CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1997-00662-01(33396)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contrato de obra /

FACULTAD DE IMPOSICIÓN UNILATERAL DE IMPONER MULTA - Objeto /

FACULTAD DE IMPOSICIÓN UNILATERAL DE IMPONER MULTA - Límite temporal / MULTA POR MORA O INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO - Nulidad por extemporaneidad [A]l revisar el artículo 82 del referido estatuto se constata que se limitó a reproducir el contenido del artículo 71 del Decreto Ley 222 de 1983. En efecto, señaló que la facultad para imponer multas debía incluirse en los contratos “en caso de mora o de incumplimiento parcial”, que debían ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios causados, que debían imponerse respetando las formas del procedimiento gubernativo y la prohibición de incluirlas en los contratos de empréstito (…) [L]a cláusula de multas sólo puede imponerse dentro del plazo contractual y siempre que se honre la finalidad de esa cláusula, que no es otra que la de apremiar al contratista para que cumpla. Si esta finalidad no se satisface, la administración perderá la competencia para su imposición [E]s claro que la demandada había perdido la competencia temporal para imponer las multas contenidas en las resoluciones demandadas, toda vez que estas fueron adoptadas cuando el plazo del contrato ya había expirado. En consecuencia, se declarará la nulidad de los actos administrativos.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 71

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-00662-01(33396)

Actor: INGENIEROS CONSTRUCTORES GAYCO S.A. Y OTRA

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 28 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A. pretenden la nulidad de las resoluciones n.° 56380 del 31 de julio, 57930 del 18 de septiembre y 59939 del 26 de noviembre, todas de 1996, por medio de las cuales las Empresas Públicas de Medellín impusieron unas multas en el marco del contrato de obra pública n.° 9-DJ/777/86 del 5 de noviembre de 1993.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 14 de marzo de 1997 (fl. 131 rev., c. ppal), las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A., en ejercicio de

la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda en contra de las Empresas Públicas de Medellín, EE.PP.MM. (fls. 102 a 131, c. ppal). 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 7 a 11, c. ppal): 1.1.1. El 5 de noviembre de 1993, previa licitación pública, las Empresas Públicas de Medellín, EE.PP.MM., y las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A., que actuaron en consorcio, suscribieron el contrato de obra pública n.° 9-DJ/777/86 para la adecuación y pavimentación de las carreteras entre Porcesito-Las Violetas y Las Violetas-La Draga, por un valor inicial de $6.232.191.602 y un plazo de 360 días, contados a partir del día de la iniciación de la obra. 1.1.2. El 3 de enero de 1994 se inició la ejecución de la obra. El plazo original se prorrogó hasta el 28 de febrero de 1996. 1.1.3. Una vez recibida la fuente de los materiales por parte de EE.PP.MM., el contratista encontró que el material extraído no cumplía con la granulometría especificada para las capas de sub base y base de la estructura del pavimento, así como tampoco para la elaboración del concreto asfáltico. Lo anterior contrastaba con la descripción de las fuentes efectuadas por EE.PP.MM., razón por la cual ese hecho se informó al interventor de la obra desde el 13 de enero de

1994. 1.1.4. Hasta el 13 de marzo siguiente se modificó el material para la sub base, pero se dejó pendiente la solución para la base granular. Como consecuencia de la anterior modificación se exigió al contratista suministrar un equipo para la clasificación del material, el cual fue efectivamente suministrado, a pesar de que en la propuesta original la forma de explotar los materiales pétreos era la trituración y no la selección del material. Este último procedimiento significó unos rendimientos menores, además de la imposibilidad de conservación adecuada de la vía, en tanto los materiales extraídos no eran los apropiados para la sub base y base. 1.1.5. El 3 de junio de 1994, EE.PP.MM. entregó al contratista otro sitio de materiales denominado La Isla, con el fin de utilizarse para producción de concretos de cemento. Esta fuente era sustancialmente diferente a la descrita en los pliegos de condiciones y, además, generó sobrecostos por transporte no incluidos originalmente en la propuesta. 1.1.6. El 23 de junio siguiente, EE.PP.MM. entregó al contratista un nuevo sitio para la explotación de materiales llamado la Playa de Picardía; sin embargo, la posibilidad de explotación se vio interrumpida continuamente por disputas frente a la propiedad del referido predio. Sólo hasta el 20 de diciembre de 1995 se normalizó la explotación de materiales de esta fuente. 1.1.7. En todo caso los problemas para la consecución de materiales pétreos se prolongaron por varios meses, hasta el punto que llevó al contratista a pedir a la

EE.PP.MM. el reconocimiento de los mayores costos incurridos por este concepto; se aclara en la demanda, que a pesar de que el contratista firmó el acta de modificación bilateral n.° 2 del 18 de enero de 1995, en la cual se incluía el cambio de diseño de la estructura del pavimento, dejó a salvo la reclamación por los referidos mayores costos. 1.1.8. Hasta el 25 de octubre de 1995, la demandada remitió al contratista el acta de modificación bilateral n.° 3, a través de la cual le reconocía la suma de $300.000.000 por mayores costos por la falta de fuentes, la ampliación del plazo del contrato, la existencia de lluvias anormales y la necesidad de ejecutar obras extras. De esa forma, EE.PP.MM. admitió la existencia de situaciones ajenas al contratista que generaron sobrecostos y demoras en los plazos contractuales. 1.1.9. De la misma forma, el contrato se desequilibró por el cobro indebido del impuesto de guerra, contenido en el Decreto Ley 2009 del 14 de diciembre de

1992. Esa reclamación se encuentra demandada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia bajo el expediente n.° 95-1587. 1.1.10. El 30 de enero de 1996, debido a los problemas con las fuertes lluvias y la grave alteración del orden público, el contratista solicitó a EE.PP.MM. la prórroga del plazo contractual hasta el 30 de mayo siguiente. 1.1.11. El 26 de febrero de 1996, mediante resolución n.° 51159, EE.PP.MM. declaró la caducidad del contrato; el 31 de julio siguiente, a través de la resolución

n.° 56380, la demandada revocó la caducidad y en su lugar impuso una multa. 1.1.12. El 18 de septiembre de 1996, EE.PP.MM. dictó la resolución n.° 57930 por medio de la cual impuso otra multa al contratista. 1.1.13. Los recursos de reposición interpuestos en contra de las multas arriba referidas, se decidieron a través de la resolución n.° 59939 del 26 de noviembre de 1996, en el sentido de disminuir la multa impuesta a través de la resolución n.° 56380 del 31 de julio de 1996 y confirmar la resolución n.° 57930 del 18 de septiembre del mismo año. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 108 a 110, c. ppal): 3.1. Declarar que no tienen existencia jurídica respecto de mis mandantes, los artículos 2 y 3 de la Resolución número 56380 del 31 de julio, el artículo primero de la Resolución n.° 59939 del 26 de noviembre, ambas de 1996, que fueron dictadas por el señor Gerente de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, las cuales se refieren al contrato celebrado entre estas y el CONSORCIO integrado por Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A., el cual se identifica con el número 9/DJ-777/86. En consecuencia, mis mandantes no están obligados a pagar las multas impuestas por dichas resoluciones. 3.2. En subsidio de la anterior, declarar la nulidad de los artículos 1 y 2

de la Resolución n.° 59939 del 26 de noviembre de 1996 que dictó el señor Gerente de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN “por medio de la cual se resuelve un recurso”, de los artículos 2 y 3 de la Resolución número 56380 del 31 de julio y la resolución número 57930 del 18 de septiembre, todas ellas de 1996, que se refieren al contrato n.° 9/DJ/777/86 celebrado entre las EE.PP.M.M. e Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A. y el consorcio integrado por estas dos sociedades. Por consiguiente, las sociedades identificadas ni el CONSORCIO por estas integrado no están obligadas a pagar las sanciones de multa que se les impusieron por las resoluciones mencionadas. 3.3. En subsidio de las dos anteriores, que se decrete la nulidad del artículo 1 de la Resolución n.° 59939 del 26 de noviembre y la nulidad parcial del numeral 2 y en consecuencia el 3 de la Resolución n.° 56380 del 31 de julio ambas de 1996 que dictó el señor Gerente de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN “por medio de la cual resuelve un recurso y se impone una multa”, para reducir la sanción de multa a la proporción que corresponda, teniendo en cuenta las respectivas cláusulas del contrato n.° 9/DJ/777/86 celebrado entre las EE.PP.MM. e Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Loboguerrero

Ingenieros S.A. y el consorcio integrado por estas dos sociedades, los respectivos pliegos de la Licitación Pública n.° P2-E14/93 y sus modificaciones, las actas de modificación bilateral números 2, 3 y 4, el tanto por ciento de las obras ejecutadas hasta la fecha de dicha Resolución, las pruebas que solicite se decreten y practiquen y las que de oficio decrete el H. Tribunal, y las disposiciones legales pertinentes. Asimismo, que se decrete la nulidad del artículo 2 de la Resolución 59939 del 26 de noviembre y la nulidad parcial de la Resolución n.° 57930 del 18 de septiembre, ambas de 1996, que dictó el señor Gerente de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN “por medio de la cual se impone una multa”, para reducir la multa a la proporción que corresponda, teniendo en cuenta las cláusulas del contrato n.° 9/DJ/777/86 celebrado entre las EE.PP.MM. e Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A. y el consorcio integrado por estas dos sociedades, los pliegos de la Licitación Pública n.° P2-E14/93 y sus modificaciones, las actas de modificación bilateral números 2, 3 y 4, el tanto por ciento de las obras ejecutadas hasta la fecha de dicha Resolución, las pruebas que solicite se decreten y practiquen y las que de oficio decrete el H. Tribunal, y las disposiciones legales pertinentes. Por lo tanto, las sociedades identificadas y el CONSORCIO que ellas han integrado solamente

estarían obligadas a pagar, como multas, las cantidades que se liquiden conforme a esta pretensión. 3.4. En subsidio de las tres anteriores, solicito respetuosamente solicito (sic) del H. Tribunal se sirva decretar la nulidad del artículo 2 de la Resolución n.° 59939 del 26 de noviembre, y la nulidad parcial del numeral 2, y como consecuencia el 3 de la Resolución 56380 del 31 de julio y la número 57930 del 18 de septiembre, todas de 1996, para que en el supuesto de que exista base legal para la sanción de multa, las impuestas se liquiden con base en el valor del acta de modificación bilateral n.° 4, que se refiere al contrato celebrado entre EE.PP.MM. y el consorcio integrado por Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A., las disposiciones legales pertinentes, las pruebas que solicito se decreten y practiquen y las que de oficio el H. Tribunal decrete. En consecuencia, las sociedades que represento y el consorcio integrado por ellas, las multas (sic) que se liquiden de acuerdo con esta pretensión. 1.3. Concepto de la violación La parte actora señaló que los actos administrativos en cuestión incurrieron en los siguientes defectos (fls. 110 a 125, c. ppal): 1.3.1. Inexistencia de las resoluciones n.° 56830 y 59939 del 31 de julio y 26 de noviembre de 1996. En este punto, la parte actora recordó que el plazo contractual venció el 28 de febrero de 1996, mientras que la resolución n.° 51159 del 26 del

mismo mes y año (por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato en estudio, que después fue revocada por la resolución n.° 56830 del 31 de julio de 1996, para en su lugar imponer una multa) se notificó el 6 de marzo siguiente, es decir, después de vencido el plazo del contrato. Por consiguiente, para el momento de la notificación de la referida resolución, la administración había perdido la facultad para imponer esa sanción y, en consecuencia, es un acto administrativo inexistente. De igual forma, las resoluciones n.° 56380 y 59939 del 31 de julio y 26 de noviembre de 1996 están afectadas por el mismo vicio, toda vez que se evidencia con mayor claridad que fueron proferidas por fuera del plazo contractual, el cual venció el 28 de febrero de 1996. 1.3.2. Falta de competencia material. En tanto si bien el contrato de obra n.° 9-DJ777-86 de 1993 se suscribió en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, lo cierto es que las infracciones ocurrieron en vigencia de la Ley 80 de 1993 y, por ende, deben ser sancionados de acuerdo con esta última normatividad, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 153 de 1887. En consecuencia, como después de la expedición de la Constitución Política de 1991 y en vigencia de la Ley 80 de 1993 las entidades estatales perdieron su competencia para imponer unilateralmente las multas, es claro que los actos administrativos demandados están afectados de nulidad por falta de competencia.

1.3.3. Violación al debido proceso. Después de poner de presente la obligación de observar el principio constitucional del debido proceso en todas las actuaciones de las autoridades públicas, incluidas, claro está, las actuaciones administrativas, la parte demandante afirmó que con la expedición de los actos administrativos sin facultad para el efecto se desconoció la obligación de la demandada de acudir ante el juez del contrato, de lo cual se sigue una vulneración al debido proceso que tenía el contratista para que no se obrara unilateralmente en la imposición de multas. 1.3.4. Falsa motivación. La parte demandante estimó que aún de considerarse discrecional la facultad ejercida por la demandada, es claro que debía ser proporcional, justa y equitativa. Sin embargo, la demandada desconoció que la demora en la entrega total de la obra se debió al régimen de lluvias, la alteración grave del orden público y la falta de entrega de las fuentes para la extracción de los materiales de construcción; algunas de esas circunstancias, a juicio de la actora, constituyeron situaciones de fuerza mayor y/o caso fortuito o a lo sumo de sujeciones imprevistas y, por lo tanto, exonerativas de la responsabilidad endilgada en los actos administrativos demandados. 1.3.5. La excepción de contrato no cumplido. La parte actora sostuvo que la falta de entrega de terrenos y el no reconocimiento de las reclamaciones relacionadas con el impuesto de guerra pusieron al contratista en imposibilidad para cumplir con su carga obligacional. 1.3.6. La falta de proporcionalidad de las multas. Las actoras afirmaron que las multas debieron imponerse de conformidad con el porcentaje de avance de la obra

probado al momento de su expedición, además, que resulta necesario revisar el término fijado para el cumplimiento de las obligaciones señaladas como incumplidas.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EE.PP.MM. (fls. 141 a 151, c. ppal), además de advertir el cumplimiento estricto de sus obligaciones, sostuvo que el contratista era el responsable de la selección de las fuentes, tal como se dispuso en el numeral 6160001 de las especificaciones técnicas del pliego de condiciones. Igualmente, en el mismo documento se advirtió que los datos suministrados a los proponentes sobre las fuentes de materiales de construcción eran a título meramente informativo. Era deber de los contratistas indagar por su cuenta todas las particularidades para la explotación de las fuentes; no obstante lo anterior, la demandada con el ánimo de superar las dificultades del contrato firmó con el contratista el acta de modificación bilateral n.° 2, mediante la cual amplió el plazo de ejecución y varió las exigencias del pavimento, de forma tal que se ajustaran a los materiales encontrados en las fuentes seleccionadas por el contratista.

Además, en el acta de modificación bilateral n.° 3 la demandada le reconoció al contratista unos sobrecostos por valor de $300.000.000, como consecuencia de las dificultades presentadas con las fuentes y los gastos generados para superar esos inconvenientes. La demandada precisó que el plazo de ejecución se inició a computar desde el 3 de enero de 1994; sin embargo, para el 10 de marzo siguiente la ejecución contractual era deficiente, en cuanto a los trabajos de explanación de la vía y

construcción de alcantarillas, toda vez que el contratista incumplió con el funcionamiento de la planta trituradora y una trituradora primaria de materiales, como lo exigía el apéndice n.° 5 del pliego de condiciones y lo evidenció el oficio n.° 481081 del 18 de abril de 1994. A diferencia de lo alegado por la parte actora, en relación de que su incumplimiento se fundó en la falta de fuente de gravas de material grueso, la interventoría mediante oficio n.° ISP-780 del 24 de noviembre de 1994 puso de presente que desde marzo del referido año la demandada autorizó la utilización de los materiales encontrados en las fuentes asignadas al contratista. Además, la interventoría insistió en la falta de control por parte del contratista de las aguas para evitar el humedecimiento de la sub rasante, con el fin de evitar daños en la vía. En los lugares donde se explanó y no se controló el agua, la limpieza de obras y los descoles los daños fueron severos. Precisó que el transporte para el acarreo de los materiales desde la fuente hasta la obra era de responsabilidad del contratista, de acuerdo con el numeral 616099 del pliego de condiciones y las cláusulas séptima y novena de la minuta del contrato; siempre la entidad colaboró con el contratista para impedir la paralización de la obra, como la autorización para variar la estructura de la vía y la explotación de otras fuentes de materiales. Soluciones que fueron aceptadas por la demandada y hasta la fecha son funcionales. La demandada advirtió que los problemas con las lluvias se hubieran superado si el contratista colocaba la base granulométrica autorizada en la fecha en que le

correspondía. Además, las cláusulas sexta y décima séptima advertían sobre las condiciones climáticas de la zona; en todo caso, insistió en que el contratista siempre tuvo problemas con la maquinaria y el equipo propuesto, lo cual impactó el cumplimiento de sus obligaciones. Igualmente, precisó que el pago de la contribución del 5% del valor del contrato por parte del contratista, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2009 del 14 de diciembre de 1992, fue advertido en el numeral 1.07 del pliego de condiciones y en la cláusula vigésima octava de la minuta del contrato. Por último, con base en lo expuesto propuso la excepción de inexistencia de vicio en los actos administrativos atacados.

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, las partes, con fundamento en el material probatorio allegado, reiteraron los fundamentos de sus intervenciones (fls. 555 a 591, 595 a 653, c. ppal 2).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 28 de junio de 2006 (fls. 654 a 668, c. ppal, 2ª instancia), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo: Las circunstancias que invoca el demandante, como causantes de los atrasos en la ejecución de la obra contratada, consistente en el invierno, la situación de orden público en la zona y los problemas planteados frente las fuentes de extracción de materiales, no son de recibo, dado que estas fueron analizadas por el contratista previo a la suscripción del contrato. En efecto, todas las condiciones de tipo climático como de orden público, fueron conocidas con antelación por

el consorcio contratista, tal y como aparece consignado en las comunicaciones aportadas al proceso y la propuesta hecha por el contratista, donde consta la visita realizada por él al lugar donde se desarrollarían las obras; pero además durante la ejecución del contrato las EMPRESAS PÚBLICAS, le redujeron la multa impuesta por los días no laborados en la obra, cuando en la zona de ejecución de los trabajos se presentó por parte de los grupos al margen de la ley que allí operaban perturbación del orden público y agregando que en el contrato se pactó que el mal tiempo no era causa constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor, como se explicará más adelante. (…) 6.2. El contratista, tampoco cumplió con la instalación de la maquinaria ofrecida, situación que también contribuyó a la demora en la entrega de las obras, en este sentido obra a fls. 259 c. 2, copia de comunicado fechado el día 15 de marzo de 1994, dirigido por el interventor de la obra al contratista en el cual se lee: “En la propuesta entregada por ustedes, para el contrato de la referencia presentaron el equipo que laborará en el proyecto, y el tiempo que permanecerá en el mismo; comparado este equipo con el que se encuentra realmente en la obra, se ve gran diferencia entre las características de los propuestos y los dispuestos, además de la ausencia total de varias de las mismas, como son: el grupo I cargador, trituradora, volquetas, compresor, retroexcavadora y motobomba; y en el grupo II bulldozer (sic), retroexcavadora, cargadores, trituradora, volquetas, compresor y motobomba”. 6.3. Otro aspecto invado por el contratista como constitutivo del atraso

en la ejecución de la obra es el relacionado con las fuentes de material para la misma. Dicho punto puede esclarecerse con base en el pliego de condiciones, donde se estableció que le correspondía al contratista conseguir las fuentes de materiales, contrario a lo manifestado por la parte demandante en el sentido de que dichas fuentes le fueron adjudicadas por parte de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, fuentes que resultaron defectuosas y que ocasionaron el retraso en tanto, se buscaban otras fuentes de material que satisficieran los requerimientos técnicos que la obra requería. En efecto, luego de comprobarse lo defectuoso de las fuentes de material conseguidas por el contratista, las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN se vieron obligadas a fin de no dar al traste con la ejecución de la obra, a buscar otras fuentes de extracción de material, las cuales se denominaron “La Isla”, ubicada dentro de la zona donde se estaba ejecutando el contrato y las denominadas “Tenche” y “Picardía”, ubicadas por fuera de la zona de ejecución de las obras. (…) 6.4. En lo relacionado al cargo expuesto en la demanda contra los actos administrativos censurados, en el sentido de que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, no son competentes para imponer la sanción en forma unilateral así se hubiere estipulado en el contrato, es preciso advertir lo siguiente: En el presente caso, las multas fueron establecidas por las partes en el contrato, cláusula vigésima primera, literal g). La doctrina es uniforme en aceptar que la prerrogativa de imponer multas en los contratos administrativos, es una facultad exorbitante

propia de la administración. En efecto, la competencia para imponer multas es correlativa a la competencia de “dirección y control” que le corresponde a la administración, y se sustenta en la necesidad de asegurar la efectiva y debida ejecución de los contratos. En relación a la legislación vigente al tiempo en que se suscribió el contrato número 9/DJ-777/86, esto es, el decreto 222 de 1983, le era posible a la administración, ejercer la prerrogativa de imponer multas de manera unilateral, ya que en vigencia de esa legislación dicha prerrogativa se sustentó en la necesidad de asegurar el logro del interés público. (…).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el 2 de agosto de 2006, la parte actora interpuso recurso de apelación (fl. 670, c. ppal, 2ª instancia).

En la sustentación del recurso (fls. 675 a 678, c. ppal, 2ª instancia), la apelante sostiene que no se resolvieron todos los cargos propuestos, particularmente, (i) la competencia temporal para proferir los actos administrativos acusados, cuando lo cierto es que para la época en que se dictaron el contrato ya estaba terminado por expiración del plazo contractual, lo cual se verificó el 28 de febrero de 1996; (ii) la mora en el pago de las actas de obra ejecutada y las de reajuste, toda vez que la demandada se escudó en deducciones por los impuestos de guerra y de previsión social para sustraerse a su obligación de pago. Esas deducciones fueron

demandadas ante esta Corporación, en donde la Sección Cuarta consideró ilegales las deducciones por el impuesto de guerra. La otra deducción se encuentra por decidir en la Sección Tercera. Esa mora colocó al contratista en una difícil situación financiera que le impidió cumplir lo acordado, (iii) y, por último, tampoco se analizó el hecho de que el contrato en estudio era de adhesión y contiene cláusulas abusivas, las cuales deben analizarse con el fin de proteger a la parte débil de la relación contractual.

2. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones

(fls. 686 a 736, c. ppal, 2ª instancia).

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente 1.1.1. Toda vez que dentro de la controversia está demandada una entidad pública, las Empresas Públicas de Medellín, en tanto se trataba de un establecimiento público1, que luego de presentada la demanda se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal2, es esta la jurisdicción a la que le corresponde asumir el conocimiento del presente asunto, con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato en estudio3. 1.1.2. Ahora, es esta Corporación la competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en tanto la cuantía del asunto así lo impone4. 1.1.3. Por último, a través de la acción de controversias contractuales, que fue la ejercida por la parte actora, es procedente enjuiciar la legalidad de los actos administrativos contractuales, como lo son los de las multas demandadas5.

1.2. La legitimación en la causa 1 Certificación del 10 de septiembre de 1997, suscrita por el Secretario General de las EE.PP.MM., en donde consta que mediante Acuerdo n.° 58 de 1955 la demandada fue creada como un establecimiento público (fl. 249, c. ppal 2). 2 Por Acuerdo municipal n.° 069 del 10 de diciembre de 1997, las EE.PP.MM. se transformaron de establecimiento público a empresa industrial y comercial. Visto en: https://www.epm.com.co/site/Portals/5/documentos/ InformacionRelevante / 2.%20Transformaci%C3%B3n%20EPM_Empresa%20Industrial%20y %20Comercial.pdf. 3 En efecto, la Sección ha sostenido: “Por manera que si la jurisdicción administrativa conoce de la actividad contractual y precontractual de todas las entidades públicas, se sometan éstas últimas o no al estatuto de contratación estatal, en tanto se adoptó un criterio orgánico en el que resulta irrelevante el régimen de derecho aplicable, o lo que es igual, sin que incida la norma sustantiva que se les aplique, es competente para conocer del asunto en tanto la Nación es una entidad pública”. En: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, exp. 19.526, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 4 La pretensión mayor de la demanda es por $345.838.710, que corresponde al valor de las multas impuestas (fl. 129, c. ppal, acápite de competencia), lo que pone en evidencia la vocación de doble instancia del presente asunto. 5 El inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha de la

presentación de la demanda, 13 de marzo de 1997 (fl. 131, c. ppal), dispuso: “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”. Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son autores y destinatarios de los actos administrativos cuestionados. 1.3. La caducidad De entrada es preciso señalar que para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, antes y durante la vigencia de la Ley 446 de 1998, de vieja data la jurisprudencia de esta Corporación distinguió los contratos que requerían de liquidación de aquellos que no debían cumplirla6. Para los primeros, el término de caducidad dependía de si se cumplía o no con la obligación de liquidar. Cumplida esa carga, bien sea bilateral o unilateralmente, el término de caducidad tenía como referente cualquiera de esos dos momentos. Incumplida esa obligación7, las 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, exp. 12.513, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 7 Actualmente se entiende incumplida esa obligación, si la liquidación bilateral no se verifica dentro del plazo fijado por el pliego de condiciones o términos de referencia o, ante el silencio, dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato. O si la unilateral no se efectúa dentro de los dos meses si