CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1997-02686-01(59530)-2018

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / ACTIVIDAD CONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / Niega SINTESIS DEL CASO: Una de las uniones temporales proponentes, solicita la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación teniendo en cuenta que la propuesta presentada ostentaba mejor puntaje y, por tanto, mejor derecho. Por lo que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se realiza un análisis frente al régimen de responsabilidad contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la aplicación de postulados del régimen de responsabilidad precontractual denominado culpa in contrahendo. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN MATERIA CONTRACTUAL - Régimen especial. Por regla general se aplican las normas de derecho privado y excepcionalmente las normas de derecho público / SELECCIÓN DE CONTRATISTA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Regulación normativa aplicable “[E]s claro que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de la actividad contractual del Estado tienen una responsabilidad adicional, pues no sólo deben sujetar su actuación, sus actos y contratos a los principios y normas que rigen la actividad precontractual y contractual en derecho privado, sino también a los principios que rigen el desarrollo transparente de sus actividades económicas en el mercado, la buena fe y lealtad en relación con sus competidores y usuarios de los servicios, garantizando concurrencia, y evitando toda practica que pueda ser lesiva, de mala fe, o atentatoria a la transparencia, y a

la esencia misma de toda actividad competitiva y de mercado (…) que no resulten incompatibles con los presupuestos básicos del interés general que dicha contratación entraña.” FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 15 / LEY 489 DE 1998ARTÍCULO 68 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PRECONTRACTUAL - Estructurada en el artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad / CONFIGURACION DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL ESTADO – Régimen legal aplicable / CONFIGURACION DEL DAÑOAfectación o alteración negativa a un interés legítimo o situación jurídicamente protegida. Antijuricidad / DAÑO ANTIJURIDICO - Imputación verificada en dos planos: el fáctico y el jurídico / CULPA IN CONTRAHENDORequisitos para su configuración / CULPA IN CONTRAHENDO – Su ocurrencia se verifica con la transgresión de los principios de legalidad y buena fe / CULPA IN CONTRAHENDO - Daño incontrahendo “(…) [E]l régimen de responsabilidad precontractual se funda en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, que con redacción similar le exigen a las partes que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe , la lealtad y el respeto a los derechos y expectativas tanto de las etapas previas de la contratación, como con posterioridad durante la celebración y ejecución del contrato. (…) Bajo estos

presupuestos, las decisiones que adopte una empresa prestadora de servicios públicos en la etapa precontractual deben sujetarse a las normas de derecho privado, con respeto profundo a las reglas y principios del derecho comercial y de la competencia económica, por lo tanto, no pueden ir en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos pueden comportar un ejercicio abusivo de un derecho, ni contrariar el orden público. (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que las decisiones precontractuales proferidas por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (E.S.P) en ejercicio de su actividad previa al contrato, tal como lo es la decisión precontractual de adjudicación, se sujetan a las normas y principios de derecho privado, lo cual se traduce que el control judicial que se realice de los mismos, debe tener como referente, no el propio de la contratación de las entidades estatales regidas por la ley 80 de 1993 y demás leyes que modifican o adicionan, sino, de manera exclusiva las disposiciones comerciales al igual que los principios propios de la actividad económica y de mercado en el contexto indicado de verificación de la ocurrencia de eventos lesivos y dañosos de culpa in contrahendo; que se analice si con la decisión unilateral de la empresa en esta etapa previa, la misma incurrió en el incumplimiento de alguna de las reglas previamente fijadas o de alguna de las prestaciones a su cargo, o si violó normas imperativas, buenas costumbres, la buena fe, o implicó el ejercicio abusivo de su derecho.” FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE CÓMERCIO - ARTÍCULO 871 / CÓDIGO CIVIL

- ARTÍCULO 1603

VALORACIÓN PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL - Firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen pericial / DICTAMEN PARCIAL NO CONVINCENTE / OMISIÓN DE PRUEBA “(…) [E]l juez al apreciar el dictamen pericial no sólo deberá acudir a la sana crítica, sino también verificar el cumplimiento de requisitos tales como “la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos” y además valorarlo junto con los demás medios de prueba que obren el proceso. (…) [E]l dictamen pericial es uno más, de los medios de prueba que pueden ser arrimados al proceso para demostrar la ocurrencia de un determinado hecho que resulte relevante para el litigio y que la valoración que se realice del mismo deberá sujetarse a criterios tales como la solidez, claridad, precisión y calidad de los fundamentos de la experticia, de la competencia del perito, entre otros. (…) Así las cosas, es claro que el funcionario judicial podrá restarle eficacia probatoria al dictamen pericial allegado como prueba a un proceso cuando éste no ofrezca la claridad, firmeza y certeza para encontrar cómo demostrado un determinado hecho que resulta relevante para la solución del litigio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241/ LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 232

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL - Derivada de un daño antijurídico. Fundamentos de naturaleza extracontractual / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL – No se configura / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL – Su declaratoria se supedita al desconocimiento del

principio de legalidad y buena fe (…) [P]ara la Sala es claro que no se vulneraron normas imperativas, ni mucho menos se observa, que con las conductas endilgadas por el demandante, sobre la base del desconocimiento a lo que se denomina en la demanda como debido proceso, que la actuación de la empresa estuviere medida por la mala fe o deslealtad, por no habérsele comunicado el acto precontractual de adjudicación, pues de su comportamiento se evidenció que conocía su contenido y que la actuación de la demandada se ajustó a las reglas previstas en el pliego de condiciones. (…) Contrario a lo que alega la recurrente, la accionada no sólo dio respuesta a las observaciones presentadas frente a la evaluación y calificación del factor técnico de las propuestas, sino que además incrementó en 6 puntos el puntaje que inicialmente le había otorgado por ese factor, tuvo en cuenta las aclaraciones realizadas por el Consultor Regional Plan Urabá y Antioquia a la propuesta presentada por la recurrente y comunicó su decisión de incrementar el puntaje a los miembros de la Junta Directiva. (…) [T]eniendo en cuenta que la impugnación del acto precontractual de adjudicación sólo podía realizarse por vía del análisis del comportamiento de las partes, es decir, de su sujeción al pliego de condiciones para el procedimiento de selección y posterior adjudicación del contrato, no habiéndose demostrado que con la expedición de la Resolución No. 407 del 12 de junio de 1997 la Entidad haya violado normas imperativas, actuado en ejercicio abusivo del derecho, sumida en mala fe o de manera desleal con la

demandante, esto es no está probado acto alguno configurador de situación de culpa in contrahendo, sobre la base de los que denomina el demandante como violación de los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva y aquellos que rigen la actividad contractual, sus pretensiones se encuentran totalmente destinadas al fracaso. (…) [Con] todo lo expuesto lo que se evidencia es que con la decisión de adjudicación la accionada no incurrió en acto alguno configurador de culpa in contrahendo, sujeto su actividad a las reglas contenidas en el pliego de condiciones, a los parámetros y normas que rigen la actividad precontractual en los términos de la ley comercial y de las reglas diseñadas para el proceso de selección correspondiente, a los principios propios de las actividades ceñidas a los parámetros del derecho privado. (…) COSTAS – No condena en costas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D. C, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02686-01(59530)

Actor: UNIÓN TEMPORAL INGSA LTDA. ALVARO DIEGO SEPÚLVEDA

OCAMPOJORGE ARTURO LOPERA QUINCENORODRIGO LENIS

SUCERQUIA

Demandado: ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A.

E.S.P –ACUANTIOQUIA E.S.P

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

(CULPA IN CONTRAHENDO) Asunto: Recurso de apelación.

Contenido: Descriptor: Se niegan las pretensiones de la demanda por ausencia de elementos configuradores de la culpa in contrahendo - responsabilidad precontractualen las actuaciones previas de selección de contratistas desplegadas por empresa de servicios públicos domiciliarios (E.S.P) demandada.

Restrictor: Conformación de la culpa in contrahendo / Fundamentos Constitucionales y legales de la culpa in contrahendo /El derecho privado como el régimen jurídico de la contratación y de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios / Valor probatorio de los dictámenes periciales.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2017 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. Lo pretendido. 1.- El 14 de octubre de 19971 La Unión Temporal Ingsa (Ingenieros Sepúlveda Arango) Ltda. – Álvaro Diego Sepúlveda – Jorge Arturo Lopera Quiceno – Rodrigo Lenis Sucerquia, presentaron demanda contra la Sociedad Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A. E.S.P. solicitando que se declarara la nulidad de la Resolución No. 407 del 12 de junio de 1997, mediante la cual se le adjudicó la licitación pública No. 008-96 a Conhyndra Ltda. 2.- Piden, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la demandada al reconocimiento y

pago en favor de cada uno de ellos, de las sumas por concepto de las utilidades dejadas de percibir por la no adjudicación del contrato, teniendo en cuenta el porcentaje de retribución ofertado equivalente al 8% de lo recaudado mensualmente, y a las sumas que resultaren probadas mediante prueba pericial. 3.-Solicitan además que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las sumas por concepto de los intereses moratorios o de los intereses civiles causados y a las demás que resultaren probadas. 1 Folios 76 a 114 del C. No. 1.

2. Los hechos en los que fundan los actores sus pretensiones. 4.- Mediante la Resolución No. 302 del 14 de agosto de 1996 la demandada dio apertura a la licitación pública No. 008-96 con el objeto de contratar la administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado del Municipio de Santa fe de Antioquia. 5.- El 1º de septiembre de 1996 se publicó un aviso de prensa en el diario “El Colombiano” invitando al público a presentar sus propuestas.

6A dicha licitación presentaron su propuesta la Unión Temporal accionante, La Unión Temporal Acuapasa E.S.P. Ltda. y Cuervo Muriel Ingenieros; La Unión Temporal Inversiones M.B. Ltda. y de la Roche y Cía. Ltda.; y el Consorcio Conaguas – Hidra Conhydra S.A. E.S.P., ahora adjudicataria. 7.- El comité de la Entidad al evaluar y calificar el factor técnico de la propuestas le otorgó a la Unión Temporal Acuapasa E.S.P. Ltda. y Cuervo Muriel Ingenieros 357

puntos; a la Unión Temporal Inversiones M.B. Ltda. y de la Roche y Cía. Ltda. 557 puntos y a la Unión Temporal accionante 571 puntos. 8.- El 5 de junio de 1997 la Unión temporal demandante presentó sus observaciones frente a la evaluación y calificación de las propuestas, argumentando que la reducción del puntaje en el factor técnico de su propuesta carecía de todo fundamento jurídico y fáctico; que Conhydra Ltda. no tenía derecho a obtener un mayor puntaje por ese factor y que su propuesta no era la mejor. 9.- Por medio del Acta No. 479 del 10 de junio de 1997 la Junta Directiva de la demandada consideró que teniendo en cuenta que ninguno de los demás proponentes había obtenido el puntaje mínimo de 750 puntos exigido en el pliego de condiciones para el factor técnico, únicamente evaluaría el factor económico de la propuesta presentada por Conhydra Ltda. 10.- Afirma que Acuantioquia E.S.P. no se pronunció sobre las aclaraciones solicitadas a la adjudicataria por el Consultor regional del plan de Urabá Antioquia respecto de las tarifas en la prestación del servicio y la eficiencia en su recaudo, ni sobre las observaciones presentadas frente a la evaluación y calificación del factor técnico de las propuestas y señaló equivocadamente que estas habían sido presentadas de forma extemporánea. 11.- A través de la Resolución No. 407 del 12 de junio de 1997 la accionada le adjudicó la Licitación Pública No. 008-96 a Conhydra Ltda., sin motivar de forma

suficiente y clara dicha decisión y sin dar una respuesta expresa a las observaciones presentadas frente a la evaluación del factor técnico de las propuestas. 12.- El 3 de octubre de 1997 presentó un derecho de petición requiriendo nuevamente a la accionada para que diera respuesta a las observaciones presentadas frente a la evaluación del factor técnico de su propuesta, petición que a la fecha de la presentación de la demanda no ha sido resuelta. 2.1.- Los cargos de nulidad frente al acto precontractual impugnado. 13.- Manifiesta que con la expedición del acto precontractual de adjudicación se vulneraron los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; el 3º inciso 1º, 23 Nos. 2º,5º y 8º; 25 Nos. 1º y 3º; 26 Nos. 1º y 4º; 28, 29, 30 Nos. 2º, 6º, 8º y 11º de la Ley 80 de 1993; 2º del Decreto No. 287 de 1996; los Decretos Nos. 2105 de 1983 y 1595 de 1984; el No. 3.4 del pliego de condiciones y las Resoluciones que regulan el incremento tarifario en materia de acueducto y alcantarillado para los estratos 1º, 2º y 3º. 14.- Dicen que el acto de adjudicación se encuentra viciado de nulidad absoluta por infringir las normas en que debía fundarse, por ser expedido con desviación o abuso de poder y por presentar defectos formales. 15.- Que con la expedición del acto la demandada vulneró sus derechos al debido

proceso por no resolver las observaciones presentadas y no notificarle el acto de adjudicación; y a la igualdad por darle un trato preferencial a una propuesta que no reunía los requisitos del pliego y otorgar puntajes diferentes a propuestas iguales. 16.- Se desconocieron los fines de la contratación, los principios que rigen la actividad contractual, el principio de transparencia y el de inmutabilidad de los pliegos por no aplicar las reglas allí contenidas, aplicarlas equivocadamente al evaluar y calificar el factor técnico de las propuestas, por reducir el puntaje de calificación de su propuesta, por interpretar equivocadamente las ofertas y adjudicar la licitación a quién no presentó la mejor. 17.- Reitera que la administración actúo con abuso o desviación de poder por no aplicar el pliego de condiciones, adjudicar el contrato arbitrariamente, no resolver las observaciones presentadas frente a la evaluación y calificación del factor técnico de las propuestas, por permitir la participación de funcionarios parcializados y pretermitir los procedimientos de selección objetiva. 18.- Con la expedición del acto de adjudicación la administración también vulneró los principios de economía, responsabilidad, interpretación de las reglas contractuales y el deber de selección objetiva, por no motivar suficientemente su decisión, por no resolver las observaciones presentadas frente a la evaluación y calificación del factor técnico de las ofertas y por no adjudicarle el contrato a quién tenía la mejor propuesta. 19.-Señala igualmente que la demandada vulneró el artículo 2º del Decreto No. 287 de 1996 por no pronunciarse sobre las observaciones presentadas frente a la

evaluación del factor técnico de las propuestas en el acto de adjudicación y actuó con abuso de poder al apartarse del pliego de condiciones y adjudicar el contrato arbitrariamente. 20.- Transgredió el Numeral 3.4. del pliego de condiciones, pues al evaluar el factor técnico de la propuesta presentada no tuvo en cuenta las reglas allí previstas y redujo el puntaje de calificación de su propuesta con fundamento en otros requisitos. 21.- Los accionantes elaboraron y presentaron su propuesta con sujeción a los Decretos Nos. 2105 de 1983 y el No. 1595 de 1984, lo que dejaba sin fundamento la reducción en el puntaje de calificación del factor técnico de su propuesta. 22.- Por último, señalan que al adjudicar el contrato, la accionada no tuvo en cuenta las Resoluciones mediante las cuales se regula el incremento tarifario en materia de Acueducto y Alcantarillado para los estratos 1º, 2º y 3º.

3. El trámite procesal de primera instancia 23.- Admitida que fue la demanda2 y noticiados tanto la demandada Acueductos y Alcantarillados de Antioquia – Acuantioquia S.A. E.S.P.3, como el Consorcio Conhydra Ltda.4 del auto admisorio de la demanda, el asunto se fijó en lista y la

2 Folio 120 del C. No. 1. 3 Folio 122 del C. No. 1. 4 Folio 121 del C. No. 1. accionada le dio respuesta5 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de

la demanda y llamando en garantía al Señor Rafael Enrique Márquez Bertel, Gerente para la época de los hechos y quién suscribió la Resolución de adjudicación. 24.- Mediante memorial del 23 de marzo de 1999 el Consorcio Conhydra Ltda. manifiesta su voluntad de coadyuvar en la contestación de la demanda presentada por Acuantioquia E.S.P6 y el 6 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó el llamamiento en garantía7. 25.- Luego de decretadas8 y practicadas las pruebas se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por la parte demandante9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 26.- En sentencia del 17 de marzo de 2017 el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia resolvió negar las súplicas de la demanda. 27.- Para tomar ésta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: 28.- Inicia su argumentación el Tribunal por señalar que la acción interpuesta era la procedente y que había sido incoada dentro de los 4 meses previstos en la norma para que operara la caducidad. 29.- En lo relativo a la extinción de Aquantioquia E.S.P cómo persona jurídica, señaló que su probable extinción no se constituía en un obstáculo para proferir sentencia de mérito, pues para la fecha en la que se presentó la demanda no se encontraba siquiera disuelta, no se demostró que se encontrara en proceso liquidatorio, no se presentó ninguna solicitud de sucesión procesal y en todo caso los efectos de la sentencia se extenderían a sus sucesores en los términos del

artículo 68 del CGP. 30.- Declara como no procedente el cargo de nulidad del acto por violación del derecho al debido proceso al estimar que el comité evaluador de la demandada sí 5 Folios 133 a 149 del C. No.1. 6 Folio 123 del C. No. 1. 7 Folio 396 del C. 1. 8 Folio 398 y 399 del C. No. 1. 9 Folio 645 a 654 del C. No. 1. se había pronunciado expresamente sobre las observaciones presentadas, tanto era así que incrementó en 8 puntos el puntaje que inicialmente le había otorgado al factor técnico de su propuesta y comunicó esa decisión en la audiencia que tuvo lugar el 10 de junio de 1996. 31.- Por otro lado, en cuanto a la falta de comunicación del acto de adjudicación a los proponentes no favorecidos señaló que la notificación no se constituía en un elemento de validez sino de eficacia, por ende, la ausencia o irregularidades en la misma no generaban su nulidad y que teniendo en cuenta que contra éste no procedía recurso alguno no podían los accionantes alegar la violación de sus derechos a la defensa y contradicción en vía gubernativa. 32.- Señaló que tampoco resultaban procedentes los cargos de nulidad por violación al principio de igualdad, ni de los fines ni principios que rigen la actividad contractual del Estado, pues de una parte, los demandantes no acreditaron que la sociedad adjudicataria no cumplió con el pliego de condiciones, ni que la contratante al realizar la evaluación técnica de las ofertas los hubiera aplicado indebidamente o hubiera alterado las disposiciones allí contenidas; y de otra; al

contrato suscrito no le era aplicable la Ley 80 de 1993. 33.- En relación con las pruebas periciales arrimadas determinó que carecían de eficacia probatoria y en consecuencia consideró que los cargos de nulidad por violación a los principios de transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad tampoco se encontraban llamados a prosperar teniendo en cuenta que la actora no había logrado acreditar que la demandada al evaluar el aspecto técnico de las ofertas hubiese aplicado indebidamente los pliegos, hubiese alterado las disposiciones allí contenidas o haya incurrido en alguna equivocación 34.- En el acto precontractual impugnado la demandada sí expuso los motivos y razones que dieron lugar a la adjudicación del contrato en favor de la Sociedad Conhydra Ltda., lo cual se veía corroborado con la información contenida en los documentos a los cuales se hizo referencia en el mismo, razón por la cual no se encontraba configurado el vicio por expedición irregular. 35.- Desestima el cargo de violación a los Decretos 2105 de 1983 y 1595 de 1984 por insuficiencia en la sustentación y el relativo a que el proceso licitatorio no se ajustó a lo establecido en las resoluciones emanadas de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, pues de la lectura del acto impugnado lo que se demostró fue que la adjudicataria sí ajustó su propuesta a estos. 36.- Finalmente, consideró que tampoco resultaba procedente el cargo de nulidad por abuso de poder al estimar que la accionante no había logrado demostrar que la demandada al expedir el acto impugnado persiguiera intereses desviados del fin

legalmente establecido al expedirlo. 37.- Con fundamento en lo anterior concluyó que la Unión Temporal accionante no había cumplido con la carga procesal de desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, ni que su propuesta era la mejor, por lo que sus pretensiones estaban totalmente destinadas al fracaso.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN 38.- Contra lo así decidido la Unión Temporal accionante interpuso el recurso de apelación básicamente por estimar que el Tribunal incurrió en una indebida valoración de los cargos de nulidad y de las pruebas arrimadas al plenario, 39.- Como fundamento de su recurso el recurrente expuso las siguientes razones: 40.- La accionada vulneró su derecho al debido proceso por no evaluar el factor económico de su propuesta cuando reunía los requisitos para ello; por no pronunciarse sobre las aclaraciones solicitadas por el Consultor Regional del Plan de Urabá y Antioquía frente a la propuesta presentada por la adjudicataria; por reducir el puntaje de su propuesta respecto de algunos de los factores de calificación; por realizar una evaluación injusta y equivocada del factor técnico de las propuestas y por no reconocer garantías mínimas como la de notificación. 41.- Que vulneró el principio de igualdad y el deber de selección objetiva por no dar respuesta expresa a sus observaciones; por darle un tratamiento diferenciado a las propuestas; por no aplicar los pliegos de condiciones, tener en cuenta factores subjetivos distintos a los allí previstos y por adjudicar la licitación a quién no tenía la mejor propuesta. 42.- Reitera que la administración obró por fuera de los fines de la contratación

estatal, incurrió en abuso de poder y vulneró el artículo 20 del decreto No. 287 de 1996 por adjudicar el contrato con base en consideraciones arbitrarias y subjetivas, no aplicar el pliego de condiciones y no dar respuesta expresa a las observaciones presentadas frente a la evaluación del factor técnico en el acto de adjudicación. 43.- Señala que la accionada no motivó su decisión de adjudicación y en el evento hipotético en el que se considerara que sí lo hizo dicha motivación no se ajusta a la realidad por no tener relación alguna con la aplicación de las reglas del pliego de condiciones. 44.- El Tribunal incurrió en equivocación al restarle eficacia probatoria al dictamen pericial arrimado, pues no tuvo en cuenta que contra el mismo la demandada no presentó solicitud de corrección, complementación o de objeción por error grave, lo que demostraba que la información allí contenida se ajustaba a la realidad y debía ser valorado cómo prueba. 45.- Debió decretar de oficio la práctica de otra prueba pericial para sanear la duda razonable y aumentar su grado de convicción; más aun teniendo en cuenta que ésta resultaba fundamental para determinar sí la accionada había incurrido en alguna equivocación al realizar la valoración del factor técnico de las propuestas. 46.- Las propuestas presentadas por cada uno de los proponentes resultaban fundamentales para que el perito en su experticia pudiera determinar cuál de éstas era la mejor, razón por la cual se constituía en un indicio grave en contra de la demandada el abstenerse de aportar la totalidad de las propuestas presentadas en el proceso de selección no obstante haber sido requerida para ello desde el año 2004 y por no aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba.

47.- Concluye señalando que en el presente asunto se demostraron las irregularidades en las que incurrió la demandada al adjudicar el contrato a Conhydra Ltda. la ilegalidad del acto de adjudicación y que su propuesta era la mejor, razón por la cual tenía derecho a reclamar la indemnización de los perjuicios que le fueron causados por la no adjudicación. 48.- Con base en las anteriores consideraciones, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 49.- El Señor Agente del Ministerio Público opina que la sentencia apelada debe ser confirmada para lo cual expuso las siguientes razones: 50.- No se vulneró el derecho al debido proceso y el dictamen pericial allegado no podía ser valorado como prueba al carecer de certeza y seriedad, teniendo en cuenta que el perito no contaba con todas las propuestas para realizar su análisis y se limitó a exponer su criterio sobre la calificación de algunos factores como la solvencia técnica, liquidez, endeudamiento y patrimonio sin explicar el método utilizado para ello. 51.- La demandada sí se pronunció sobre las observaciones presentadas en el proceso de selección tal como se demostró a través del memorando del 10 de junio de 1997. 52.- Tampoco se vulneró el principio de igualdad ni los fines de la actividad contractual, pues las propuestas fueron evaluadas con los mismos criterios del pliego de condiciones y no se demostró que la adjudicación se hubiera realizado con base en consideraciones subjetivas. 53.- Incurre en equivocación la recurrente cuando afirma que el acto de

adjudicación carece de motivación, pues en éste se plasmaron las circunstancias de hecho y de derecho que antecedieron su expedición y que dieron lugar a la decisión de adjudicación. 54.- No obra en el expediente ninguna prueba a través de la cual se haya logrado demostrar que la demandada al expedir el acto de adjudicación hubiese incurrido en un abuso de poder o que con su decisión haya favorecido un interés particular o haya desconocido las reglas previstas en el pliego de condiciones. 55.- Del testimonio rendido por el Señor Luis Fernando Bermúdez Carmona, miembro del comité de evaluación y calificación de la demandada se lograba evidenciar que la decisión de adjudicar el contrato a la Sociedad Conhydra Ltda. no se había visto determinada por la injerencia o presión de la gerencia o de la Junta Directiva de la accionada. 56.- Concluye señalando que en el presente asunto la recurrente no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad de la que se encuentra revestido el acto de adjudicación, razón por la cual las pretensiones estaban totalmente destinadas al fracaso.

V. CONSIDERACIONES. 57.- Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por el actor en el presente asunto, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) interpretación de la demanda a la luz del régimen jurídico de derecho privado aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios 2) La culpa in contrahendo en la actividad de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (E.S.P); 3) Valor probatorio de los dictámenes

periciales; 4) La solución del caso concreto. 1) interpretación de la demanda a la luz del régimen jurídico de derecho privado aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios. 58.- La sala al momento de entrar a proferir sentencia de segunda instancia hace las siguientes consideraciones: (i) que es una realidad procesal objetiva la de que en el presente caso, la persona demandada es una empresa de servicios públicos domiciliarios (E.S.P), que a la luz del orde