CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1998-01534-01(34288)-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Por liquidación unilateral de contrato de obra que no reconoció sobrecostos asumidos por el contratista / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACION UNILATERAL DE CONTRATO DE OBRA - Improcedente Cumplidas las obligaciones contractuales, las partes no llegaron a un acuerdo sobre la liquidación del contrato, razón por la cual la demandada lo hizo unilateralmente a través de las resoluciones n.°s 72.840 y 75.821 del 15 de agosto y 10 de octubre de 1997, respectivamente (…) El 18 de marzo de 1998, mediante comunicación radicada bajo el n.° 778439, la actora formuló a la demandada una solicitud de transacción o compromiso, la cual fue respondida por la última en forma negativa, a través del oficio n.° 749913 del 20 de abril de 1998 (…) Los sobrecostos reclamados por la actora se concretan (i) en la ineficiencia de la fórmula de reajuste convenida; (ii) menor facturación, en tanto la prolongación del plazo contractual afectó la economía mensual del contrato proyectada y la realmente causada; (iii) el pago de los retenidos del suministro en un momento distinto al convenido, como consecuencia de la mayor permanencia en la obra; (iv) sobrecostos del diseño efectuado por el contratista y que era responsabilidad de la contratante, y (v) diferencias de criterios en la medida y pago de los suministros y montaje (…) las pruebas obrantes no permiten tener certeza sobre la ocurrencia de los sobrecostos en que, según la demanda, incurrió el contratista durante las

prórrogas, carga probatoria de la parte actora, según la jurisprudencia de esta Corporación sobre la mayor permanencia en la obra. Tampoco puede reconocerse la rentabilidad sobre los dineros pagados después del plazo inicial, en tanto se demostró que no superaba el valor reconocido en los actos administrativos atacados. Esas razones llevan a la Sala a mantener la legalidad de los actos atacados por el cargo en estudio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01534-01(34288)

Actor: INDUSTRIAS LENHER S.A.

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia del 14 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, mediante la cual resolvió (fls. 559 a 580, c. ppal 2):

PRIMERO: ANULAR PARCIALMENTE LAS RESOLUCIONES 72480

DE 15 DE AGOSTO Y 75821 DEL 10 DE OCTUBRE, AMBAS DE

1997, EXPEDIDAS POR LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN,

MEDIANTE LAS CUALES SE LIQUIDÓ UNILATERALMENTE EL

CONTRATO N.° 9/DJ828/122 CUYO OBJETO ERA LA

FABRICACIÓN, SUMINISTRO Y MONTAJE DE LA SEGUNDA

ETAPA DE LAS ESTRUCTURAS METÁLICAS DEL EDIFICIO DE LAS

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

SEGUNDO: COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y POR LO

DICHO EN LA PARTE MOTIVA, A FIN DE RESTABLECER EL

EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO, LAS

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN DEBERÁN PAGAR A LA

SOCIEDAD INDUSTRIAS LEHNER S.A. LA SUMA DE DOSCIENTOS

QUINCE MILLONES, SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL,

TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($215.781.376), POR

CONCEPTO DE MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA.

TERCERO: DESE CUMPLIMIENTO A ESTA SENTENCIA EN LOS

TÉRMINOS DE LOS ARTS. 176 Y 177 DEL CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

CUARTO: NEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES. SIN COSTAS.

SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Industrias Lenher S.A. pretende que se anulen las resoluciones n.°s 72.840 y 75.821 del 15 de agosto y 10 de octubre de 1997, respectivamente, por medio de las cuales las Empresas Públicas de Medellín liquidaron unilateralmente el contrato de obra pública n.° 9/DJ-828/122 del 5 de noviembre de 1993, suscrito entre las antes mencionadas. En consecuencia, la actora solicitó que se le reconozcan diferentes conceptos que, a su juicio, le causaron desequilibrio

económico, con sus correspondientes actualizaciones e intereses.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 18 de junio de 1998 (fl. 112, c. ppal), la sociedad Industrias Lehner S.A. presentó demanda en contra de las Empresas Públicas de Medellín, EE.PP.MM., en ejercicio de la acción contractual (fls. 2 a 112, c. ppal). La anterior acción se fundamentó así: 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 3 a 84, c. ppal): 1.1.1. Mediante la Licitación Pública n.° ES-1579-GN, las Empresas Públicas de Medellín abrió la contratación para la fabricación, suministro y montaje de la segunda etapa de las estructuras metálicas de su sede. 1.1.2. El 21 de octubre de 1993, la Junta Directiva de las EE.PP.MM. adjudicó la referida licitación pública a la sociedad Industrias Lehner S.A. 1.1.3. El 5 de noviembre de 1993, las partes suscribieron el contrato de obra pública n.° 9/DJ-282/122. 1.1.4. El 13 de diciembre de 1993, las partes iniciaron la ejecución del contrato, razón por la cual su finalización quedó para el 13 de agosto de 1995. 1.1.5. Después de diez meses y el mismo número de modificaciones bilaterales por cuestiones técnicas, demora en la entrega de planos, cambios en los diseños, obras adicionales e interferencias con otros contratos, que impidieron la

realización de las actividades contratadas, la actora inició las mediciones para la fabricación de las estructuras metálicas, sin que se le hubieran reconocido los sobrecostos asumidos por la mayor permanencia en la obra. 1.1.6. Cumplidas las obligaciones contractuales, las partes no llegaron a un acuerdo sobre la liquidación del contrato, razón por la cual la demandada lo hizo unilateralmente a través de las resoluciones n.°s 72.840 y 75.821 del 15 de agosto y 10 de octubre de 1997, respectivamente. 1.1.7. El 18 de marzo de 1998, mediante comunicación radicada bajo el n.° 778439, la actora formuló a la demandada una solicitud de transacción o compromiso, la cual fue respondida por la última en forma negativa, a través del oficio n.° 749913 del 20 de abril de 1998. 1.1.8. Los sobrecostos reclamados por la actora se concretan (i) en la ineficiencia de la fórmula de reajuste convenida1; (ii) menor facturación, en tanto la prolongación del plazo contractual afectó la economía mensual del contrato proyectada y la realmente causada; (iii) el pago de los retenidos del suministro en un momento distinto al convenido, como consecuencia de la mayor permanencia en la obra; (iv) sobrecostos del diseño efectuado por el contratista y que era responsabilidad de la contratante, y (v) diferencias de criterios en la medida y pago de los suministros y montaje, en tanto la contratista pretende el pago del material que no se pudo utilizar o que sobró en el proceso de fabricación, como por

ejemplo, por razones de despuntes. De lo contrario se admitiría un ofrecimiento ilimitado proscrito por la Ley 80 de 1993. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 105 a 108, c. ppal): Primera. Que, por los motivos alegados en la parte motiva de este escrito, se declare que en la ejecución del contrato n.° 9 DJ-828/122 ya suficientemente determinado, se produjo un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes y en desfavor del contratista, Industrias Lehner S.A. Segunda. Que como consecuencia de la anterior petición, se declare que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN son responsables del restablecimiento del equilibrio económico presentado durante la ejecución del contrato n.° 9/DJ-828/122. Tercera. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, son nulas las resoluciones n.°s 72.840 del 15 de agosto y 75821 de 10 1 La parte actora sostuvo: “1.4. De esta forma, si bien este contratista acepta soportar la aplicación de la fórmula en el sentido inicialmente contratado y durante el plazo originalmente convenido, lo cierto es que durante sus prórrogas tiene el derecho a su modificación, por cuanto no cumplió con su finalidad de ajuste”. Más adelante precisa: “1.6. Fue ajeno al control del contratista el hecho de que los plazos tuvieran que prorrogarse por problemas de diseño y que al mismo tiempo a fórmula, que había previsto

para compensar las variaciones en los costos de materiales y mano de obra, no lo haya hecho; lo cual constituye el fundamento necesario y legal para solicitar la indemnización correspondiente”. Igualmente, puso en entredicho que el 40% del anticipo no fuera objeto de la cláusula de reajuste, lo cual a su juicio hizo inoperante la cláusula de reajuste. Así concluyó “1.12. Pero, igualmente, se ha dicho que no es posible que realizada la amortización total del anticipo entregado, la fórmula tenga que permanecer invariable, pues se supone que a partir de ese momento lo que se factura es adicional y tiene que estar regulado por condiciones de ajuste diferentes, para las cuales ningún pago anticipado realizo la entidad” (fls. 32 a 38, c. ppal). octubre de 1997, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato. Cuarta. Que, como consecuencia de la anterior petición, se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a pagar a Industrias Lehner S.A. las siguientes sumas de dinero o las que se logren demostrar en el proceso: 4.1. Por sobrecostos por ineficiencia de la fórmula de reajuste, un total de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS (sic) ($396.961.192) ML. 4.2. Por sobrecostos por menor amortización de recursos dispuestos para la ejecución del contrato, durante el plazo inicial y la mayor permanencia, la suma de UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE

MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA

PESOS ($1.287.714.680) M.L. 4.3. Por sobrecostos por desplazamiento de las fechas de pago de los retenidos en el suministro, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($42.988.487) M.L. 4.4. Sobrecostos por diseño realizado por el contratista y que era responsabilidad de la entidad contratante, la suma de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($129.158.400) M.L. 4.5. Sobrecostos por diferencia de criterio en la medida y pago del suministro, la suma de DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES

SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN

PESOS ($219.795.141) M.L.

Quinta. Que las sumas que sean reconocidas al contratista y a cuyo pago sea condenada la entidad sean ajustadas a la fecha de terminación del contrato, según la fórmula aplicada en el contrato hasta la fecha de vencimiento del plazo original, y a partir del momento de amortización del anticipo, con la fórmula corregida en los términos solicitados por el contratista. Sexta. Que las sumas de dinero a cuyo pago sean condenadas las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN sean actualizadas desde la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de la sentencia, con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

Séptima: Que se condene en costas y agencias en derecho a las

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

Octava. Que las sumas a que ascienda la condena realizada por el despacho generarán intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término. Novena. Que se de aplicación a los dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. 1.3. Concepto de la violación Como fundamento de la nulidad de los actos administrativos demandados (fls. 62 a 119, c. ppal), la sociedad actora consideró vulnerados, en forma general el Decreto Ley 222 de 1983, los artículos 822, 831, 870, 871 y 884 del Código de Comercio; 1546 y 1613 del Código Civil, y 3, 4, 5, 14, 24, 25 y 27 de la Ley 80 de

1993. Normas que regulan sobre el equilibrio contractual que rige en los contratos conmutativos y que fueron desconocidas por la demandada en el marco de las situaciones advertidas en los hechos de la demanda.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las EE.PP.MM. (fls. 124 a 151, c. ppal) recordaron que en los pliegos de condiciones se dejó sentado que las cantidades de obra eran aproximadas y que bien podían aumentar o disminuir. En todo caso, la contratista se obligó a ejecutar todo el trabajo necesario a los precios unitarios cotizados; precisó que la fecha de suscripción del contrato fue el 5 de noviembre de 1993 y no el 14 de septiembre de 1994, como se dejó consignado en la demanda.

La parte demandada precisó que los primeros meses se utilizaron para acordar los detalles de la propuesta alternativa del contratista, que fue la finalmente escogida para la ejecución contractual. Ese acuerdo se elevó a escrito mediante acta del 7 de octubre de 1994, es decir, 10 meses después de la iniciación del contrato, razón por la cual el contratista no tiene derecho a reclamar por ese periodo. Aclaró que las modificaciones bilaterales, que significaron una mayor permanencia en la obra, también incorporaron un acuerdo para paliar los efectos de esas prolongaciones temporales a través de la fórmula de reajuste. Además, al contratista se le entregó un anticipo, con el cual obtuvo beneficios económicos. En cuanto a (i) la ineficiencia de la fórmula de reajuste, la demandada sostuvo que esa cláusula fue conocida y aceptada por el contratista y en el contrato se pactó que sería la forma para superar los efectos económicos generados con las modificaciones acordadas. Variar esa fórmula, a su juicio, implicaba burlar los derechos de los demás participantes del proceso de selección, en tanto la consideraron para la presentación de sus propuestas. También sostuvo que los anticipos y el reajuste no tenían ninguna dependencia o conexidad, en tanto tenían finalidades diferentes. Sobre (ii) la menor facturación, la demandada sostuvo que la prolongación del contrato resultó imputable a las modificaciones propuestas por el contratista, razón por la cual es quien está llamado a soportar todas las consecuencias negativas de ese mayor plazo. En todo caso, la cláusula de reajuste estaba llamada a paliar

todos esos efectos. En relación con (iii) los sobrecostos financieros por los pagos de los retenidos en una forma distinta a la convenida, la demandada aclaró que simplemente se cumplió lo pactado en la cláusula novena, que supeditaba el pago del 10% del valor del contrato retenido a la finalización del mismo, junto con otros requisitos señalados en la referida estipulación. Igualmente, reiteró que la prolongación del plazo contractual resultó imputable al contratista por los cambios de diseño que propuso. Aclaró que la demandada reconoció la suma de $60.248.105 por prórrogas que le resultaron imputables. En lo que respecta a (iv) los sobrecostos por el diseño realizado por el contratista, la demandada aclaró que la modificación de los diseños fue consecuencia de las variaciones sugeridas por el contratista, que llevó a que el 75% de los suministros variaran, así como el mismo diseño. Si el contratista alega el valor de unos diseños que no le correspondían contractualmente, debió manifestarlo de esa forma a la demandada para que se le diera la aprobación correspondiente, y no esperar para hacerlo en sede judicial. En lo correspondiente a (v) la diferencia de criterio en la medida y pago de los suministros y montaje, la demandada advirtió de entrada que las argumentaciones del contratista son propias de otro contrato suscrito entre las mismas partes, pero que deben diferenciarse, en tanto se trata de relaciones jurídicas diferenciables. Precisó que lo adquirido por la demandada fue un producto terminado y no todo el proceso de su elaboración, donde existen desperdicios normales que deben ser asumidos por el contratista, en tanto debió incorporarlos al precio. En ese orden,

es razonable que los pliegos establecieran que los pagos se hicieran con base en las longitudes netas de los planos. De otro lado, aclaró que el contrato en estudio se sometió a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, razón por la cual no se entiende la remisión al Decreto Ley 222 de

1983. Advirtió que en las modificaciones del contrato siempre se indicó que las demás cláusulas seguirían vigentes. Tampoco se trató de una cuestión imprevisible la prórroga del contrato, así como su modificación.

Por último, propuso como excepciones (i) la inexistencia de la obligación reclamada, en tanto carece de soporte fáctico y jurídico; (ii) el cumplimiento del contrato y la inexistencia del desequilibrio económico, y (iii) la caducidad de la acción, por cuanto “la demanda fue presentada el 18 de junio de 1998, por lo tanto la acción instaurada solo puede referirse a motivos de hecho o de derecho relacionados con el contrato, que hayan ocurrido a partir del 18 de junio de 1996. Los otros hechos o razones de derecho alegados por el demandante y que hayan ocurrido antes de la segunda de las mencionadas fechas no pueden objeto (sic) del debate, pues respecto de los mismos operó el fenómeno de la caducidad”.

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, la parte actora (fls. 436 a 492, c. ppal 2), en forma extensa, puso de presente la síntesis del litigio, las pruebas recaudadas, el análisis de las pretensiones y los comentarios frente a los argumentos de defensa, con

fundamento en los cuales solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda; así, concluyó que el dictamen pericial es plena prueba del desfase generado y que consiste en las reclamaciones formuladas en la demanda, las cuales tienen pleno respaldo fáctico y jurídico. La demandada (fls. 520 a 556, c. ppal 2), con base en el análisis de las pruebas obrantes, reiteró los argumentos de su contestación de la demanda y de la objeción por error grave frente al dictamen pericial.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 14 de marzo de 2007 (fls. 559 a 580, c. ppal 2ª instancia), el a quo anuló los actos administrativos demandados y reconoció a la parte actora la suma de $215.781.37, con el fin de restablecer el equilibrio económico del

contrato en estudio. Para el efecto, sostuvo: CONSIDERACIONES (…) 1.2. De acuerdo con la petición de pruebas, la Sala unitaria nombró como peritos a los profesionales Hernán Vicente Paz y Jaime Mejía E., quienes aceptaron y se posesionaron según da cuenta el expediente – fl. 210 y 251. Sin que mediara renuncia o hecho impeditivo, el Magistrado Sustanciador reemplazó al señor Mejía Escobar nombrando en sustitución al ingeniero Luis Patiño Lemos –fls. 252, posesionado el 8 de noviembre de 2001. La apoderada de las Empresas Públicas de Medellín insiste en el hecho de que el Magistrado sustanciador hubiera procedido así, genera

una nulidad del dictamen pericial. La Sala considera que la petición de nulidad planteada por las Empresas Públicas de Medellín se resolvió en su momento sin que sea del caso volver sobra la misma. En auto del 26 de mayo de 2003, la Sala unitaria manifestó que dicha situación no está consagrada como causal de nulidad en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Además, dada la circunstancia de que las Empresas no impugnaron el auto que remplazó al perito Mejía Escobar; que rendido el dictamen solicitaron aclaración del mismo y lo objetaron por error grave, debe entenderse por saneada cualquier irregularidad procesal, más cuando ella no tiene la entidad para predicar que la prueba es nula de pleno derecho: con su práctica no se violó el derecho de defensa o de contradicción de la prueba. 1.3. LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE (…) 1.3.5. En síntesis, lo que hace la apoderada de la entidad pública, es cuestionar el proceso intelectivo de los peritos y refutar sus razonamientos y conclusiones, lo que no es suficiente para concluir que el dictamen incurre en un yerro de entidad o importancia tal que obligue a desecharlo, sino a apreciar, en aquellos aspectos propios del dictamen pericial, la fundamentación y seriedad de sus conclusiones. Todo, sin perjuicio de que el Tribunal aprecie conjuntamente ambos peritazgos, de conformidad con lo expuesto en el artículo 240, inciso final del Código del Procedimiento Civil que permite al Juez proceder de tal forma.

LA CUESTIÓN DE FORMA

2. PRETENSIÓN RELACIONADA CON LA MEDIDA Y PAGO DEL

SUMINISTRO (…) Como puede verse la estipulación contractual [se refiere al numeral 5.05.01 del pliego de condiciones] es categórica en el sentido de que se tomarán las dimensiones netas, no brutas y que no se harán deducciones por cortes, recortes o desperdicios de material, lo que se explica por el hecho de que la medida es sobre cantidades netas, razón por la cual no hay lugar a deducciones o descuentos de cantidad, como sí podría ocurrir si las medidas fueran brutas (…). La correcta intelección de esa estipulación para el Tribunal no ofrece ninguna duda: para la medición se tomarían factores netos, no brutos. A lo anterior debe agregarse que en este punto concreto la cláusula era explícita, era conocida desde la licitación, como que era parte de los pliegos de condiciones y por lo mismo era un supuesto indispensable para que tanto el contratista como los otros oferentes elaboraran su propuesta y determinaran los precios. Tan clara es la cláusula, por eso no era necesario acudir a otros sistemas de medición, que sólo en algunos casos la misma estipulación indicaba que había que acudir a tablas del manual de construcción de AISC, como se observa en el 3er inciso del literal d de este mismo aparte, que en aras de la brevedad no se transcribe. Lo mismo puede decirse en relación con las especificaciones normalizadas referidas a los ensayos o ejecución de los trabajos (numeral 5.01.03), que son temas distintos de la medida y pago, y que el contratista presenta como una posible divergencia o contradicción entre las reglas del pliego de condiciones (…). En síntesis pues, respetando como debe ser los principios de la

autonomía contractual, de la igualdad que debe regir el proceso licitatorio, y la claridad de la cláusula referente a la medida y pago de los bienes objeto del suministro, esta pretensión no está llamada a prosperar.

3. SOBRECOSTOS POR DISEÑOS NO CONTEMPLADOS CONTRACTUALMENTE (…) a) El pliego es claro al indicar que si bien el contratista podía presentar propuestas alternativas, estas debían estipular claramente los cambios, precios y plazos respectivos, que debía contener una clara y detallada descripción de su forma, contenido plazo de ejecución, justificación y, presentar detalles de diseño (…). b) La conducta contractual del contratista muestra que fue por su insistencia que las Empresas aceptaron su propuesta alternativa y que este manifestó que los precios, salvo los atinentes al ítem 3 serían los mismos. c) En el acta de modificación bilateral n.° 1 el contratista manifiesta que con los precios pactados se cubren todos los costos y declara a paz y salvo a las Empresas por lo acordado entre las partes (…).

Fijado pues, el alcance y sentido de la obligación a cargo del contratista, es forzoso concluir que esta pretensión no está llamada a prosperar.

4. FÓRMULA DE REAJUSTE (…) 4.2. En lo que tiene que ver ya con el comportamiento de la fórmula durante el plazo real de ejecución del contrato, no encuentra el Tribunal que esta se haya distorsionado de manera sustancial, al punto de afectar la ecuación económica financiera del contrato.

Se hace esta afirmación teniendo en cuenta lo siguiente:

4.2.1. Que la recomposición de la fórmula con la inclusión del 40%, estudiada en el aparte anterior no tiene vocación de prosperidad. 4.2.2. Que los índices de la fórmula se descongelaron para efectos de la remuneración de los trabajos realizados, durante las diversas ampliaciones a los plazos parciales de ejecución y al plazo original del contrato, de acuerdo con lo pactado en las actas de modificación bilateral. 4.2.3. Que independientemente de la demostración de la ocurrencia de hechos imprevisibles, lo cierto es que el contratista también debe demostrar que la alteración de los costos cotejada con la fórmula de reajustes es de carácter sustancial, al punto que pueda afirmarse que desquicia la ecuación económica del contrato. 4.2.4. Que el 75% del anticipo se utilizó en la compra de materiales. 4.2.5. Que de acuerdo con la variación de los costos de los materiales más representativos, empleados en la ejecución del contrato fórmula reflejó la realidad económica del mercado (…).

5. MAYOR PERMANENCIA (…) 5.7. De acuerdo con el acervo probatorio, durante la ejecución del contrato se presentaron una serie de hechos que permiten hablar de una mayor permanencia en la obra.

Así se infiere de los documentos contractuales, en especial de las actas de modificación bilateral del contrato que aparecen en el anexo n.° 3 –demoras en la entrega de los planos de construcción, interferencias con otros contratos que obligaron a suspender el montaje, definiciones contractuales posteriores no imputables al contratista, superposición con las actividades de otros contratos-, de la

documentación que aparece en los anexos donde las Empresas reconocen tal circunstancia, en especial al decidir la reclamación formulada por el contratista, del contenido mismo del acto de liquidación unilateral donde se hace un reconocimiento por tal concepto y de la contestación misma de la demanda donde acepta tal circunstancia, esto es que el contratista permaneció mayor tiempo en la obra aunque el monto a pagar no es el reclamado. Podría pensarse, que no lo es, que la aceptación en la demanda de tal hecho equivale a una confesión y por eso no puede apreciarse probatoriamente, pero aún en tal supuesto, los restantes medios de convicción permiten a la Sala dar por probada la mayor permanencia y por lo mismo lo que debe definirse es la prueba de los extra costos reclamados por el contratista (…). 5.8. (…) // Pero el Tribunal tomará para esos efectos el rendido por el Dr. Ordóñez, porque a su juicio refleja mejor la realidad de lo ocurrido y explica de una manera más seria y fundamentada la cifra a la cual llega (…). La Sala, además, considera que el porcentaje de costos no recuperados equivalen a un 33% de los costos de administración proyectados, lo que aplicando una regla de la experiencia en materia contractual que toma como referente el + o – 20% del valor original, para efectos de la estipulación de nuevos precios permite calificarlo como una variación substancial; que para esos efectos no puede trabajar en déficit sustancial, considera que para restablecerlo a un “punto de no pérdida” debe ordenarse el reconocimiento de los costos de administración en cuantía de $103.868.441.40, sin que haya lugar a

castigar tal cifra en la forma en que lo hacen las Empresas porque ello no encuentra soporte en los medios de convicción aportados al proceso. Ese reconocimiento, además, se hace porque ellos –los costos por mayor permanenciano fueron objeto de acuerdo alguno durante la ejecución del contrato, ni aparece cláusula explícita donde el contratista renuncie a la respectiva compensación. Dicha suma se actualizará tomando para el efecto el índice del mes de agosto de 1997 y como índice final el último conocido para la fecha de expedición de la sentencia.

6. PAGO DEL 10% FINAL DEL CONTRATO 6.7. (…) // Y en esa perspectiva, a diferencia de lo ocurrido en el rubro “mayor permanencia”, donde es claro que hubo hechos imprevisibles, ajenos al contratista que alteraron la ecuación económica financiera del contrato –los costos de administración no recuperados superan en más de un 20% los proyectados-no encuentra la Sala que la no percepción de intereses o rendimientos financieros por el retardo o postergación del pago del 10% del precio total del suministro pueda considerarse como factor que altere en forma sustancial la economía del contrato, cuando ya había recibido el 90% del precio y se excluía además el valor del montaje ($196.379.000 a precios de origen) (…).

7. DECLARACIONES Y CONDENAS (…)

VALOR HISTÓRICO: $103.868.441

VARIACIÓN O AJUSTE EN EL TIEMPO $111.912.935

TOTAL VALOR ACTUALIZADO A MARZO DE 2007 $215.781.376

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes apelaron la decisión del a quo2. 2 Los recursos se interpusieron el 20 y 26 de abril de 2007 (fls. 583 a 591, c. ppal 2). 1.1. Las inconformidades de la parte actora frente a la sentencia de primera instancia se resumen así (fls. 598 a 629, c. ppal 2ª instancia):

(i) Sobrecostos por menor facturación. La parte actora sostuvo que si bien el a quo determinó la existencia de una mayor permanencia en la obra, es insuficiente que limite el reconocimiento económico a los costos por administración, cuando es apenas razonable que la extensión en el tiempo significara unos sobrecostos en el equipo y la mano de obra, como efectivamente ocurrió, en tanto en este tipo de contratos, a diferencia de los contratos de obra, los costos se calculan en consideración al plazo contractual. Esos rubros fueron negados por el a quo, al considerar que fueron reconocidos en los pagos efectuados por la contratante, con lo que se desconoció que la prolongación en los tiempos de pago generó unos costos que fueron asumidos por el contratista y que se proyectan en administración, equipos y mano de obra, cuando era una carga de la contratante por su responsabilidad en la extensión del plazo contractual. En ese orden, la parte actora estimó que esos costos se encuentran probados con la prueba pericial. Precisó que el dictamen pericial de los ingenieros Paz y Patiño calcularon los sobrecostos por mayor permanencia en la suma de $826.059.545

(administración: $488.360.793, mano de obra: $135.079.501 y equipo $202.619.251), donde sí se incluyeron los conceptos de mano de obra y equipos; a diferencia de lo calculado por el ingeniero Ordóñez3, del cual el a quo solo tomó los gastos de administración en la suma de $138.998.463.40, por las razones arriba expuestas. Ahor