CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1997-03012-01(45868)

ACCIÓN DE NULIDAD / IMPEDIMENTO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO /

EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / PROCEDENCIA DE LA

ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / CAUSALES DE IMPEDIMENTO /

PROCEDIMIENTO DEL IMPEDIMENTO / PROCEDENCIA DEL IMPEDIMENTO /

NORMATIVIDAD DEL IMPEDIMENTO / JUSTIFICACIÓN DEL IMPEDIMENTO /

FINALIDAD DEL IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO POR INTERÉS DIRECTO EN

EL PROCESO

[P]revio a la discusión del proyecto, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer de este asunto, con base en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, toda vez que funge como demandante en uno de los procesos acumulados. Efectivamente, para la Sala, dado que la circunstancia expresada por el magistrado implica la existencia de un interés directo en el resultado de uno de los procesos acumulados, se encuentra configurada la causal por él invocada, aplicable por remisión del inciso primero del artículo 130 del CPACA, razón por la cual se declarará fundada y se deja constancia de que el mencionado magistrado se aparta del conocimiento del proceso y no participa ni interviene en el estudio de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141

NUMERAL 1 / C.P.A.C.A. - ARTÍCUO 130

ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

ÚNICA INSTANCIA / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / FACULTADES DEL

GOBIERNO / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO / NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE GOBIERNO Esta Corporación es competente para conocer de la demanda interpuesta contra los artículos 2.2.1.2.1.3.2 (inciso 6), 2.2.1.2.1.2.7 (inciso 1), 2.2.1.2.1.2.9 (inciso 2) y 2.2.1.2.1.2.10 (expresión “por licitación pública”) del Decreto 1082 de 2015, dado que se trata de un acto administrativo de carácter general, que el Gobierno Nacional expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Por tal motivo, de conformidad con el numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política, y los artículos 137 y 149 del CPACA, corresponde al Consejo de Estado conocer, en única instancia, de las demandas de nulidad que contra tales normas se interpongan.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.2 INCISO 6 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 INCISO 1 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9 INCISO 9 / DECRETO 1082 DE 2015ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2. INCISO 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189

NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 237 NUMERAL 1 /

C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 137 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 149

ACCIÓN DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / FACULTADES

DEL GOBIERNO / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

ACTO DE GOBIERNO / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / GESTIÓN PÚBLICA Pese a que las demandadas invocan la violación de algunas normas de la Constitución Política, se advierte que el Decreto 1082 de 2015 fue proferido en ejercicio de la potestad reglamentaria y materialmente se trató de una norma expedida en desarrollo de una función propiamente administrativa, lo cual hace improcedente el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, este último en relación con el cual la competencia corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. En ese sentido, no sobra señalar que el Consejo de Estado en varias oportunidades ha indicado que las normas reglamentarias del EGCAP revelan el desarrollo de una función de naturaleza exclusivamente administrativa, tendiente a organizar la gestión de la administración pública en un asunto de la mayor importancia para el logro de los objetivos estatales: la contratación estatal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015

ACCIÓN DE NULIDAD / PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA NORMA /

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO GENERAL / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

GENERAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEBER DE OBEDIENCIA AL

ORDENAMIENTO JURÍDICO / DEROGACIÓN DE LA LEY / DEROGACIÓN DE

LA NORMA / EFECTOS DURANTE LA VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL Cabe advertir, desde ahora, que algunas de las disposiciones enjuiciadas perdieron vigencia al ser modificadas por normas posteriores a la presentación de las demandadas, lo que ocurre específicamente con los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificados, respectivamente, por los artículos 1 del Decreto 310 de 2021 y 2 del Decreto 399 de 2021, lo que no impide un pronunciamiento judicial sobre la validez de dichas disposiciones, puesto que, de conformidad con lo señalado repetidamente por esta Corporación, el control de legalidad no está condicionado a la vigencia de la norma sino a garantizar la legalidad objetiva dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en la medida en que una norma derogada, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas. Finalmente, es preciso indicar que, tratándose de la demanda contra los artículos 67 del Decreto 1510 de 2013 y

2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, el análisis del cargo de la respectiva demanda corresponde a la misma disposición del primer decreto, compilada por el segundo decreto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.2 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 310 de 2021 / DECRETO 399 DE 2021 / DECRETO 1510 DE 2013

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control de legalidad en lo contencioso administrativo, ver sentencia de 23 de julio de 2015, Exp. 36805, C.P. Hernán

Andrade Rincón. ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / ACTIVIDAD DE LA RAMA EJECUTIVA / SECTORES DE LA RAMA EJECUTIVA / SUJETOS DE LA RAMA EJECUTIVA / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL La Sala aborda unitariamente el análisis de los apartados demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7, y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 en este acápite por cuanto versan sobre un mismo cuestionamiento presente en tres (3) de las demandas correspondientes a los expedientes acumulados 11001-03-26-0002015-00182-00 (56.144), 11001-03-26-000-2016-00159-00 (58.191) y 11001-0326-000-2017-00012-00 (58.642), en concreto, si el hecho de que tales disposiciones establezcan la obligatoriedad, para las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, de adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de los AMP vigentes, excluyendo los otros dos (2) procedimientos para la adquisición de dichos bienes y servicios (subasta inversa y bolsa de productos), vulnera las normas invocadas en las referidas demandas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9

ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS

UNIFORMES / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO / GUÍA DE

CONTRATACIÓN PÚBLICA PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS /

ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE

PRODUCTOS / ENTIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL

[T]ratándose de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, por parte de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional que estén sometidas al EGCAP, la Sala advierte que la primacía de los AMP sobre la subasta inversa y la bolsa de productos no tiene origen en los apartados demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, sino en las normas legales

que estas desarrollaron.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9

ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS

UNIFORMES / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA /

BOLSA DE PRODUCTOS / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO /

ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL / GUÍA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / En efecto, aunque, según el inciso 2 de la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, las entidades deben, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso -indistintamentede procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de AMP o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos, el inciso 4 del parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 estableció expresamente que le corresponde al reglamento establecer las condiciones bajo las cuales el uso de AMP se haría obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, sometidas al EGCAP, previsión que, a raíz de la modificación de la Ley 1955 de 2019, en la actualidad cobija a

todas las entidades sometidas a dicho estatuto.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 2 INCISO 2

LITERAL A / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 5 INCISO 4 / LEY 1955 DE 2019

ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS

UNIFORMES / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA /

BOLSA DE PRODUCTOS / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO /

ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL / GUÍA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA

INVERSA / VENTA DIRECTA POR CATÁLOGO / FACULTAD LEGISLATIVA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA La anterior permite evidenciar que, no obstante que la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización fue vinculada en la Ley 1150 de 2007 a tres (3) procedimientos autónomos, fue el propio legislador el que previó que uno de ellos, en concreto los instrumentos de compra por catálogo derivados de AMP, resulta obligatorio, inicialmente solo para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el reglamento.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007

ACUERDOS MARCO DE PRECIO / OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDO

MARCO DE PRECIO / EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA /

FINALIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / LÍMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA / LÍMITES A LA REGLAMENTACIÓN DE LA LEY MARCO /

LÍMITES DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA / NECESIDAD DE LA

POTESTAD REGLAMENTARIA / NORMATIVIDAD DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / BOLSA DE

PRODUCTOS / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Cabe indicar que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una restricción legal en relación con los criterios que deben ser considerados para la determinación de las condiciones bajo las cuales los AMP son obligatorios, por lo que las posibilidades en su reglamentación, en principio, resultan ser amplias, sin que ello signifique que puedan ser arbitrarias, puesto que el ejercicio de la potestad reglamentaria no puede limitar ni impedir la realización de los fines perseguidos con ella, máxime si, según ya se recordó, dicha potestad comporta el ejercicio de una función administrativa. En ese contexto, mal podría la reglamentación de las condiciones bajo las que los AMP resultan ser obligatorios, despojar de cualquier efecto útil a los procedimientos legales de subasta inversa y bolsa de productos, puesto que ello comportaría vulnerar el principio de eficacia en el ejercicio de la función administrativa, el que se vería seriamente comprometido

si, por ejemplo, en desarrollo del inciso 4 del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la existencia de esos acuerdos desplazara absolutamente la posibilidad de acudir a dichos procedimientos cuando se trate de adquirir determinado(s) bien(es) o servicio(s) de características técnicas uniformes y de común utilización.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 5 INCISO 4

ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS

UNIFORMES / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL

JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / VALIDEZ DEL

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / BOLSA DE

PRODUCTOS / PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE

PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / SUBASTA INVERSA

[L]a Sala advierte que el análisis de legalidad de los apartados cuestionados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 no puede realizarse de forma aislada sin armonizarlos con las demás disposiciones del mismo decreto que conciernen a la forma en que se interrelacionan los tres (3) procedimientos establecidos en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En ese sentido, se observa que en la reglamentación de las

condiciones a que se refiere el inciso 4 del parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la versión inicial del artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015 disponía, esencialmente, que en la planeación de una adquisición en la bolsa de productos de determinado(s) bien(es) o servicio(s) de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, la entidad estatal debía estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar dicho procedimiento frente a la subasta inversa, al AMP existente y vigente o a la promoción de un nuevo AMP para dicho(s) bien(es) o servicio(s).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9 / LEY 1150 DE 2007ARTÍCULO 2 NUMERAL 2 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO PARÁGRAFO 5

INCISO 4

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL /

ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS

UNIFORMES / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL

JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / VALIDEZ DEL

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / BOLSA DE

PRODUCTOS / SUBASTA INVERSA Obsérvese que fue únicamente en relación con el procedimiento de bolsa de productos que la reglamentación previó la posibilidad de que las entidades estatales, obligadas por los AMP existentes y vigentes, pudieran estudiar, comparar e identificar los ventajas de aquel en los términos que se han indicado, posibilidad que no resulta predicable en el caso del procedimiento de la subasta inversa, lo que en todo caso no merece para la Sala ningún reparo frente a la legalidad de los apartes acusados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015. En efecto, mientras que en el caso de la bolsa de productos la negociación bursátil podría perfectamente ofrecer ventajas frente a los AMP, no solo en términos de transparencia, agilidad, eficiencia y confiabilidad, sino también por el carácter profesional de los comisionistas que participan en ese tipo de mercados en representación de los compradores y vendedores, no sucede lo mismo con la subasta inversa en la que, si bien se promueve una competencia entre los oferentes interesados por un precio favorable para la entidad estatal respectiva, la posibilidad de estructurar una subasta óptima en términos de mercado desborda la capacidad operativa y de gestión de aquella.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL /

ACUERDOS MARCO DE PRECIO / OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDO

MARCO DE PRECIO / PRINCIPIO DE CELERIDAD / PRINCIPIO DE

EFICIENCIA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE

SELECCIÓN DE CONTRATISTA / SUMINISTRO DE BIENES Y SERVICIOS /

ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS

UNIFORMES / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS /

EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA En este punto no puede olvidarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado cómo el esquema de los AMP, además de imprimir celeridad y eficiencia a la contratación estatal, reduce los costos transaccionales al evitar la realización de procesos de selección individuales para el suministro y adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización, todo lo cual propende por el mejoramiento del ejercicio de la función administrativa. De allí que en el caso de la subasta inversa, que entraña un procedimiento individual, la entidad estatal respectiva no podría capturar las mismas ventajas que ofrece un AMP. Aún en gracia de discusión, si la entidad estatal directora del procedimiento pudiera acreditar ventajas en el uso de una subasta inversa frente a un AMP vigente, para la adquisición de determinado(s) bien(es) o servicio(s) de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, promover esa posibilidad implicaría poner en entredicho el mecanismo de los

Acuerdos Marco de Precios puesto que, además de que socavaría su obligatoriedad, podría generar desincentivos no solo para los funcionarios a cargo de la contratación en las entidades estatales adquirentes sino también para los proveedores potenciales, quienes al percibir el riesgo de una menor demanda no verían en ese mecanismo una opción rentable a sus intereses.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el mecanismo de contratación estatal ver sentencia de 9 de abril de 2021, Exp. 57875, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y sentencia de 16 de agosto de 2017, Exp. 56166, C.P. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa.

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA

DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA POR

SUBASTA INVERSA / LICITACIÓN PÚBLICA / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / SUBASTA INVERSA / COMPRA POR CATÁLOGO / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS /

BOLSAS DE PRODUCTOS

[R]esulta importante empezar por indicar que el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 no estableció un único procedimiento respecto de las nueve (9) causales de la selección abreviada, aun cuando en el parágrafo 2 sí fijó reglas generales aplicables a los procedimientos de todas ellas sin distinciones, así como también, previó, a la par con el parágrafo 5, reglas particulares respecto de los procedimientos que atañen a las causales contenidas en las letras a) y b) del

numeral 2 del referido artículo 2. En particular, en el caso de la letra a), esto es, "La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización", la Ley 1150 de 2007 enunció tres (3) procedimientos cuya reglamentación defirió al Gobierno Nacional, a saber: (i) subasta inversa, (ii) instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios, y (iii) procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 2

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA

DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA POR

SUBASTA INVERSA / LICITACIÓN PÚBLICA / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / SUBASTA INVERSA / COMPRA POR CATÁLOGO / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS /

BOLSAS DE PRODUCTOS / EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL La Sala advierte que cuando la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a los “(…) instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios”, permite identificar dos (2) etapas asociadas a un mismo esquema: una correspondiente al procedimiento de compra

por catálogo (que atañe a la etapa denominada o conocida como secundaria) y otra al AMP con base en el cual se realiza dicha compra (que concierne a la etapa denominada o conocida como primaria). Aunque las dos (2) etapas directamente asociadas se desprenden del contenido de la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, ello no implica que la modalidad de la selección abreviada resulta aplicable por igual respecto de ambas, puesto que, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador, los procedimientos que caracterizan a dicha modalidad deben ser simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual, lo que ocurre precisamente con la compra por catálogo, en la que la referida ley dispuso expresamente que la adquisición de los bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de común utilización se abrevia en órdenes de compra directa con el o los proveedores que suscribi(ó)(eron) el respectivo AMP.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el proceso de selección de contratista ver auto de 4 de septiembre de 2015, Exp. 54549, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / MODALIDAD DE SELECCIÓN - No se determinó una específica en casos de selección de proveedor / PROVEEDOR / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD PARCIAL DE LA NORMA /

NULIDAD PARCIAL / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[N]o se encuentra en la Ley 1150 de 2007 una norma que establezca de forma específica qué modalidad de selección debe aplicarse en el caso de la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribe el respectivo AMP. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el inciso 1º del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, cuando establece la licitación pública como regla obligatoria para la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribirá el AMP, excede su competencia, puesto que en ningún momento la Ley 1150 de 2007 impuso expresamente la licitación pública respecto de dicho acuerdo. Distinto sería que, como consecuencia del análisis casuístico del AMP y de las normas que consagran las modalidades de selección y sus causales, CCE concluyera que resulta procedente la licitación pública, pero, se reitera, esa conclusión no puede estar predefinida por el reglamento, dado que la Ley 1150 de 2007 no erigió como regla obligatoria la licitación respecto de los AMP. En virtud de lo expuesto, la Sala declarará en la parte resolutiva de esta sentencia la nulidad de la expresión acusada del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.10 INCISO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00015-00(56165)

Actor: ÁLVARO MEJÍA MEJÍA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - DNP Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE Temas: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.2.1.2.7, 2.2.1.2.1.2.9, 2.2.1.2.1.2.10 Y 2.2.1.2.1.3.2 - Decreto 1510 de 2013, artículo 67 -Los criterios para la obligatoriedad de los AMP frente a las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, sometidas al EGCAP - La modalidad de selección del proveedor para la suscripción de un Acuerdo

Marco de Precio. La Sala procede a resolver las demandas de nulidad simple presentadas por: i) el señor Álvaro Mejía Mejía, en contra de la Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación, en la que se solicitó la nulidad del inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015; ii) el señor John Fredy Silva Tenorio, en contra de la Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación, en la que se solicitó la nulidad del numeral 6 del artículo

2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015; iii) los señores Pablo Andrés Aponte González y Jeyson Ignacio Angarita Valencia, en contra de la Presidencia de la República, en la que se solicitó la nulidad del inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015; iv) el señor José Roberto Sáchica Méndez, en contra del Departamento Nacional de Planeación, en la que se solicitó la nulidad del inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 y el inciso 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015; y v) el señor Jaime Eduardo Chaves Villada, en contra del Departamento Nacional de Planeación, en la que se solicitó la nulidad del inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 20151.

I. ANTECEDENTES

1. Expediente número 56.165 1.1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional 1.1.1. El 14 de enero de 20162, el señor Álvaro Mejía Mejía interpuso demanda de nulidad simple en contra de la Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación (en adelante también DNP), con el fin de que se declare nula la expresión “por licitación pública” del artículo 2.2.1.2.1.2.10 (inciso 1º) del Decreto 1082 de 2015 que, tratándose del proceso de contratación para los Acuerdos Marco de Precios (en adelante también AMP), estableció el deber de

realizar dicha modalidad de selección. Señaló que la expresión acusada, al subordinar a la licitación pública y no a la selección abreviada la realización de la operación o etapa primaria de los AMP, viola los artículos 150 (inciso final) y 209 de la Constitución Política de 1991, 2 (inciso 2º del numeral 1º) de la Ley 1150 de 2007 y 25 de la Ley 80 de 1993. Con base en el mismo fundamento, pero en escrito separado3, solicitó la suspensión provisional del apartado demandado. 1.1.2. En auto de 1 de marzo de 20164, la demanda fue admitida por encontrarse reunidos los requisitos de ley, decisión que fue notificada debidamente. 1.2. Intervenciones frente a la solicitud de suspensión provisional 1.2.1. El 22 de abril de 20165, la Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficiente (en adelante también CCE) solicitó que se la reconociera como coadyuvante de la parte demandada y que no se suspendiera la 1 El proceso ingresó al despacho para fallo el 1 de febrero de 2021, como obra en el índice 180 de SAMAI. 2 Folios 705 a 730 del cuaderno 1 y 1 a 25 del cuaderno 6. 3 Folios 730 a 735 del cuaderno 1 y 26 a 31 del cuaderno 6. 4 Folios 277 a 280 del cuaderno 1. 5 Folios 283 a 287 del cuaderno 6. norma acusada, al considerar que del cotejo entre el artículo 2.2.1.2.1.2.10 y el

artículo 2 (numeral 2º, literal a) de la Ley 1150 de 2007 no se observa que el reglamento hubiera contrariado la ley, en tanto el legislador no fijó una modalidad específica para la operación primaria de los AMP -como sí lo hizo con la operación secundaria, regida por la subasta inversa-, de ahí que se podía establecer por decreto la licitación pública para tal efecto. 1.2.2. El 22 de abril de 20166, el DNP se opuso a la solicitud de suspensión provisional arguyendo la inexistencia de vulneración de una norma superior y que la medida cautelar no se encontraba debidamente sustentada. 1.3. Contestaciones a la demanda 1.3.1. El 27 de mayo de 20167, el DNP presentó contestación en la que se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que la legalidad del aparte demandado comprometía no solo la Ley 1150 de 2007, sino también todo el sistema de compras y contratación pública, aseveración con base en la cual concluyó que no hubo un exceso de la potestad reglamentaria, dado que la norma impugnada se limitó a delimitar la actuación de CCE, como entidad contratante, frente a los AMP. 1.3.2. El 8 de julio de 20168, CCE, como coadyuvante de la parte demandada, presentó contestación en la que se opuso a las pretensiones del actor e indicó que, para analizar los cargos de la demanda se debe considerar que los AMP se componen de una operación primaria, en la que dicha agencia suscribe el acuerdo

respectivo con un proveedor, y de una operación secundaria, en la que la entidad estatal contratante se adhiere a ese negocio jurídico, a través de una orden de compra para la adquisición de bienes con características técnicas uniformes. Destacó que el legislador no previó un proceso de selección en particular para la primera etapa u operación, como sí lo hizo con la secundaria, puesto que respecto de esta dispuso la selección abreviada. 1.3.3. El 21 de julio de 20169, el señor Álvaro Mejía Mejía, frente a las excepciones de la contestación, manifestó que la Ley 1150 de 2007 previó el proceso de selección abreviada tanto para la operación primaria, como para la secundaria de tal figura, de ahí que la inclusión de la licitación pública como procedimiento de esa tipología contractual a través del Decreto 1082 de 2015 resulta ser ilegal, 6 Folios 295 a 296 del cuaderno 6. 7 Folios 283 a 287 del cuaderno 1. 8 Folios 288 a 296 del cuaderno 1. 9 Folios 305 a 325 del cuaderno 1. porque el único que puede determinar los procesos de selección objetiva es el Congreso de la República. 1.4. Suspensión provisional de la norma demandada y aceptación de Colombia Compra Eficiente como coadyuvante En auto del 18 de abril de 201710, se suspendió de manera provisional la expresión “por licitación pública” del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, con base en que la Ley 1150 de 2007 no estableció, de manera específica, la

modalidad de selección aplicable en la operación primaria de los AMP, por lo que dicha expresión excedió la competencia reglamentaria al imponer la licitación pública. 1.4.1. El 28 de agosto de 201711, se r