CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1998-03151-01(40854)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por privación injusta de la libertad / JURISPRUDENCIAL - RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDADPrivación injusta de la libertad - Absolución por atipicidad de la conducta / PROCESO PENAL TRAMITADO EN VIGENCIA DE LA LEY 906 DE 2004 / Imposición de medidas de aseguramiento / Rama Judicial - Jueces de Control de Garantías – Legitimación en la causa por activa – Prueba del parentesco – Registro civil de nacimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-005-2010-01146-01(47728)

ACTOR: JESÚS ANTONIO GARIZÁBAL ZÁRATE Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

– Temas: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL - RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Privación injusta de la libertad - Absolución por atipicidad de la conducta / PROCESO PENAL TRAMITADO EN VIGENCIA DE LA LEY 906 DE 2004 / Imposición de medidas de aseguramiento / Rama Judicial - Jueces de Control de Garantías – Legitimación en la causa por activa – Prueba del parentesco – Registro civil de nacimiento.

Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 18 de diciembre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 3 de diciembre de 20101, los señores Jesús Antonio Garizábal Zárate, Sol María

Ballesteros Chaux, Jesús David Garizábal Ballesteros, Angélica Matilde Zárate López, Myriam Angélica Garizábal de Lara, Hernot Garizábal Zárate, Domingo Antonio Garizábal Zárate, Olivia Rosa Garizábal Zárate, Emidela de Jesús Garizábal Zárate, Hexilier Enrique Garizábal Zárate, Flora Colombia Garizábal de Jurado, así como la menor Paola Andrea Garizábal Ballesteros2, por medio de apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad a la que fue sometida la primera de las mencionadas personas, durante el período comprendido entre el 30 de julio de 2008 y el 27 de agosto de 2008. Para los fines pertinentes, cada uno de los demandantes solicitó 100 SMMLV por perjuicios morales. A su vez, la víctima directa pidió $14’000.000 por concepto de gastos de defensa judicial del proceso penal y reclamó los salarios dejados de percibir durante el tiempo

que estuvo privado de la libertad. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que el 30 de julio de 2008 la Policía Nacional capturó al señor Jesús Antonio Garizábal Zárate, con fundamento en la orden del 27 de julio de 2008, emitida por el Juzgado 9º Penal Municipal de Barranquilla dentro del proceso penal adelantado en relación con el hurto del que fue víctima el señor José Antonio Llinás Redondo. Según lo indicado por los demandantes, el señor Garizábal Zárate fue puesto a disposición de las autoridades penales competentes y, en la audiencia adelantada el 31 de julio de 2008, el Juzgado 7º Penal Municipal de Barranquilla le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Garizábal Zárate; sin embargo, esta decisión fue revocada por el Juzgado 9º Penal Municipal de Barranquilla, mediante decisión del 27 de agosto de 2008. 1 Folios 11 y 54, cuaderno 1. 2 Representada por sus padres, los señores Jesús Antonio Garizábal Zárate y Sol María Ballesteros Chaux, según los poderes obrantes a folios 12 y 13 del cuaderno 1, en concordancia con el registro civil de nacimiento visible a folio 26 del cuaderno 1. 3 Según poderes obrantes de folios 12 a 22, cuaderno 1. Finalmente, el 19 de noviembre de 2008, el Juzgado 11 Penal Municipal de Barranquilla precluyó la investigación seguida en contra del señor Garizábal Zárate, porque no encontró probada su responsabilidad penal4.

2. Contestación de la demanda 2.1. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la parte actora, en cuanto la medida de aseguramiento objeto de controversia no fue el resultado de una actuación arbitraria o contraria a la ley5. 2.2. La Fiscalía General de la Nación alegó la excepción de caducidad de la acción de reparación directa, porque, a su juicio, la demanda no se presentó dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria de la resolución de preclusión.

Además, indicó que las pretensiones formuladas en su contra estaban llamadas al fracaso, toda vez que fue la Rama Judicial la que ordenó la detención preventiva del señor Garizábal Zárate, en ejercicio de las competencias establecidas en la Ley 906 de 20046. Asimismo, explicó que la labor investigativa que adelantó en el sub lite resultaba acorde con la normativa penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos7. 2.3. La Policía Nacional indicó que la captura del demandante la efectuó por orden de las autoridades penales competentes y con observancia de las disposiciones legales que regulaban el cumplimiento de sus funciones8.

3. Alegatos de conclusión 4 Folios 1-11, cuaderno 1. 5 Folios 65-71, cuaderno 1. 6 Folios 126-132, cuaderno 1. 7 Folios 69-76 y 122-129, cuaderno 1. 8 Folios 93-95, cuaderno 1. 3.1. La Rama Judicial reiteró que no le asistía responsabilidad en este asunto, toda vez que las actuaciones adelantadas tenían como fundamento la normativa vigente

para la época de ocurrencia de los hechos9. 3.2. La Policía Nacional insistió en que no le asistía responsabilidad en este asunto, porque la detención del demandante se efectuó por orden de la Rama Judicial y en cuanto la captura se efectuó con observancia de las disposiciones legales que regulan los procedimientos policiales10. 3.3. La parte actora indicó que la privación de la libertad del señor Jesús Antonio Garizábal Zárate ostentaba el carácter de injusta, porque se ordenó sin que existieran elementos suficientes para deducir su responsabilidad, tal como quedó demostrado con la decisión de preclusión11.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2012, denegó las pretensiones de la demanda, porque al plenario no se allegó la constancia de ejecutoria de la decisión por medio de la cual se precluyó el proceso penal adelantado en contra del señor Jesús Antonio Garizábal Zarate12.

5. Recurso de apelación La parte demandante apeló el fallo de primera instancia, para lo cual explicó que la ejecutoria de la providencia de preclusión se encontraba probada, toda vez que con la demanda se aportó copia del acta de la audiencia en la que se puso fin a la investigación, en la que se dejó constancia de la no interposición de recurso alguno13.

6. Trámite de segunda instancia 9 Folios 144-151, cuaderno 1. 10 Folios 152-158, cuaderno 1. 11 Folios 167-170, cuaderno 1. 12 Folios 172-190, cuaderno 1.

13 Folios 192-196, cuaderno 2. 6.1. El recurso de apelación presentado por parte demandante se admitió por auto del 26 de julio de 201314 y, mediante providencia del 30 de agosto de 201315, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 6.2. La Policía Nacional solicitó la confirmación de la sentencia de primera sentencia, dada la ausencia de certeza sobre la constancia de ejecutoria de la decisión que puso fin al proceso penal16. 6.3. La Fiscalía General de la Nación reiteró que en el sub lite no le resultaba imputable responsabilidad alguna, dado que fueron los jueces de control de garantías los que ordenaron la detención del señor Garizábal Zárate, en cumplimiento de las funciones asignadas por la Ley 906 de 200417. 6.4. La Rama Judicial, la parte demandante y el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en esta oportunidad procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación de la libertad; 2) la competencia de la Sala; 3) cuestión previa; 4) ejercicio oportuno de la acción; 5) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad; 6) el caso concreto; 7) la indemnización de perjuicios, y 8) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho. 14 Folios 206-208, cuaderno 2. 15 Folio 210, cuaderno 2. 16 Folios 211-216, cuaderno 2. 17 Folios 224-233, cuaderno 2. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad del señor Jesús Antonio Garizábal Zárate, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación18, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa

promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad19. Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia.

3. Cuestión previa A través de providencia del 5 de abril de 2017, la Sala, con fundamento en su facultad oficiosa en materia probatoria, ordenó oficiar al Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Barranquilla para que remitiera copia de los archivos de audio y de las actas de las audiencias adelantadas dentro del proceso penal seguido en contra del señor Jesús Antonio Garizábal Zárate. 18 Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Lo anterior, en cuanto las actas allegadas al plenario carecían de firma, circunstancia que impedía su valoración, de conformidad con lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, la autoridad requerida allegó lo solicitado, mediante oficio del 31 de

mayo de 2017, y la Secretaría de esta Sección, el 20 de junio de 2017, le corrió a las partes el traslado establecido en el artículo 289 ejusdem, sin que se formulara objeción alguna. Como consecuencia de lo expuesto, se concluye que los archivos de audio y las actas de las audiencias adelantadas en el proceso penal objeto de controversia corresponden a pruebas incorporadas en debida forma al sub lite.

4. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad20. Pues bien, en el sub lite se pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Jesús Antonio Garizábal Zárate, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del

derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801. Mediante decisión adoptada en la audiencia del 19 de noviembre de 2008, a la que asistió el abogado defensor del señor Garizábal Zárate y la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado 11 Penal Municipal de Barranquilla precluyó la investigación adelantada en contra del ahora demandante, decisión que se notificó en los términos dispuestos por el artículo 169 de la Ley 906 de 200421, es decir, por estrados. En contra de la providencia de preclusión no se interpusieron recursos, de ahí que hubiera quedado ejecutoriado en la misma diligencia, según lo consignado en el acta de la audiencia22 y lo registrado en el archivo de audio de la diligencia23. De este modo, la parte demandante debía acudir ante esta Jurisdicción dentro del período comprendido entre el 20 de noviembre de 2008 y el 20 de noviembre de 2010; sin embargo, este término se suspendió por aproximadamente dos meses, esto es, desde el 20 de agosto de 201024 hasta el 19 de octubre de 201025, en virtud del trámite de conciliación extrajudicial promovido por la parte demandante, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 200126. Ahora, como el término para demandar se reanudó el 20 de octubre de 2010 y la

parte actora demandó dentro de los 2 meses siguientes, esto es, el 3 de diciembre de 2010, se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad.

5. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de Jurisprudencia 21 “Artículo 169. Formas. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. “En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación, salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. “(…). “Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia” (se resalta). 22 Folio 248, cuaderno 2. 23 Folio 254, cuaderno 2. 24 Fecha de presentación de la solicitud de conciliación (folio 53, cuaderno 1). 25 Oportunidad en la que se realizó la audiencia de conciliación, sin que se llegara a acuerdo alguno

(folio 53, cuaderno 1). 26“Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la

ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (se resalta). Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996. De manera general la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad. De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos

eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo. Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva27. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencias del 4 de diciembre de 2006, expediente: 13.168 y del 2 de mayo de 2007, expediente 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, expediente 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así: En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos

previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996. Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo. Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

6. Caso concreto En el presente asunto, en relación con el proceso penal adelantado en contra del señor Jesús Antonio Garizábal Zárate, se encuentra probado lo siguiente28: 6.1.1. La Fiscalía General de la Nación adelantó investigación penal, con fundamento en la denuncia presentada por el señor José Antonio Llinás Rendón, quien informó que en hechos ocurridos el 5 de julio de 2008, él y su esposa fueron víctimas de un hurto en su residencia, por parte de seis sujetos, dos de los cuales portaban el uniforme de la Policía Nacional y le manifestaron que registrarían su domicilio, por tratarse de un operativo. 6.1.2. Para los fines pertinentes, el ente acusador le solicitó a la DIJIN la ejecución de las actividades de investigación requeridas para identificar a los implicados, para lo cual se efectuaron los retratos hablados de dos de ellos y se adelantó una diligencia de reconocimiento fotográfico respecto del personal de la Policía Nacional

que coincidía con los rasgos físicos de las personas descritas por las víctimas. 28 Según la síntesis de la actuación contenida en las distintas audiencias que se adelantaron en el proceso penal y las copias de las actas de las diligencias preliminares y de la audiencia de preclusión. 6.1.3. Así las cosas, se logró la identificación del intendente Ronald Enrique Arenas Meyer y del ex agente Jesús Antonio Garizábal Zárate. 6.1.4. La Fiscalía General de la Nación le solicitó al Juzgado 9º Penal Municipal de Barranquilla que librara las órdenes de captura del caso, solicitud que se resolvió de manera favorable, a través de decisión adoptada el 27 de julio de 2008. 6.1.6. Los señores Ronald Enrique Arenas Meyer y Jesús Antonio Garizábal Zárate fueron capturados el 30 de julio de 2008 y, el 31 de julio de 2008, fueron puestos a disposición del Juzgado 7º Penal Municipal de Barranquilla, el cual legalizó su aprehensión y llevó a cabo la audiencia de imputación por el delito de hurto. Además, a petición del funcionario instructor, el Juzgado 7º Penal Municipal de Barranquilla ordenó la detención preventiva de los señores Arenas Meyer y Garizábal Zárate. 6.1.7. El 1º de agosto de 2008, el señor Jesús Antonio Garizábal Zárate ingresó a la cárcel de Sabanalarga29. 6.1.8. Mediante decisión adoptada en la diligencia del 27 de agosto de 2008, el Juzgado 9º Penal Municipal de Barranquilla ordenó la libertad de los implicados, en

cuanto las víctimas del hurto, en la diligencia del 25 de agosto de 2008, pusieron de presente su imposibilidad de identificar a las personas que participaron en el delito, pues si bien, en un principio, reconocieron a los procesados, no es menos cierto que al cambiarles las prendas de vestir no se obtuvo el mismo resultado. Además, al plenario se allegaron las entrevistas rendidas por familiares y amigos de los implicados, de las cuales era posible inferir que para el momento del hurto se encontraban en un lugar distinto al del domicilio de las víctimas. 61.9. En la audiencia adelantada el 21 de noviembre de 2008, el Juzgado 11 Penal de Barranquilla, con funciones de conocimiento, ordenó la preclusión de la investigación adelantada en contra de los señores Ronald Enrique Arenas Meyer y Jesús Antonio Garizábal Zárate. 29 Folio 48, cuaderno 1. Lo anterior, ante la evidencia de que las víctimas del delito informaron que no se encontraban en condiciones de reconocer a los implicados como responsables del delito del que fueron víctimas, de ahí que carecía de elementos de juicio de los cuales se pudiera inferir razonablemente la responsabilidad de los señores Arenas Meyer y Garzábal Zárate. Pues bien, establecidos hechos probados, se continuará con el análisis de la responsabilidad de las entidades demandadas. 6.2. Captura De manera previa, conviene aclarar que la aplicación del régimen de responsabilidad de carácter objetivo que rige en materia de privación de la libertad no es predicable en este caso frente a la Policía Nacional, toda vez que no fue

esta la autoridad que le impuso la medida de aseguramiento al demandante, por manera que la responsabilidad que se le imputa debe determinarse a partir del régimen subjetivo. Pues bien, se advierte que el señor Jesús Antonio Garizábal Zárate fue capturado por miembros de la Policía Nacional el 30 de julio de 2008, en virtud de la orden del 27 de julio de 2008, proferida por el Juzgado 9º Penal Municipal de Barranquilla. Asimismo, se tiene que la diligencia de captura fue legalizada por el Juzgado 7º Penal Municipal de Barranquilla, mediante decisión del 31 de julio de 2008, porque, a su juicio, la Policía Nacional observó la normativa a la que estaba sujeta, pues actuó en cumplimiento de una orden proferida por la autoridad judicial competente, no sometió a malos tratos al implicado, le permitió entrevistarse con su abogado y con sus familiares; además, le informó al señor Garizábal Zárate de manera inmediata sus derechos, según lo previsto en el artículo 303 de la Ley 906 de 200430. 30 “Artículo 303. Derechos del capturado. Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente: “1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó. “2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que este indique. “3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas

en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Ahora, la parte demandante no alegó ninguna irregularidad en relación con la captura del señor Garizábal Zárate en el proceso penal, ni en esta instancia, y la Sala no advierte ningún elemento que desvirtúe la legalidad del procedimiento adelantado, de ahí que se concluya que la Policía Nacional no incurrió en una falla en el servicio, razón por la cual se denegarán las pretensiones formuladas en su contra. 6.3. Medida de aseguramiento Pues bien, se encuentra probado que en contra de los señores Ronald Enrique Arenas Meyer y Jesús Antonio Garizábal Zárate se adelantó un proceso penal por el delito de hurto, dentro del cual se ordenó su detención preventiva, desde el 31 de julio de 2008 hasta el 27 de agosto de 2008. Asimismo, se advierte que, mediante decisión del 19 de noviembre de 2008, se ordenó la preclusión de la investigación, en cuanto no se encontraba probada la responsabilidad de los implicados, pues los elementos de juicio recaudados no permitían concluir que cometieron el delito por el que se les procesó. El supuesto enunciado –preclusión porque el implicado no cometió el delito–, por regla general, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta Sección, constituye uno de los eventos que da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de carácter objetivo y, de manera consecuente, determina la configuración de una privación injusta de la libertad.

En casos como el analizado, es posible recurrir al régimen de responsabilidad de carácter subjetivo; sin embargo, esto procede ante la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la Administración de Justicia, presupuesto que no se presenta acreditado en el sub júdice, toda vez que no se advierte la configuración de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento del servicio de justicia que imponga la declaratoria de una falla en el servicio31. “4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública proveerá su defensa”. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de: i) 25 de enero de 2017, expediente 45.343, y ii) 8 de febrero de 2017, expediente 45.852, entre otras. De otro lado, en relación con la configuración de la culpa de la víctima, conviene aclarar que, de conformidad con el artículo 70 de la ley 270 de 1996, el daño se entenderá causado por la culpa exclusiva de la víctima cuando se encuentre acreditado que esta actuó con culpa grave o dolo. La conducta dolosa o culposa en casos como el analizado se rige por los preceptos establecidos en el derecho civil, por tanto, difiere del estudio de culpabilidad realizado por el ente investigador en sede penal. El artículo 63 del Código Civil dispone, de un lado, que la “[c]ulpa grave (…) consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las

personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo” y, del otro, precisa que “[e]l dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Pues bien, de los elementos probatorios obrantes en el plenario no es posible concluir que el demandante inobservó el “cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear”, toda vez que no se advierte que el señor Garizábal Zárate hubiera incurrido en comportamientos dolosos o gravemente culposos que ameritaran la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaran la imposición de una medida restrictiva de la libertad, dado que estas decisiones no se edificaron en su comportamiento, sino en el reconocimiento fotográfico hecho por las víctimas. Así las cosas, es claro que la Sala carece de elementos en los que pueda edificar el daño antijurídico causado a los demandantes sobre la base de la conducta del señor Jesús Antonio Garizábal Zárate, por tal razón, se abstendrá de dar por probada la culpa de la víctima. Por otro lado, la Sala advierte que la privación injusta de la libertad por la que se demanda le resulta imputable a la Rama Judicial, en cuanto fue la autoridad que ordenó la captura del señor Jesús Antonio Garizábal Zárate y le impuso la medida de aseguramiento objeto de controversia32. En relación con lo anteri