CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1998-03972-01(44977)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL

DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR

GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES

DE LA DEMANDA

[P]ara que sea procedente la modificación judicial de la fórmula de reajuste pactada en un contrato, resulta indispensable que la parte interesada así lo solicite en la demanda, tal y como lo puede hacer de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 del C.C.A, que concibe, dentro de las pretensiones que se pueden aducir en ejercicio de la acción de controversias contractuales, precisamente, la revisión del contrato. Lo anterior, por cuanto en caso contrario, es decir, si el juez procede a modificar aspectos del contrato como lo es la fórmula de reajustes de precios sin que se haya solicitado en la demanda, estará profiriendo un fallo extra petita, con la clara violación y desconocimiento del principio de congruencia que informa a las decisiones judiciales. En ese orden de ideas, considera la Sala que, efectivamente como lo estimó el a-quo, no se probó

en el plenario que la entidad demandada hubiera incumplido el contrato por no haber reajustado en la forma pactada las actas de obra correspondientes a las obras adicionales y extras, tal y como lo sostuvo el demandante y que, por lo tanto, haya lugar a declarar el incumplimiento deprecado en la demanda y a reconocer los perjuicios reclamados, razón por la cual la sentencia de primera instancia será modificada, únicamente para resolver sobre la objeción por error grave.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO ACUERDO De conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Pero así mismo dispone la norma que, si el contrato es susceptible de liquidación y esta se lleva a cabo de común acuerdo, la demanda se deberá presentar a más tardar dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la firma del acta -literal c-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL

CONTRATO ESTATAL / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / PROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad que impera en el ámbito contractual, surgió así mismo el principio del pacta sunt servanda (los contratos están para cumplirse), que refleja la fuerza vinculante derivada del acuerdo de voluntades y que implica que las partes se obligan a cumplir los contratos celebrados en los exactos términos en que lo fueron, principio que encuentra su manifestación legal en lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil , que le confiere al contrato, efectos de ley entre las partes. Sin embargo, ha sido necesario reconocer que en la vida de los contratos y durante su desarrollo, pueden sobrevenir hechos que hagan demasiado onerosa y gravosa la situación de cumplimiento de una de las partes, tornando en injusta la demanda de su exacta ejecución en los términos inicialmente pactados, independientemente de las circunstancias externas sobrevinientes, lo que ha llevado a implementar soluciones para dicha situación, que propendan por preservar la igualdad y equivalencia de las prestaciones acordadas. Uno de esos remedios que han surgido es la figura del reajuste de precios, que apareció como reacción ante el hecho de que, en razón de fenómenos tales como la inflación o la devaluación de la moneda, en aquellos contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida, de

mediana o larga duración, el solo transcurso del tiempo puede dar ocasión a que se presente un alza en el valor de los diversos ítems o rubros que conforman los precios unitarios, afectándolos de tal manera que el contratista va a incurrir, en realidad, en mayores costos de los presupuestados inicialmente, porque al momento de ejecutar las obras o servicios, los materiales, equipos y mano de obra ya no valdrán lo mismo que valían en la fecha en la que se proyectó el presupuesto de la obra y se calcularon los costos de la misma, ni cuando se presentó la oferta y se celebró el respectivo contrato. […] Se observa entonces, que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva, frente a una situación previsible que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión, en el mismo, de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática. Y, por lo tanto, es un mecanismo que tiende a preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecución, en tal forma que la remuneración recibida finalmente por el contratista corresponda a la que él previó obtener cuando propuso y cuando contrató con la Administración. […] Se advierte, en consecuencia, que si bien los contratos son obligatorios para las partes en los términos en que libremente ellas decidieron comprometerse, esto no significa que, en todos los casos, a pesar de las vicisitudes que se puedan presentar ajenas a su

voluntad, deban ejecutarse las prestaciones aún en condiciones que impliquen un alto grado de desventaja para una de ellas, pues bien puede, si así lo considera pertinente, pedir la revisión del contrato en los términos que le permite la ley. […] En consecuencia, aún en aquellos contratos sujetos a las normas del derecho privado, resulta procedente pactar el reajuste de precios y, así mismo, pedir la revisión de la respectiva fórmula, si ella resulta insuficiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 868 del C. Co.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / LEY 4 DE 1964 / DECRETO 1518 DE 1965 / DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTÍCULO 74 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 86 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 14 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868

DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL /

OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL /

IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL En relación con la objeción por error grave consagrada en el artículo 238 del C.P.C., se observa que el error grave al cual se refiere la norma, es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por

haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado. […] En virtud de lo anterior y, dado que el peritaje ordenado para resolver la objeción por error grave, efectuada por la entidad demandada en contra del primer informe, llegó a las mismas conclusiones de los primeros peritos y estimó que su dictamen fue correcto en el análisis técnico efectuado, la Sala procederá, en la parte resolutiva de la presente providencia, a denegar dicha objeción, por cuanto no se detectó que el dictamen objetado hubiera incurrido en un defecto tal, que conduzca a su desconocimiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03972-01(44977)

Actor: CONSORCIO CONVEL S.A. - CONINSA S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Décima

de Decisión el 16 de mayo de 2012, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Las sociedades Constructores Ingenieros Arquitectos S.A. Coninsa y Construcciones Vélez y Asociados S.A. Convel, integrantes del consorcio ConvelConinsa, presentaron demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín, en la cual pidieron que se declarara el incumplimiento contractual de la entidad y reclamaron el pago dejado de efectuar por esta, al aplicar de manera incorrecta la fórmula de reajuste de precios respecto de las actas de obra extra y adicional, pues utilizaron para ello la fórmula concebida en el pliego de condiciones para los reajustes de las actas de obra del contrato en el que se entregó un anticipo, sin tener en cuenta que, para las obras extras y adicionales pactadas en las modificaciones al contrato, no se acordó ni se entregó porcentaje alguno a título de anticipo, con lo cual los reajustes no cubrieron el 100% del valor de las respectivas actas de obra. ANTECEDENTES La demanda El 9 de diciembre de 1998, a través de apoderado debidamente designado y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, las sociedades Constructores Ingenieros Arquitectos S.A. Coninsa y Construcciones Vélez y Asociados S.A. Convel, integrantes del consorcio Convel-Coninsa presentaron, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín, en la cual solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 65, c. 1): PRIMERA: Que se declare que las “EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN”

incumplieron el contrato No. 9-DJ-1213-130 y sus convenios adicionales, por continuar deduciendo el factor constante del 0.40, luego de amortizado el anticipo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, al pago de las sumas de dinero dejadas de cancelar y a la devolución de las sumas retenidas ilegalmente, adicionadas con los intereses moratorios comerciales causados desde el día en que debió realizarse el pago total hasta el día en que efectivamente se realice el pago1.

SUBSIDIARIA: En el evento de que no se acepte la anterior pretensión, solicito al Despacho se tenga en cuenta lo siguiente: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: se ordene el pago de las sumas objeto de este proceso y que corresponden a los siguientes conceptos: al factor fijo del 0.40 de la fórmula de reajuste inmodificado, más los intereses moratorios comerciales causados desde el día que se hizo exigible la obligación hasta la fecha en que se efectúe el pago, sumas estas que ingresaron efectivamente al patrimonio de la Entidad Demandada, y no se ha obtenido su pago, y consecuencialmente, se ordene el pago de los perjuicios tanto materiales como morales, que se prueben dentro del proceso.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la actora dio cuenta de la celebración entre las partes, del Contrato de Obra Pública No. 9-DJ-1213/130, cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa de los acabados de los pisos para el edificio de Empresas Públicas de Medellín, contrato que fue adicionado en

plazo en varias oportunidades y se pactaron obras extras e ítems adicionales, las obras fueron entregadas dentro del plazo contractual ampliado y recibidas a satisfacción por la entidad. Durante la ejecución del contrato, se presentaron hechos que se tradujeron en el rompimiento del equilibrio económico del contrato, que le ocasionaron extracostos al contratista que no estaba en la obligación de soportar, los cuales consistieron, según la demandante, en el valor del reajuste no pagado por las Empresas Públicas de Medellín al Consorcio, por efecto del factor fijo (correspondiente al anticipo) en la fórmula de reajuste, después de haberse amortizado el 100% del valor del anticipo. Adujo que, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, se pactó como fórmula de reajuste de los precios del contrato inicial y para el desarrollo normal del plazo prefijado, la siguiente: Pi=Po (0.20 (MOi/Mo) + 0.35 (TMAi/TMAo) (0.5 EQi/EQo) + 0.40. 1 En la estimación razonada de la cuantía, la demanda estableció el monto de las pretensiones en la suma de $ 381’441.515,08, por el “(…) valor del reajuste no pagado por Empresas Públicas de Medellín al Consorcio por efecto del factor de anticipo en la fórmula de reajuste”, suma actualizada al 7 de diciembre de 1998 (f. 79, c. 1). Dicha fórmula de reajuste se aplicó correctamente, durante todo el desarrollo del contrato, según lo pactado, y en consecuencia el 40% de las obras se ejecutaron con el 40% del anticipo suministrado, luego sólo se reajustaba el 60% del valor de

la obra contratada. No obstante, como en desarrollo del contrato se pactaron obras extras y adicionales, que originaron aumento en la cantidad de obra ejecutada en relación con la estimada inicialmente, se produjo la ampliación de los plazos contractuales y surgió la obligación de pago de aquellas obras, sin entregarle al contratista anticipo alguno por concepto de las mismas. Sin embargo, la entidad demandada, luego de amortizado el anticipo entregado al contratista, “(…) en los pagos efectuados en las Actas de Pago de las obras extras y adicionales siguió descontando el factor constante del 0.40”, con lo cual los reajustes de las mismas no se hicieron sobre el valor total de esas obras, sino únicamente sobre el 60% de ellas, quedando sin registrar el 40%, “(…) puesto que al ser obras ejecutadas sin anticipo, el valor de las mismas debería reajustarse sobre el 100%”, dado que el sumando fijo contenido en la fórmula de reajuste tiene el mismo valor porcentual que el anticipo entregado al contratista. El trámite de la primera instancia Mediante auto del 4 de junio de 1999, se admitió la demanda, providencia que fue notificada las Empresas Públicas de Medellín y al agente del Ministerio Público (f. 85, 85 vto. y 86, c.1). Contestación de la demanda Empresas Públicas de Medellín contestó la demanda (f. 88, c. 1), aceptó algunos hechos y negó otros. Se opuso a las pretensiones, por considerar que en el pliego de condiciones de la licitación que precedió a la celebración del contrato se

incluyó, en la minuta del mismo, la fórmula de reajuste que sería utilizada durante el plazo del contrato y sus ampliaciones y así mismo, se contempló la posibilidad de que el contratista tuviera que ejecutar obras extras y adicionales, por lo que estos factores debieron tenerse en cuenta en la formulación de los precios de la oferta, y el contratista se obligó a ejecutar las obras en los términos dispuestos en el pliego. Fue así que se pactaron las obras extras y adicionales y se ampliaron los plazos, sin que se cambiaran las condiciones establecidas respecto de la forma de pago y el reajuste, “(…) evento éste que de haber sucedido atentaría contra la igualdad frente a los demás proponentes que de haber sabido que tal circunstancia podía suceder, habrían cotizado a otros precios. Se acordaron entonces unos precios para la obra extra, actualizados, los cuales se llevaron a origen del contrato y se les aplicó la misma fórmula de reajuste, sin que el contratista pidiera anticipo porque con el precio y el reajuste acordado, se colmaban sus expectativas”. Adujo que en los documentos en los que se pactaron las obras extras y adicionales también se manifestó expresamente que todas las demás cláusulas del contrato original continuaban vigentes, y que el contratista declaraba que con los precios pactados para las mismas, se cubrían todos los costos directos e indirectos, incluyendo la administración, imprevistos y utilidades, a la vez que declaraba a las Empresas Públicas de Medellín a paz y salvo con el pago allí estipulado, y la renuncia a cualquier acción o reclamación por lo convenido en

esas actas. Tampoco se dio el rompimiento del equilibrio económico del contrato, puesto que la aplicación de la fórmula de reajuste era un hecho que conocía el contratista desde antes de celebrar el contrato y que aceptó voluntariamente al suscribir el negocio jurídico, así como las actas de modificación bilateral del mismo, por lo que no fueron hechos imprevisibles e imprevistos. En el pliego de condiciones, además, no se dijo que la fórmula de reajuste se cambiaría una vez amortizado el anticipo, sino que, por el contrario, se manifestó que esa fórmula era única y se aplicaría durante todo el contrato. Tampoco se dijo en el pliego que el factor de 0.40 se refiriera al anticipo, ya que “(…) está incluido en la fórmula de reajuste como factor fijo que es y que en este caso coincide con el anticipo, pero que no lo es tal”, explicando que “(…) con los pocos índices de la fórmula de reajuste se pueden representar las variaciones de precios del 80% o más de los insumos que comprenden los índices del contrato, quedando un remanente que no puede ser representado por los índices de esta fórmula simplificada y que equivale al factor fijo y que nada tiene que ver con el anticipo, sino con la mecánica de aproximación y desarrollo de este tipo de fórmulas”. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cumplimiento del contrato y caducidad de la acción, esta última, por considerar que al haber sido presentada la demanda el 9 de diciembre de 1998, la acción instaurada sólo

puede referirse a motivos de hecho o de derecho relacionados con el contrato, que hayan ocurrido a partir del 9 de diciembre de 1996. En providencia del 30 de junio de 2000, se abrió el proceso a pruebas (f. 100, c. 1); con auto del 16 de marzo de 2009, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 709, c. 2). Alegatos de conclusión La parte actora presentó alegatos finales en los que reiteró los argumentos de la demanda sobre el desequilibrio económico que se produjo en el contrato por la aplicación equivocada que hizo la entidad demandada de la fórmula de reajuste de precios y que se tradujo en el pago incompleto de la remuneración pactada, hechos que, a su juicio, quedaron acreditados con las pruebas practicadas dentro del proceso, en especial, los dictámenes periciales realizados (f. 711, c. 2). La demandada presentó escrito en el cual pidió denegar las súplicas de la demanda, por considerar, como lo hizo en la contestación de la demanda, que la controversia gira en torno a un contrato, en el cual las partes se obligaron mutuamente al cumplimiento de sus estipulaciones, las cuales no pueden ser variadas a posteriori, y que la fórmula de reajuste de precios hizo parte de tales estipulaciones. Además, que para que se dé el rompimiento del equilibrio económico del contrato, deben probarse los efectos negativos concretos, que no pueden limitarse a hipótesis teóricas, ejercicios matemáticos o cálculos a priori. Y

a continuación, transcribió testimonios que, a su juicio, respaldaban los argumentos de la defensa, relacionados con la obligatoriedad de la fórmula de reajuste de precios pactada, aún para el caso de la ejecución de las obras extras y adicionales (f. 725, c. 2). El Ministerio Público guardó silencio. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2012 resolvió negar las pretensiones de la demanda (f. 756 a 768, c. ppl.). Para decidir en tal sentido, transcribió sentencia del Tribunal en la cual se había resuelto un caso similar suscitado entre las mismas partes, negando las pretensiones2, por considerar que no bastaba con acreditar que en la fórmula de reajuste de precios para el pago de las obras extras o adicionales en las que no se pactó anticipo, existiese un factor que coincidiera con el porcentaje del anticipo acordado para el contrato, para tener por probado el rompimiento del equilibrio económico del contrato. Esto, puesto que, de un lado, en la relación contractual regían los principios de la autonomía de la voluntad, buena fe y libertad contractual, y la fórmula de reajuste de precios fue conocida, aceptada y consentida por el contratista desde la etapa precontractual, por lo que, en circunstancias normales, no era posible su variación, a riesgo de vulnerar las condiciones de igualdad de trato que deben regir en la licitación; y de otro lado, no se probó la existencia de hechos excepcionales, extraordinarios e imprevisibles que permitieran aplicar la teoría de la imprevisión, ni la existencia de un daño,

pues para esto no bastaba con hipótesis teóricas, ejercicios matemáticos, cálculos a priori o conceptos de expertos en la materia, sino que se requería constatar las particulares, concretas y reales condiciones económicas que rodearon la elaboración de la oferta y la ejecución del contrato. Y concluyó el a-quo, con fundamento en lo anterior, que “(…) las pretensiones de la demanda serán negadas, máxime que no se demostraron los hechos imprevisibles, anormales, no previstos contractualmente que afectaran la ecuación contractual, pues ésta se desprende de una errónea aplicación de la fórmula como lo sostienen los peritos”. El recurso de apelación Inconforme con lo decidido en primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual pidió que la sentencia sea revocada y en su lugar se declare el incumplimiento de la entidad demandada y se la condene a pagar la 2 Radicado No. 05001-3-31-000-1998-00937-00. Este proceso fue objeto de apelación y se encuentra en el Consejo de Estado, pendiente de fallo, según se constató en el SAMAI. indemnización de perjuicios pedida en la demanda. Como sustento del recurso, el apelante expuso los siguientes argumentos3: 1) La inexistencia de motivación y sustentación de la sentencia de primera instancia, pues se limitó a transcribir textualmente otra providencia del Tribunal, sin identificar que se trataba de una transcripción literal y el autor de la misma. 2) Explicó el funcionamiento y aplicación de una fórmula de reajuste de precios en

los contratos de obra, el objetivo perseguido con la misma -mantenimiento del poder adquisitivo de la remuneración del contratista, que se puede ver afectado por el transcurso del tiempo entre la presentación de la oferta y su pago efectivoy por qué, de cara al mismo, en las fórmulas matemáticas polinómicas que se emplean para actualizar la remuneración del contratista, se incluye la deducción del porcentaje de anticipo que hubiera sido entregado al contratista -el porcentaje definido como anticipo estaría congelado para efectos de esas medidas de actualización y sólo la remuneración restante podría sufrir la pérdida del poder adquisitivo, y, por lo tanto, deben ser objeto de aplicación de esas medidas de actualización-. A continuación, el apelante hizo una extensa explicación de la forma de elaboración de la fórmula de reajuste y su obtención técnica, paso a paso, y con la consignación de múltiples fórmulas matemáticas que reflejan el funcionamiento de las que incluyen la amortización del anticipo entregado, luego de las cuales concluyó que “(…) la variación de la fórmula de reajuste, una vez el anticipo ha sido completamente amortizado, es un mandato legal que está consagrado en varios de los artículos de la Ley 80 de 1993, todos ellos encaminados a preservar no sólo el equilibrio de las obligaciones derivadas del contrato sino también el valor intrínseco de la remuneración del contratista”. 3 Que, según anunció, son transcripción del recurso de apelación igualmente interpuesto en contra de la sentencia proferida en el proceso 1998-00937 ya mencionado.

Por lo anterior, en el presente caso, una vez amortizado el anticipo pactado en el contrato, con la fórmula de reajuste empleada se debió reajustar la totalidad del acta de obra elaborada, pues todo su valor debía conservar su poder adquisitivo, dado que al contratista no se le entregó anticipo alguno para realizar las obras extras o adicionales que tuvo que realizar. En cambio, la entidad se abstuvo de actualizar el 40% del valor de las actas elaboradas con posterioridad a la amortización total del anticipo, con lo cual se perdió, respecto de esas actas, el poder adquisitivo de la remuneración del contratista en ese porcentaje, y “(…) no se restableció el equilibrio económico del contrato en cuanto al derecho que le asistía al contratista de que se preservara el valor intrínseco de su remuneración, con lo cual se le ocasionó a éste una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, sin que la entidad hubiera allanado esfuerzos para evitarlo”. Recordó que es la misma ley la que establece que, si las fórmulas de reajuste pactadas no funcionan o fallan, la entidad tiene la obligación de adoptar las medidas que compensen esa falla, y que la afirmación de la entidad demandada, en el sentido de que el término independiente en la fórmula por ellos empleada no tiene que ver con el porcentaje entregado como anticipo es una falacia, pues “(…) lo prueba el simple hecho de que la suma entregada como anticipo obviamente equivale a un valor del contrato que no debe actualizarse por cuanto él se entrega al inicio del contrato y por lo tanto no perderá valor adquisitivo durante la vigencia

del mismo”, agregando que “[t]ampoco es de recibo la afirmación de que el término independiente de la fórmula de reajuste representa los ítemes englobados, que no aparecen discriminados en la referida fórmula; aceptar semejante afirmación sería simplemente aceptar el quebrantamiento de la ley, pues el contratista debe recibir remuneración por esos ítemes y la ley prohíbe tajantemente que esa remuneración pueda perder su poder adquisitivo”. El trámite de la segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido por auto del 4 de octubre de 2012; mediante proveído del 18 de enero de 2013, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (f. 803, 806 y 808, c. ppl.). Empresas Públicas de Medellín presentó alegatos finales, en los cuales reiteró los argumentos expuestos en las otras oportunidades procesales, relativos a la obligatoriedad del contrato para las partes, en el cual se estipuló la fórmula de reajuste de precios que habría de regir la relación contractual y que, por lo tanto, resultaba obligatoria para el contratista, que la conoció desde antes de la suscripción del negocio jurídico; que no se probó la existencia de ninguna causa extraña, imprevisible y sobreviniente, ajena al contratista, que le hubiera causado los supuestos perjuicios por los que reclama, pues eran de su conocimiento la forma de pago, el anticipo y la fórmula de reajuste del contrato, y que los dictámenes periciales obrantes en el proceso lo que hicieron fue determinar unos

supuestos perjuicios, no con base en los hechos de ejecución del contrato, sino fundados en una fórmula de reajuste inventada por ellos y distinta a la pactada por las partes (f. 809, c. ppl.). La Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que fue acertada la decisión, en cuanto a que los reajustes de precios se hicieron conforme se había pactado en el contrato, de acuerdo con lo previamente establecido en el pliego de condiciones, en cuyo numeral 5.15 c) se dispuso la fórmula de reajustes, “la cual se aplicará a los valores de las actas mensuales de pago durante el plazo del contrato y sus ampliaciones”, fórmula que no podía ser modificada con posterioridad porque ello atentaría contra la igualdad frente a los demás proponentes (f. 830, c. ppl.). CONSIDERACIONES Competencia del Consejo de Estado Le corresponde a la Sala resolver el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 19984-, norma vigente al momento de presentación de la demanda5, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de 4 A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, éste no es aplicable al proceso de la referencia. “ARTÍCULO

308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) Antioquia el 16 de mayo de 2012, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que el valor de las pretensiones indemnizatorias ascendió a $ 381’441.515,08, por concepto del “(…) valor del reajuste no pagado por Empresas Públicas de Medellín al Consorcio por efecto del factor de anticipo en la fórmula de reajuste”, según la estimación razonada de la cuantía efectuada en la demanda (f. 79, c. 1), mientras que, al momento de su presentación, el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia era de $267.800.0006.

Legitimación en la causa Tanto las demandantes, sociedades Constructores Ingenieros Arquitectos S.A. Coninsa y Construcciones V