 de noviembre de 1996. 3.9.- Adicionalmente, la demandante solicitó que los perjuicios fueran valorados por peritos, en relación con: i) la demora en la orden de iniciación de los trabajos que ocasionó una administración improductiva; la falta de amortización de costos de propiedad de equipo de exclusiva disposición para la obra; los costos financieros al percibir el porcentaje de los pagos de utilidad en forma tardía y

capacidad de contratación comprometida más allá de lo previsto; ii) el aumento considerable en las unidades previstas en el contrato para los diversos ítems licitados; iii) la ejecución de obras no previstas en senderos peatonales, por lo que el trabajo se realizó en forma manual con mayor personal y aumento en la administración del contrato; iv) la menor facturación por bajo rendimiento durante la ejecución del plazo inicial; v) la inseguridad constante; vi) la mayor permanencia en obra por el aumento de actividades; vii) los extracostos financieros por el no pago oportuno de las obras contratadas; viii) el no reajuste en debida forma de las actas de obra adicional y extra entre la fecha de ejecución y su pago y, ix) la falta de pago de intereses corrientes y de mora por el no pago oportuno. 4.- El Consejo de Estado mediante auto de 18 de julio de 2007 M.P. Ramiro Saavedra Becerra, dispuso la acumulación de los procesos, al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a-quo que había sido negado (fls 532 a 535 cuaderno 5). B.- La posición de la demandada 5.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones en estos términos (fls 58 al 74 C. acumulado 98-3762 y fls 294 al 303 C. acumulado 962614): 5.1.- En lo relacionado con la entrega de los planos, sostuvo que se dio cumplimiento a la entrega oportuna de los mismos de conformidad con lo establecido en el numeral 1.1. del pliego de condiciones, así: “una vez adjudicada la presente licitación, se entregará a cada uno de los proponentes favorecidos, un juego

completo de planos del proyecto correspondiente al grupo o grupos adjudicados”. Así mismo, en el numeral 2.2. del mismo pliego “PLANOS Y ESPECIFICACIONES se estableció que: “en la ejecución de la obra objeto de este contrato, el contratista se ceñirá a los planos y especificaciones suministradas por las empresas “. Por lo anterior, sostuvo que la entrega de los planos no debía realizarse al cierre de la licitación, como lo manifestó el demandante, sino al momento de adjudicación de la licitación. 5.2.-En cuanto a las especificaciones, afirmó que las mismas fueron entregadas con el pliego de condiciones y en cuanto a la entrega de las tarjetas de referenciación aclaró que en los documentos del proceso no aparecía dicha obligación en cabeza de la entidad contratante. Adicionalmente, observó que era obligación del contratista conocer el terreno a través de la visita de reconocimiento de la zona -numeral 1.5.3 del pliego de condiciones-, a fin de verificar, entre otras cosas, la existencia de redes de otros servicios públicos y las características del terreno para lograr establecer los costos y precios unitarios de su propuesta. 5.3.- Aunado a lo anterior, observó que el pliego también incluyó lo relacionado con las redes de servicios públicos en el numeral 2.23 el cual establece: “protección de servicios públicos. El contratista ejecutará por su cuenta todas las obras necesarias para la adecuada protección de las estructuras de servicios públicos tales como redes de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, etc. Será de cuenta del contratista el valor de las reparaciones que sea necesario ejecutar y debidas a daños relacionados por él, en estas estructuras.”

5.4.- En consecuencia, advirtió que la contratista debió prever todas aquellas condiciones observadas en la visita y en las especificaciones técnicas que fueron dadas a conocer en el pliego de condiciones, con el fin de estructurar su propuesta, y presentar precios reales. 5.5.- En cuanto a la ejecución de obras en zonas peatonales, expresó que “las obras en su mayoría fueron ejecutadas en zonas vehiculares, como el mismo demandante lo acepta en la visita al sitio de las obras cuando se observó que tan solo en forma accesoria se realizarían obras en zonas peatonales. EPM accedió a pagarle los tramos peatonales al contratista, pero este no acepto incluirlos ni en el convenio suscrito ni en la liquidación”. 5.6.- En relación con la ejecución de obras por fuera del sector establecido en el contrato, afirmó que el pliego de condiciones hizo referencia a la ejecución de reposición de redes y obras complementarias de las comunas 1 y 4 del municipio de Medellín, de manera que no es cierto que EPM le exigiera a la contratista la ejecución de actividades por fuera de dicho sector. Sin embargo, puso de presente que en la entrega de los planos, equivocadamente incluyó un proyecto ubicado en los límites de las comunas 1 y 2, el cual fue ejecutado por el contratista, sin realizar observaciones a la entidad. No obstante, las partes acordaron que la contratante pagaría lo construido en la comuna 2 como obra extra. 5.7.-En cuanto a la demora en la orden de iniciación de los trabajos, mencionó que ni el contrato ni el pliego previeron plazo exacto para ello y menos que los

trabajos se iniciarían dentro de los 30 días siguientes a la adjudicación del contrato. Con respecto a la iniciación de las obras señaló que el pliego de condiciones en su numeral 2.15.2. estableció: “La fecha en la cual la interventoría dé la orden de iniciación de las obras se tomará como la fecha de iniciación del contrato. La interventoría solo puede dar la orden de iniciación de las obras una vez el contrato esté perfeccionado”. (Página 2.11 numeral 2.15.2). Por lo anterior, afirmó que era claro que el pliego definía el plazo de legalización del contrato, pero no establecía en cuánto tiempo debía iniciar la obra. No obstante, advirtió que se realizaron los ajustes correspondientes por este concepto cancelando la suma de $ 41.681.060.92 más un interés del 1.8% mensual, por medio del cual se le compensaron los perjuicios a la contratista. 5.8.- En lo relativo a la inestabilidad del terreno, manifestó que no era cierto lo dicho por la demandante toda vez que esta tuvo la oportunidad de realizar visita para su reconocimiento, de acuerdo con lo descrito en el pliego de condicionesminuta del contratocláusula quinta así: “RECONOCIMIENTO DEL SITIO DONDE SE VA A EJECUTAR LA OBRA Y LAS CONDICIONES DE ESTA. EL CONTRATISTA hace constar expresamente que estudió el proyecto, la naturaleza y localización de las obras a realizar, la composición y conformación del terreno (…)” 5.9.- Respecto de los cambios en los diseños de obra por parte de la interventoría, señaló que no era cierto lo afirmado por la demandante, pues por la

naturaleza de la obra, era muy factible que durante su ejecución se presentaran algunos cambios en los “alineamientos de la tubería”, lo que no implicaba cambios en los diseños. Ahora bien, si dichos cambios de alineamiento implicaron modificaciones en los diámetros o nuevas excavaciones, los trabajos se liquidaron y se pagaron. 5.10.- En cuanto a los cambios frecuentes en la interventoría, designación de personas inexpertas en el tema y la inseguridad en las zonas de trabajo, afirmó que siempre se contó con personal idóneo y experto en la interventoría, sin que la misma hubiese tenido cambios durante el contrato; en cuanto la inseguridad de la zona, dijo que no solo era un hecho notorio, sino que el contratista era conocedor del sector. 5.11.- En lo relativo a los exorbitantes aumentos en las cantidades de obra, expresó que dicha apreciación no correspondía a la realidad, en cuanto el pliego de condiciones otorgó la posibilidad de ejecutar obras adicionales hasta por un 50% del valor original del contrato, por lo que algunos ítems del contrato superaron el 20% de las cantidades contratadas. En igual sentido, el mismo pliego en la sección 5 de la minuta del contrato, cláusula sexta establecía: “el contratista acepta que las cantidades de obra indicadas en el formulario de la propuesta pueden aumentar o disminuir durante el desarrollo del contrato”. Adicionalmente, la interventoría canceló las cantidades adicionales resultantes, a los mismos precios del contrato original, según lo previsto en la cláusula séptima de este. 5..12.- Frente al pago por concepto de botada de escombros, mencionó que en la liquidación del proyecto DS-100-90 fue incluido y pagado de conformidad con lo

realmente ejecutado por el contratista. 5.13.- En lo relativo a la modificación No. 4 manifestó que la misma se firmó el 25 de julio y que por las múltiples observaciones realizadas por el contratista se logró perfeccionar hasta el 27 de agosto de 1996. Adujo que las sumas descontadas en la misma correspondían a actividades en vía vehicular ya canceladas. Sobre la actualización de precios el contratista no mencionó que EPM sí la aceptó entre los periodos de febrero y julio de 1996, sin embargo, la demandante en el comunicado 649320, indicó que dicha actualización se tendría en cuenta para la liquidación del contrato. 5.14.- Por último, afirmó que la contratista es una firma que hace más de 25 años viene celebrando esta clase de contratos; que con base en esa experiencia elaboró su oferta y tuvo pleno conocimiento de las exigencias del pliego de condiciones en relación con la zona, el sector, las vías, el estudio de suelos etc., sin que pudiera ahora esgrimir un desconocimiento de las características de la obra que iba a emprender. C.- Sentencia de primera instancia 6.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, en Sentencia S7437 de fecha 2 de diciembre de 2009, resolvió negar las pretensiones de la demanda y la objeción por error grave contra el dictamen presentado por la parte actora–(fls 573 del cuaderno principal). 7.- En lo referente al incumplimiento contractual de las Empresas Públicas de Medellín y la ruptura del equilibrio económico del contrato expuso: 7.1.- Que el contratista tenía la carga de probar la imprevisibilidad y anormalidad

de los hechos aducidos y su incidencia sustancial en la ecuación económica del contrato. 7.2.- Adujo que también estaba a cargo del actor acreditar su derecho a la reparación, mediante la comprobación del daño y del perjuicio, esto es el lucro cesante y el daño emergente, o la afectación sustancial de las condiciones económicas originales, pues sin daño no hay lugar a la reparación. 7.3.- Así mismo, explicó que debía distinguirse entre la prueba de los perjuicios y la prueba del incumplimiento, puesto que probado este último, de ello no se infiere la existencia del perjuicio. Por lo tanto, para que el juez pudiera reconocer a favor de la contratista los perjuicios causados por el incumplimiento o por la ruptura del equilibrio económico, era preciso acreditar los mayores costos que el demandante no estaba en la obligación de soportar. A juicio del Tribunal, no bastaba la presentación de ejercicios matemáticos basados en simples hipótesis, pues, por lo menos debió acompañar el manejo contable de la empresa. 8.- En cuanto al incumplimiento, los elementos de juicio incorporados al proceso dieron cuenta, a juicio del a-quo, de: 8.1.- En lo relacionado con el retardo en la iniciación de la obra, el Tribunal encontró que aunque el retardo en la iniciación de la obra pudo generar perjuicios al contratista, era de su resorte probar que ese hecho le generó un daño cierto y real adicional al valor del contrato. Sin embargo, mencionó que de la prueba llamada a cumplir este objetivo (dictamen pericial) no se pudo inferir que hubiera lugar a reconocer los costos de administración, ni por el retardo de obtener

oportunamente las utilidades del contrato, ni por la falta de amortización del equipo, ni por el compromiso de la capacidad de contratación, dado que no existían medios de convicción que demostraran los hechos. 8.2.- Por otro lado, el Tribunal no desconoció que EPM en la contestación de la demanda afirmó haber hecho un reconocimiento por esta circunstancia por valor de $49.000.000, el cual quedo incluido en el acto de liquidación unilateral. 8.3.- Sostuvo además que el pliego de condiciones no estipuló plazo cierto dentro del cual las empresas tuvieran que dar la orden de iniciación de los trabajos. 8.4.- En lo que tiene que ver con la ejecución de obras en zonas peatonales, el Tribunal señaló que en su propuesta, el contratista debía tener en cuenta el formulario de cantidades de obra y los precios unitarios contenidos en la sección 3 del formulario de propuestas, que en el ítem 2.1. hacía referencia a excavaciones en vía con acceso vehicular o en sendero peatonal, llenos y apisonados, cargue y retiro de escombros, suministro, transporte y colocación de tubería, etc. 8.5.- Sumado a lo anterior, advirtió que, de acuerdo con el pliego de condiciones el contratista debía visitar la zona para efectos de realizar su