CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1997-01203-01(26808)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / CRITERIO DE PRUEBA

TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE

LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA

PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA /

RATIFICACIÓN DEL TESTIMONIO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / FORMALIDAD DEL TESTIMONIO / TESTIMONIO

PRACTICADO EN OTRO PROCESO / PROCESO PENAL / PROCESO

DISCIPLINARIO

[L]os testimonios de los [cuatro testigos], traídos de los procesos penal y disciplinario pueden ser valorados en esta sede, como quiera que fueron trasladados de conformidad con lo previsto en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto, es necesario precisar que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, las pruebas practicadas en un proceso penal y/o disciplinario pueden ser valoradas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aún cuando hayan sido recepcionadas sin citación o intervención

de la contraparte en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, en aquellos casos en que las partes lo soliciten de común acuerdo. En efecto, para el caso, pese a que el traslado no fue solicitado por ambas partes, se tiene que las declaraciones indicadas fueron ratificadas por los mismos testigos ante esta jurisdicción (…) En consecuencia, y por el contrario, no se podrán valorar los testimonios que no fueron ratificados. No se podrá realizar valoración sobre el informe (…) trasladado del proceso penal, pues no se tiene certeza sobre la fecha de su elaboración, ni sobre la autoría del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA / HECHO DEL

TERCERO / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / ACTUACIÓN DEL GRUPO PARAMILITAR /

TORTURA / MASACRE / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / DELITO COMETIDO POR GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / MUERTE DE CIVIL / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN /

IMPUTACIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Si bien, los testigos identificaron como presuntos autores de la masacre a un grupo paramilitar dentro del cual se encontraban dos miembros del Ejército nacional, dicha acusación se fundamentó en el hecho de que entre ellos se llaman recíprocamente Capitán (…) y Cabo (…) sin embargo, la prueba documental trasladada del proceso disciplinario iniciado por la Personería Municipal de Valdivia, da cuenta de que para la fecha de los acontecimientos no se encontraban tropas al mando del Ejército en el sector de la vereda Juntas, jurisdicción del municipio de Valdivia. (…) [L]os hechos que dieron lugar al daño fueron producidos por el actuar de un grupo armado ilegal, que ingresó a las Veredas Juntas y El Silencio en el Municipio de Valdivia, causando la muerte a [las víctimas] y que no se demostró participación de miembros del Ejército Nacional, en la producción de los daños cuya reparación se reclama. En síntesis, no existe criterio de imputación material, que permita vincular la conducta o comportamiento de la administración con los actos o hechos desencadenantes del daño, en consecuencia él no le es imputable al Estado, como quiera que el resultado, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso sólo puede ser atribuido a la conducta de un tercero. (…) [S]e presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, esto es, no le es referible al Estado, toda vez que el hecho

del tercero constituye una eximente de imputación en los términos de análisis del artículo 90 de la Constitución Política. En consecuencia, resulta estéril cualquier análisis de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, tradicionales u objetivos, porque nos encontramos en presencia de una falta absoluta de imputación a la administración. No se acreditó que al demandado le fuera atribuible, las muertes motivo de la demanda en este proceso, y nos encontramos así, entonces, frente a una eximente de imputación del daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C, veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01203-01(26808)

Actor: ANATILDE MUÑOZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-APELACION DE SENTENCIA Resuelve la Sala, los recursos de apelación formulados por las partes contra la sentencia de 2 de agosto de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con fundamento en el auto de 10 de abril de 2008 proferido por esta Sección, en el que se ordenó la alteración del orden de fallo en el asunto en estudio, por cuanto se demanda por la presunta violación de derechos humanos;

en la providencia impugnada se decidió:

“1°.- SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA frente a los menores

ALEXANDER DE JESÚS MADRIGAL ORREGO, LIBARDO DE JESÚS

MADRIGAL ORREGO, FLOR EMILSE MADRIGAL ORREGO Y DIANA

MARÍA MADRIGAL ORREGO. 2°.- DECLÁRESE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO-, por los perjuicios ocasionados a los señores ANATILDE MUÑOZ, NIDIA DEL SOCORRO

BAENA, MARÍA LUISA ORREGO JARAMILLO, JULIO CÉSAR

MADRIGAL ESPINOSA, JULIO CÉSAR MADRIGAL ORREGO, MARÍA

INES MADRIGAL ORREGO, BLANCA ALICIA MADRIGAL ORREGO,

DAIRO ALCIDES MADRIGAL ORREGO, LUIS ALBERTO MADRIGAL ORREGO y GILBERTO ENRIQUE MADRIGAL ORREGO, con la muerte de los señores Elkin Darío Madrigal Orrego y Juan Bautista Baena Muñoz, hijo y hermanos de estos, en hechos ocurridos entre el 31 de marzo y el 1° de abril de 1996 en la vereda Juntas del municipio de Valdivia. 3°.- Como consecuencia de lo anterior, LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITOreconocerá y pagará por concepto de perjuicios morales el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los padres de los occisos, es decir, a los

señores ANATILDE MUÑOZ, MARÍA LUISA ORREGO JARAMILLO Y

JULIO CÉSAR MADRIGAL ESPINOSA y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los hermanos, NIRIA (sic)

DEL SOCORRO BAENA MUÑOZ, JULIO CÉSAR MADRIGAL

ORREGO, MARÍA INÉS MADRIGAL ORREGO, BLANCA ALICIA

MADRIGAL ORREGO, DAIRO ALCIDES MADRIGAL ORREGO, LUIS ALBERTO MADRIGAL ORREGO y GILBERTO ENRIQUE MADRIGAL ORREGO, siguiendo en esta forma de tasación la sentencia del Honorable Consejo de Estado del 6 de septiembre de 2001, la cual consideró que en aras de los principios de equidad y reparación integral del daño, se debía cambiar la tasación de los perjuicios morales en gramos oro por el de salarios mínimos legales mensuales. 4°.- LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO-, pagará asimismo como perjuicios materiales a la señora ANTILDE MUÑOZ la suma de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARTA (sic) PESOS ($18867.540), en calidad de madre del occiso Juan Bautista Baena Muñoz y a los señores MARÍA LUISA ORREGO JARAMILLLO y JULIO CÉSAR MADRIGAL ESPINOSA, la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS ($2 848.980) para cada uno, en su calidad de padres del occiso Elkin Darío Madrigal Orrego.

5°.- NIÉGANSE LAS PETICIONES DE LA DEMANDA Frente a los

señores MARÍA EUMELIA MADRIGAL ORREGO Y EUBIÁN DE JESUS MADRIGAL ORREGO. 6°.- La parte demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos”

I. Antecedentes:

1. Mediante demanda presentada el 9 de mayo de 1997, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, los señores Anatilde Muñoz; Nidia Baena; María Luisa Orrego y Julio César Madrigal obrando, en nombre propio y en representación de los menores Gilberto Enrique, Luis Alberto y Dairo Alcides Madrigal Orrego; Blanca Alicia Madrigal Orrego; María Inés Madrigal Orrego, Julio César Madrigal Orrego, Eubián de Jesús Madrigal Orrego; María Eumelia Madrigal Orrego, obrando en nombre propio y en representación de los menores Libardo de Jesús, Alexander de Jesús, Diana María y Flor Emilse Madrigal, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte de Juan Bautista Baena Muñoz, Elkin Darío Madrigal Orrego e Hipólito González en hechos ocurridos el 1 de abril de 1996, en la vereda las Juntas del Municipio de Valdivia, Departamento de Antioquia.

Como consecuencia de la anterior declaración pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por daño moral, el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro, a cada uno de los demandantes a excepción de la señora María Eumelia

Madrigal Orrego, para quien solicitó 2000 gramos oro. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se deprecó el reconocimiento de $2 064.000 de pesos para la señora María Luisa Orrego y una suma igual para Julio César Madrigal por la ayuda que dejaron de percibir con motivo de la muerte de su hijo Elkin Darío Madrigal; para la señora Anatilde Muñoz $10320.000, por concepto de lucro cesante dejado de percibir con ocasión del deceso de su hijo Juan Bautista Baena y lo que se demuestre el en proceso a favor de la señora María Eumelia Madrigal Orrego por el óbito de su compañero permanente Hipólito González.

2. En apoyo de sus pretensiones los actores narraron que el 31 de marzo de 1996, miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón Granaderos, en compañía de un grupo paramilitar, ingresaron al sector denominado El Silencio, del municipio de Valdivia, dando muerte al señor Juan Bautista Baena, quien se había desempeñado como concejal de esa localidad, durante el período 1986 a 1988 por el partido de la Unión Patriótica. Seguidamente, el mismo grupo en la madrugada del 1° de abril, ingresó a la vereda Juntas del municipio, en donde torturaron y asesinaron a los señores Elkin Darío Madrigal e Hipólito González, acusando a las víctimas de ser colaboradores de la guerrilla.

El señor Elkin Darío Salazar era soltero, y ayudaba al sostenimiento de sus padres María Luisa Orrego y Julio César Madrigal Espinoza, y a su vez era hermano de

María Eumelia, Blanca Alicia, María Inés, Julio César, Eubián de Jesús, Gilberto Enrique, Luis Alberto y Dairo Alcides Madrigal Orrego. El señor Hipólito González, para la fecha de los hechos convivía con la señora María Eumelia Madrigal Orrego, unión de la cual nacieron los menores Libardo de Jesús, Alexander de Jesús, Diana María y Flor Emilse Madrigal. Juan Bautista Baena Muñoz, al momento de su muerte era soltero y colaboraba en el sostenimiento de su madre Anatilde Muñoz y de su hermana Nidia Baena Muñoz.

4. La demanda fue admitida el 3 de junio de 1997 y fue notificada a la demandada por aviso fijado el 9 de junio del mismo año (Fol. 41.c 1).

5. El proceso fue fijado en lista el 8 de octubre de 1997, término dentro del cual la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que el daño se había producido por el hecho de un tercero, motivo por el cual no había lugar a imputarle responsabilidad alguna a la Administración. Propuso además, la excepción de falta de legitimación en causa por activa de los menores Libardo de Jesús, Alexander de Jesús, Diana María y Flor Emilse Madrigal, quienes accionaron en condición de hijos del señor Hipólito González, sin previamente haber acreditado esa calidad con los registros civiles de nacimiento.

6. Igualmente, dentro del término de fijación en lista la parte actora adicionó la demanda allegando más pruebas documentales, precisando algunos hechos y

modificando una pretensión. En relación con los hechos, afirmó que el señor Hipólito González tenía al momento de la muerte 49 años y se desempeñaba como jornalero en fincas, devengado un promedio mensual de $200.000 pesos que destinaba al sostenimiento de sus hijos. Con fundamento en esa precisión modificó las pretensiones, solicitando a favor de la señora María Eumelia Madrigal una suma no inferior a $29550.000 por concepto de perjuicios materiales.

7. La adición de la demanda fue admitida por auto del 23 de octubre de 1997, y fijada en lista el 28 de enero de 1998, término dentro del cual la parte demandada guardó silencio.

8. Terminada la etapa probatoria y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado para alegar mediante auto de 9 de marzo de 2001. 8.1. La parte actora estimó que la legitimación en causa por activa se encontraba debidamente acreditada dentro del proceso, tanto con la prueba documental allegada, registros civiles de nacimiento de los demandantes, como con los testimonios recaudados que daban cuenta de la convivencia entre el señor Hipólito González y María Eumelia Madrigal y que de dicha unión nacieron los menores Flor Emilse, Diana María, Alexander de Jesús y Libardo de Jesús.

Afirmó que, en el proceso, se acreditó la existencia de una falla en el servicio, pues se logró demostrar a través de indicios y de la prueba testimonial recaudada la participación del personal del Ejército en los actos de tortura y en la masacre de

los señores Juan Bautista Baena Muñoz, Elkin Darío Madrigal Orrego e Hipólito González. Puso de presente que la entidad demandada inicialmente negó haber realizado operaciones militares en la zona, pero tal afirmación la contradice el informe de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en el que se precisa que sí hubo actividad militar en las veredas aledañas al sector de Juntas. Finalmente, advirtió sobre la falta de colaboración del Ejército Nacional, al no suministrar los nombres de quienes integraron las compañías que realizaron operaciones militares en las zonas aledañas a la vereda Juntas del Municipio de Valdivia, que permitiera individualizar los autores, situación que impidió adelantar los procesos penal y disciplinario. 8.2. La parte demandada afirmó que las pruebas recaudadas no permitían imputarle responsabilidad alguna. Señaló que el proceso disciplinario iniciado por la Procuraduría fue archivado, sin que se hubiese logrado individualizar a los autores de los homicidios. Insistió en que todo se debía al hecho de un tercero y que al Ejército se le hacía imposible hacer presencia permanente en cada rincón de la geografía colombiana. El Ministerio Público guardó silencio.

II. Sentencia de primera instancia

1. El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

Declaró próspera la excepción de falta de legitimación en causa por activa, formulada por la demandada respecto a los menores Alexander de Jesús, Libardo de Jesús, Flor Emilse y Diana Madrigal Orrego y de la señora María Eumelia

Madrigal, quienes demandaron en calidad de hijos y de compañera permanente de señor Hipólito González; lo anterior, como quiera que los registros civiles de nacimiento fueron asentados con posterioridad a la muerte del señor González, y no dan cuenta del reconocimiento de los menores por parte de éste como sus hijos extramatrimoniales; además se consideró que la prueba testimonial no era lo suficientemente contundente para poder deducir la calidad de hijos de crianza o de terceros afectados. También declaró la excepción de falta de legitimación en causa por activa respecto del señor Eubián de Jesús Madrigal Orrego quien demandó en calidad de hermano del señor Elkin Darío Madrigal Orrego, pues no acreditó con el registro civil de nacimiento el parentesco que lo facultaba para reclamar en esa condición. Con fundamento en los testimonios trasladados de las investigaciones penal y disciplinaria, tuvo por acreditada la participación de miembros del Ejército Nacional en los hechos por los que se demandó, con el argumento de que las declaraciones de los testigos fueron uniformes al identificar como partícipes de los hechos a un oficial y a un suboficial del Ejército. Encontró demostrado que en las investigaciones penal y disciplinaria se ofició en multiplicidad de ocasiones al Ejército Nacional, con el fin de determinar si para la fecha de los hechos había efectuado operaciones en la zona y para que informara sobre el personal integrante de las compañías que realizaron los patrullajes, sin que se obtuviera respuesta favorable y el único documento que se aportó al respecto era ilegible. Situación que calificó como indicio grave en contra de la

demandada. Señaló que en el proceso obra constancia de que el Personero Municipal de Valdivia fue amenazado por la investigación que realizó sobre los hechos, donde se sindicaba presuntamente a personal militar adscrito a la Cuarta Brigada. Concluyó que el material probatorio allegado al proceso permitía inferir que la muerte de los señores Juan Bautista Baena, Elkin Darío Madrigal Orrego e Hipólito González, era imputable a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, concretamente haciendo referencia a un informe que sobre el particular realizó la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, sobre el cual expuso: “La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos asume la investigación el 7 de noviembre de 2000 y el 25 de enero de 2001, decide abrir la investigación, con el siguiente argumento: “De acuerdo con la prueba testimonial, quienes estuvieron presentes en las muertes de JUAN BAUTISTA BAENA, ELKIN DARÍO MADRIGAL e HIPÓLITO GONZÁLEZ, fueron enfáticos en asegurar que escucharon el tratamiento de Capitán PÉREZ y Cabo SARMIENTO, además que llevaba la insignia en el uniforme del ejército que decía “GRANADEROS” e igualmente afirmaron que con posterioridad a los hechos los vieron en actividad militar como retenes por ejemplo. “Si bien puede descartarse la comisión de estos hechos con relación al Cabo LEONARDO SARMIENTO LLINAS, contra quien para la época de los hechos cursaba en su contra investigación penal por el supuesto delito de acceso carnal

violento, hurto, lesionar (sic) personales, razones por las cuales se encontraba detenido así mismo puede descartarse la posible actuación por parte del Capitán ARMANDO PÉREZ quien para la época pertenecía al Batallón (ilegible) y además estaba de comandante de la Base Militar de Urrao zona distante del municipio de Valdivia. Por el contrario no puede descartarse la posible participación en el homicidio múltiple del Sargento HERNADO (sic) PÉREZ BARROS y el Cabo ISIDRO SAMIENTO GARAVITO por cuanto en efecto ambos pertenecían para la época del hecho al Batallón de Contraguerrilla número 4 “GRANADEROS” insignia que fue identificada por uno de los testigos. “Es bien sabido que al actuar en un grupo armado irregular en este caso junto con los paramilitares, como así los identificaron los testigos, entre los miembros partícipes se hacen reconocimientos jerárquicos de superior categoría que ostentan dentro del grupo irregular, que no corresponde al oficialmente titular y como vimos en este caso, el Sargento Segundo PÉREZ era superior al Cabo Segundo SAMIENTO GARAVITO ambos pertenecientes a un grupo de contraguerrilla que al igual que los paramilitares, ese 1° de abril de 1996 señaló al grupo de campesinos que asesinó como informantes de la guerrilla. Por tal razón es necesario vincularlos procesalmente para aclarar cual fue su participación en este homicidio múltiple.” (Folios 89 a 97 del cuaderno No. 3) (hasta aquí el informe de la procuraduría) Finalmente, el Tribunal señaló que: “Después de analizar toda la prueba en su conjunto, y especialmente

las declaraciones de quienes fueron testigos presenciales de los hechos materia de investigación ante la Procuraduría, surge la convicción para la Sala de que evidentemente un grupo de paramilitares acompañados de personal adscrito a la entidad demandada realizó la masacre en la cual perdieron la vida los señores Elkin Darío Madrigal, Juan Bautista Baena e Hipólito González, por lo tanto, procede la declaratoria de responsabilidad por parte del Ejército.” (Folios 89 a 97 del cuaderno No. 3)

III. Los recursos de apelación

1. Inconformes con lo resuelto, las partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. 1.1 La actora expuso que sí había lugar al reconocimiento de perjuicios morales a favor de los menores Alexander de Jesús, Libardo de Jesús, Flor Emilse y Diana Madrigal Orrego y de la señora María Eumelia Madrigal, como quiera que con la prueba testimonial recaudada y la trasladada se había acreditado la calidad de hijos y de compañera permanente de estos con el señor Hipólito González. 1.2. La demandada señaló que de acuerdo con el material probatorio, se encontraba demostrado que para la fecha de los hechos las unidades a su cargo no realizaron operaciones en la vereda Juntas del Municipio de Valdivia de conformidad con las respuestas a los oficios dirigidos a los Comandantes de los Batallones Girardot, Pedro Nel Ospina, Base Militar de Tarazá y de la Cuarta

Brigada. Sostuvo que el acervo probatorio no permite identificar a los autores de la masacre, tampoco el número exacto de víctimas y de desaparecidos. Y resaltó que

pese a que en los testimonios se acusó a un Capitán Pérez y a un Cabo Sarmiento, tampoco se logró demostrar la vinculación de los mismos a la institución. Estimó que por tal motivo el a quo no podía sostener que había realizado una valoración del conjunto de pruebas allegadas y que ante la imposibilidad de identificar a los autores del hecho no podía imputarle responsabilidad alguna a la institución.

2. Los recursos fueron concedidos por auto del 2 de febrero de 2004 y admitidos por esta Corporación en providencia del 22 de abril del mismo año. El 2 de julio siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.1 La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adicionalmente, sostuvo que los grupos paramilitares también tenían una organización jerárquica y portaban uniformes similares a los utilizados por las fuerzas militares del Estado. 2.2. El Ministerio Público, solicitó confirmar la sentencia, en cuanto declaró la responsabilidad de la entidad demandada. Deprecó una modificación en relación con los perjuicios reconocidos, en tanto estimó que debió declarase que no prosperaba la excepción de falta de legitimación en causa por activa frente a la señora María Eumelia Madrigal Orrego y a los menores Libardo de Jesús, Alexander de Jesús, Flor Emilse y Diana María Madrigal, pues los testimonios recaudados permitían tener por demostrado que la primera era la compañera permanente del señor Hipólito González y que los infantes a pesar de no demostrar la calidad de hijos de la víctima sí acreditaron su condición de terceros afectados.

De otro lado, solicitó que se mantuviese la decisión de decretar la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva del señor Eubián de Jesús Madrigal Orrego, quien demandó en calidad de hermano de Elkin Darío Madrigal Orrego, sin acreditar la calidad en la que dijo actuar.

3. Por auto de 12 de abril de 2005, se citó a las partes para celebrar audiencia de conciliación, la cual no se realizó, por cuanto la demandada manifestó que el Comité de Conciliación del Ministerio de Defensa no dio autorización para tal efecto, por considerar que no existía prueba que permitiera imputar responsabilidad a la entidad.

II. CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes en del proceso de la referencia, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de agosto de 2002, para lo cual se analizará en primer lugar el daño antijurídico y su imputabilidad en el caso concreto a partir del material probatorio allegado al proceso.

Como cuestión previa, la Sala advierte que los testimonios de los señores Fermín Antonio Ospina Ramírez, Jesús María Madrigal Espinosa y Ligia del Carmen Oquendo Mona, traídos de los procesos penal y disciplinario pueden ser valorados en esta sede, como quiera que fueron trasladados de conformidad con lo previsto en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto, es necesario precisar que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, las pruebas practicadas en un proceso penal y/o disciplinario pueden ser

valoradas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aún cuando hayan sido recepcionadas sin citación o intervención de la contraparte en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, en aquellos casos en que las partes lo soliciten de común acuerdo. En efecto, para el caso, pese a que el traslado no fue solicitado por ambas partes, se tiene que las declaraciones indicadas fueron ratificadas por los mismos testigos ante esta jurisdicción, de acuerdo con lo expuesto en los folio 155 a 161 del cuaderno No.1. En consecuencia, y por el contrario, no se podrán valorar los testimonios que no fueron ratificados1. No se podrá realizar valoración sobre el informe visible a folios 98 del cuaderno No.1, trasladado del proceso penal, pues no se tiene certeza sobre la fecha de su elaboración, ni sobre la autoría del mismo.

2. De acuerdo con la demanda, se imputa el daño cuya reparación se reclama a la falla en la que, presuntamente, incurrió la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la participación de miembros de la institución en la masacre ocurrida entre el 31 de marzo y el 1° de abril de 1996, en la vereda Juntas del Municipio de Valdivia, Departamento de Antioquia, en donde se torturó y asesinó a los señores

Juan Bautista Baena, Elkin Darío Salazar e Hipólito González. Con fundamento en las pruebas practicadas, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 2.1. Que el 31 de marzo de 1996 en el Municipio de Valdivia falleció el señor Juan

Bautista Baena Muñoz y que el 1° de abril siguiente, en la misma población murieron Hipólito González y Elkin Darío Madrigal. (Registros civiles de defunción visibles a folios 18 a 20 cuad. No.1 no se precisa la causa de la muerte) 2.2. Sobre la forma y circunstancias en que se produjo la muerte de las citadas personas, obra dentro del proceso la declaración de Jesús María Madrigal Espinoza, quien sobre el homicidio del señor Juan Bautista Baena, manifestó: “…Del difunto BAENA, yo subí un día domingo para trabajar el lunes, por donde yo subo se llama el silencio, entonces llegué a la casa del difunto BAENA por ahí a las seis de la tarde y el difunto BAENA acababa de llegar de Puerto Valdivia, entonces nos pusimos a conversar y me dijo él, yo si estoy cansado, me voy a acostar, y los que vengan tienen que acostarse sin comer porque yo no voy a hacer comida ahora, porque él estaba esperando unos trabajadores, entonces nos estuvimos conversando ahí un rato y luego me dijo vámonos a acostar, cuando al rato llegaron los paras, como cincuenta, entonces 1 Quejas y declaraciones trasladadas de la investigación penal visibles a folios 63 a 86 del cuad. No.1, testimonios rendidos dentro del proceso disciplinarios a folio 9 a 12, 22-30, 141 y 142 del cuad No.3. Por los mismos motivos, tampoco se realizará valoración alguna sobre la ratificación de informe interno realizada por el Capitán Cesar E. Gooding Hernández folio 35 a 36 cuad. No. 3). Y las quejas presentadas dentro del proceso

disciplinario iniciado por la personería a folio 4 a 11 del cuad. No. 2 BAENA estaba durmiendo, cuando llegó esa gente y me alumbraron y me dijeron, levántese entonces yo me levanté y me dijeron, nos vamos o nos va a decir la verdad o le quemamos una bola que llevaban en la mano que era una granada, entonces me dijeron dónde estaba la guerrilla ayer dizque que estaba aquí, y yo les dije no señor, yo no soy de aquí y no puedo decir si estuvieron a quí o no estuvieron, y yo le dije que había llegado ese día a trabajarle un día al señor, entonces me dijeron lo va a trabajar, y yo le dije con quién lo voy a trabajar, entonces dijeron amárrenlo y me amarraron a mi y a BAENA estaba acostado todavía entonces a mi me amarraron, al rato cuando yo estaba amarrado oí sonar unas latas y se entraron por ahí a sacar a BAENA, y luego dijeron que me soltaron de donde me tenían amarrado y que me amarraban en otro sitio, entonces me amarraron por allá en otra parte y después de que me amarraron escuché yo un berrido, entonces dijo uno de ellos, aguárdese yo voy allí a ver qué pasó, entonces fue y volvió y me dijo si yo era familiar de BAENA y yo le dije que no, entonces me dijo allá está muerto ya, entonces me dijeron bueno, vámonos, colabórenos pues para Juntas, y yo les dije que yo estoy muy enfermo, yo les colaboré hasta allá, yo estoy muy enfermo y no soy capaz de ir por allá,

entonces bajamos hasta allá abajo y nos sentamos cerquita a un rancho, y yo les dije bueno, lárguenme aquí que yo estoy muy enfermo para seguirlos para Juntas, yo no soy capaz de ir por allá entonces dijo el uno aguardemos a que baje el amyor (sic) entonces bajó y le dijeron que lo larguemos aquí que él está muy enfermo para seguir con nosotros por allá, que él tiene fiebre, entonces dijeron larguemolo (sic) hombre, pues el que nada debe nada paga, y ya se fueron ellos