CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1998-00766-01(48710)-2016

DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / AUTO QUE DECRETA PRUEBAS DE OFICIO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA / DERECHO A LA DEFENSA / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / INSPECCIÓN JUDICIAL / PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN

JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / POLÍCIA NACIONAL / MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / ORDEN DE PAGO De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en (…) [el esclarecimiento de la verdad y puntos oscuros o dudosos de la contienda], así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso (…) [C]uando se trata del ejercicio de la facultad discrecional

del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción (…) En el presente caso, la Sala encuentra procedente el decreto, como prueba de oficio de la realización de una Inspección judicial a las instalaciones del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, (…) con el fin de corroborar las respectivas órdenes de pago dentro de los expedientes con No. de radicados 1998-00766 (48.710) y 2002-04947 (49.076), respectivamente, toda vez que en el primer proceso referido se evidenció (…) una constancia (…) expedida por la Oficina Jurídica de la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, que indica que se efectuó un pago el (…) por valor de (…) a favor de la señora (…) Sin embargo, en el mismo proceso (…) se observa que la Dirección Administrativa y Financiera del Ministerio de Defensa – Policía Nacional profirió respuesta al oficio

(…) en la cual indicó que no se encontraron antecedentes de lo mencionado precedentemente. Motivo por el cual se hace indispensable establecer, verificar, y recopilar la información de las órdenes de pago correspondientes de los dos procesos ya establecidos en este proveído, y de los cuales se constituyó el pago por la entidad demandante, por medio de la Resolución (…) y Resolución No. (…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

169

NOTA DE RELATORÍA: Respecto, al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P, Ricardo Hoyos Duque, exp. 13347 y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P, Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp. 11001-03-15000-2010-00647-00 (AC). Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009, M.P. Luis Ernesto Silva Vargas y Corte Constitucional, sentencia SU-768

de 2014, M.P, Jorge Iván Palacio Palacio

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

169

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero de estado

Guillermo Sánchez Luque. exp. 48965/16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00766-01(48710) ACUMULADO

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLÍCIA NACIONAL

Demandado: EDWIN LIVINSGTON FERNÁNDEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (AUTO) ASUNTO: DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS – naturaleza y procedencia.

Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES

1.- Demanda Exp. 1998-00766 La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional mediante apoderado, presentó escrito de demanda el 1 de abril de 19981, en ejercicio de la acción de 1 Fls.23 a 32 C. C.1 repetición consagrada en el artículo 86 C.C.A, contra el señor Edwin Livington Fernández, con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: “1. Que el señor EDWIN LIVINFTON FERNANDEZ, es responsable por dolo, de los hechos ocurridos el día 7 de mayo de 1.993, en Arboletes (Ant), en el Comando de de (sic) Distrito, donde resultó muerto, el agente de policía COGOLLO REDONDO JOSE FRANCISCO, hechos que dieron lugar a la indemnización por la suma de sesenta y seis millones sesenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve pesos con 23/100 ($66.064.769,23 MCTE), fue pagada por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad con la Audiencia de Conciliación realizada ante el Tribunal

Administrativo de Antioquia el día 22 de septiembre de 1.994.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor EDWIN LIVINGTON FERNANDEZ, identificado con C.C. 72.152.190 de Barranquilla, al pago total o parcial de la suma que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pagó a las víctimas del perjuicio o del monto de lo que correspondiere, según lo estime la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pago que deberá realizar a favor de la NACION –

MINISTEIRO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL.

3. Que la sentencia que ponga fin al presente proceso, sea de aquellos que reúna los requisitos exigidos por los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C. de P.C.; que en ella consta una obligación clara y expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.

4. Que el monto de la condena que se profiera contra el señor LIVINGTON FERNANDEZ EDWIN, sea actualizado hasta el monto del pago efecto a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.

(…)” Exp. 2002-04947 La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional mediante apoderado, presentó escrito de demanda el 10 de diciembre de 20022, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en el artículo 86 C.C.A, contra el señor Edwin Livington Fernández, con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones:

“1. Que el señor, LIVINGTON FERNÁNDEZ EDWIN, CC No. 71.153.190,

es responsable a título de culpa grave o dolo de los hechos ocurridos el día siete (7) de mayo de 1993, cuando siendo aproximadamente la 1:00 PM, y estando al servicio de la estación de Arboletes (Ant), el agente COGOLLO RENDO fue alcanzado por un impacto de arma de fuego de largo alcance (fusil), disparado por otro agente también al servicio de la Policía Nacional en la estación de Arboletes, el cual le produjo la muerte en forma instantánea. Los hechos sucedieron dentro del Comando de la Policía de Arboletes (Ant) y el arma con que se produjo la muerte al agente COGOLLO REDONDO, era de dotación oficial. 2 Fls.45 a 63 C. C.5

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor: LIVINGTON FERNÁNDEZ EDWIN, al pago total o parcial de la suma que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional pagó a las víctimas del perjuicios, o sea SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($66.909.246,32); o del monto que le correspondiere, según lo estime la jurisdicción Contenciosa Administrativa, pago que deberá realizar a favor de la Nación – Ministerio de Defensa

Policía Nacional.

3. Que la sentencia que ponga fin al presente proceso, sea de aquellas que reúnen los requisitos exigidos por los artículos 68 de C.C.A y 488 del C.P.C., que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible. (…)”

2.- El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencias del 18 de abril de 2013 y del 16 de julio de 2013, para cada proceso respectivamente, negó las súplicas de la demanda. 3.- Para el primer proceso, mediante escrito del 14 de mayo de 2013 la apoderada de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 18 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Por medio de auto del 23 de julio de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió en el efecto suspensivo el recurso interpuesto. 4.- El 21 de octubre de 2013 esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. A través de proveído del 25 de noviembre de 2013 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto. 5.- El Ministerio público por medio de escrito arrimado el 14 de febrero de 20143, señaló que en el presente caso estaban dados los requisitos para la acumulación de los procesos radicados con los números internos 49.076 y 48.710, por tratarse de procesos que se tramitan bajo un mismo procedimiento, se encuentran en la misma instancia y las partes y las pretensiones son las mismas. 3 Fls.298 a 300 C.Ppal 6.- Ahora bien, para el segundo proceso se tiene que mediante escrito del 12 de agosto de 2013 la apoderada de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Por medio de auto del 5 de

septiembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto. Seguidamente, el 18 de noviembre de 2013 esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. A través de proveído del 9 de diciembre de 2013 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto. 7.- Teniendo en cuenta la solicitud elevada por el Ministerio Público, dentro del proceso radicado con el No. 1998-00766 (48.710), esta Corporación a través de auto del 7 de julio de 2014, dispuso decretar la acumulación de los procesos y declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 9 de diciembre de 2013. Así las cosas, por medio de proveído del 19 de agosto de 2014 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro.

No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que

exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”4; y al necesario razonamiento y 4 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la

Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”5, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de

agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-000-2010-00647-00 (AC) 5 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”6 .

2. En el presente caso, la Sala encuentra procedente el decreto, como prueba de oficio de la realización de una Inspección judicial a las instalaciones del Ministerio

de Defensa Nacional – Policía Nacional, ubicada en la ciudad de Bogotá D.C., con el fin de corroborar las respectivas órdenes de pago dentro de los expedientes con No. de radicados 1998-00766 (48.710) y 2002-04947 (49.076), respectivamente, toda vez que en el primer proceso referido se evidenció a folio 36 del cuaderno No. 1, una constancia de 27 de marzo de 1998 expedida por la Oficina Jurídica de la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, que indica que se efectuó un pago el 26 de abril de 1996 por valor de $65.605.104.23 a favor de la señora Ruth Estella Estrada López y otros. Sin embargo, en el mismo proceso a folio 237 del cuaderno No. 1, se observa que la Dirección Administrativa y Financiera del Ministerio de Defensa – Policía Nacional profirió respuesta al oficio

No 2035 del 08082011 de 13 de septiembre de 2011, en la cual indicó que no se encontraron antecedentes de lo mencionado precedentemente. Motivo por el cual se hace indispensable establecer, verificar, y recopilar la información de las órdenes de pago correspondientes de los dos procesos ya establecidos en este proveído, y de los cuales se constituyó el pago por la entidad demandante, por medio de la Resolución No. 4964 del 27 de marzo de 1996 y Resolución No. 03853 del 8 de noviembre de 2000. Por tanto, se fija como fecha para llevar a cabo la diligencia de inspección judicial el día diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016), a las 2:00 pm., para la cual se comisiona a la Doctora Jhoana Alexandra Delgado Gaitán, Magistrada Auxiliar de este Despacho, quien quedará facultada para revisar, indagar, tomar copias y demás actuaciones que considere pertinentes a fin de llevar a cabo la diligencia en mención. 6 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

DECRETAR oficiosamente la práctica de una prueba de inspección judicial conforme a las condiciones referidas en las consideraciones de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala GUILLERMO SANCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Rad. 48965/16 ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO / PRÁCTICA DE PRUEBA DE OFICIO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO / PRUEBA DE OFICIO /

PRUEBA DE OFICIO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / CORTE CONSTITUCIONAL / ESTADO

SOCIAL DE DERECHO

[E]l juez podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, no era necesario citar como lo hace la providencia la sentencia de la Corte Constitucional (…) que alude al pretendido nuevo papel del juez en el Estado social de derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Corte Constitucional. Sentencia SU-708

de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00766-01(48710) ACUMULADO

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLÍCIA NACIONAL

Demandado: EDWIN LIVINSGTON FERNÁNDEZ

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Como de conformidad con el artículo 169 del CCA, el juez podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, no era necesario citar -como lo hace la providenciala sentencia de la Corte Constitucional SU-708 de 2014 que alude al pretendido nuevo papel del juez en el Estado social de derecho.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE