CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1999-00322-01(43149)A-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO A LA SALUD / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO EN GINECOLOGÍA Y OBSTETRICIA / FALLA DEL SERVICIO - Declara El 11 de febrero de 1997, la señora Norali Muñoz Ordoñez ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza, por presentar dolores de parto; el 12 de febrero de 1997, el feto presentó una complicación consistente en una retención de hombros debido a que se trataba de un bebé macrosómico, circunstancia que generó la luxación de su clavícula para poder lograr el nacimiento. Los mismos médicos tratantes diagnosticaron la fractura del miembro superior derecho del recién nacido, hecho que fue corroborado con la radiografía que se le practicó, por lo que se procedió a inmovilizarlo y a ordenar su salida del centro hospitalario; sin embargo, no se le suministró tratamiento alguno para lograr la recuperación o habilitación plena del menor. (…) Como se puede evidenciar, la E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza incurrió en falla del servicio, porque no le brindó al menor José Carlos Madrigal Muñoz el tratamiento médico y quirúrgico adecuado para lograr la recuperación de la lesión que padeció al momento del parto. La institución médica demandada se limitó a diagnosticar la ocurrencia de una fractura en la clavícula derecha del menor, pero no ordenó su remisión a una institución de mayor nivel de complejidad en la que se le hubiera proporcionado el tratamiento para que pudiera recuperar la movilidad de su miembro superior derecho.

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO POR NEGACIÓN Y DEMORA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO – Sujeto de especial protección Tampoco resulta aceptable considerar que, como el menor José Carlos Madrigal Muñoz no estaba cubierto por el sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, debía hacerse la solicitud a la Dirección Local de Salud de Zaragoza para continuar con su recuperación, toda vez que, por tratarse de un sujeto de especial protección, no podían anteponerse problemas administrativos, contractuales, económicos o de otra índole para negarle la atención médica requerida. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que los sujetos de especial protección, como lo son los pacientes menores de edad, deben recibir una atención integral y continua en salud, sin que puedan anteponerse problemas administrativos, contractuales, económicos o disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el tratamiento médico que le garantizará al usuario la recuperación de su salud. LESIONES PERSONALES / PERJUICIOS MORALES – Tasación En relación con la tasación de perjuicios morales en casos de lesiones personales, siguiendo lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada su integridad y su salud. Perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar. Frente a la acreditación de dicho perjuicio, la

jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que únicamente basta con la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes más cercanos según corresponda. Asimismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 31172, M. P. Olga

Mélida Valle de De la Hoz. DAÑO A LA SALUD - Naturaleza [E]sta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, formuló una nueva tipología inmaterial diferente a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida en relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud (cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, estos últimos que se reconocerán siempre y cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos. (…) Adicionalmente, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de

la afectación sicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y síquicos del ser humano, teniendo en cuenta las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. ATENCIÓN MÉDICA ESPECIALIZADA – Medida de reparación integral [L]a Sala impondrá otra medida de reparación integral en consideración a la inadecuada atención hospitalaria brindada al menor José Carlos Madrigal Muñoz y en virtud de que en las pruebas neuropsicológicas que le fueron practicadas se recomendó manejo por psiquiatría y psicología para recuperar en alguna medida su estado mental, dado su cuadro clínico de ansiedad y depresión. Por consiguiente, la E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza deberá brindar al señor José Carlos Madrigal Muñoz, a través de un centro médico especializado, avalado por el Ministerio de Salud y ubicado en el país, los servicios de atención psicológica, psiquiátrica y, de ser necesario, farmacológica que requiera para la recuperación de un estado de salud óptimo que le permita ejercer con normalidad las actividades propias de las áreas de ajuste del ser humano (personal, familiar, social, afectiva, intelectual), por un lapso de dos años, que podrán prorrogarse en caso de ser necesario según un concepto médico debidamente motivado. La atención deberá prestarse en la ciudad de domicilio del paciente o, en caso de no encontrarse en esta el centro de salud requerido, en una ciudad cercana. Las

terapias y medicamentos derivados del tratamiento deberán ser asumidos por la entidad, al igual que los gastos adicionales de transporte, alimentación y alojamiento en que incurra el paciente, que deberán ser razonables.

PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL NO IMPLICA IMPOSIBILIDAD DE

DESARROLLAR UN TRABAJO

[L]a Corte Constitucional ha señalado que la pérdida de capacidad laboral, inclusive superior al 50%, no implica que la persona no pueda desarrollar un trabajo de acuerdo con sus competencias e intereses y que por esa condición no pueda ejercer una actividad productiva, puesto que, considerar lo contrario, implicaría una discriminación a estos sujetos de especial protección (…) Así las cosas, al ingreso base de liquidación se le aumentará un 25% por concepto de prestaciones sociales, toda vez que resulta discriminatorio considerar que una persona con una pérdida de su capacidad laboral, no pueda por esa condición, acceder a un empleo de carácter formal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de que personas con pérdida de capacidad laboral desempeñen un trabajo, cita: Corte Constitucional, sentencia T340 del 19 de mayo de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00322-01(43149)A

Actor: NORALI MUÑOZ ORDOÑEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD MÉDICA – La E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza no prestó la atención y tratamiento médico y quirúrgico para lograr la recuperación del paciente después de haber sufrido la lesión producto del parto / RESPONSABILIDAD MÉDICA - Los sujetos de especial protección, como los pacientes menores de edad, deben recibir una atención integral y continúa en salud, sin que puedan anteponerse problemas administrativos, contractuales, económicos, o disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el tratamiento médico / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – DAÑO A LA SALUDSe acreditaron circunstancias de mayor intensidad o gravedad del daño, debido a una alteración a nivel estético y en el desarrollo de sus relaciones interpersonales / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL – Tratamiento psicológico, psiquiátrico y, de ser necesario, farmacológico para la recuperación de un estado de salud / LUCRO CESANTE – Se debe incrementar el 25% por concepto de prestaciones sociales, toda vez que su condición de discapacidad no elimina la posibilidad de ejercer una actividad productiva y de vincularse al mercado laboral de manera formal.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos, de manera principal, por la ESE Hospital San Rafael de Zaragoza y, de forma adhesiva, por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, el 19 de octubre de 2010, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 11 de febrero de 1997, la señora Norali Muñoz Ordoñez ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza, por presentar dolores de parto; el 12 de febrero de 1997, el feto presentó una complicación consistente en una retención de hombros debido a que se trataba de un bebé macrosómico, circunstancia que generó la luxación de su clavícula para poder lograr el nacimiento. Los mismos médicos tratantes diagnosticaron la fractura del miembro superior derecho del recién nacido, hecho que fue corroborado con la radiografía que se le practicó, por lo que se procedió a inmovilizarlo y a ordenar su salida del centro hospitalario; sin embargo, no se le suministró tratamiento alguno para lograr la recuperación o habilitación plena del menor.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 4 de febrero de 1999 (fls. 18 a 41 c. 1), los señores Norali Muñoz Ordoñez y Hernán Darío Madrigal Torres, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad José Carlos, Magda Vanesa, Hernán Augusto y Jorge Luis Madrigal Muñoz, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 a 2 c. 1), interpusieron demanda en contra de la NaciónMinisterio de Salud, departamento de Antioquia-Servicio Seccional de Salud,

municipio de Zaragoza y la ESE Hospital San Rafael de Zaragoza, para que mediante la acción de reparación directa, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

1.- LA NACIÓN (MINISTERIO DE SALUD); EL DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA (SERVICIO SECCIONAL DE SALUD); EL MUNICIPIO DE ZARAGOZA, ANTIOQUIA; ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARAGOZA, son solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios causados a NORALI MUÑOZ ORDOÑEZ, HERNÁN DARÍO MADRIGAL TORRES, MAGDA VANESA, HERNÁN AUGUSTO, JORGE LUIS y JOSÉ CARLOS MADRIGAL MUÑOZ, con ocasión del dramático, absurdo e injusto lesionamiento de JOSÉ CARLOS MADRIGAL MUÑOZ, en el propio acto de su nacimiento, ser de sus más íntimos afectos e ilusiones, vitalmente próximo a las existencias de los demandantes, sin lugar a dudas DAMNIFICADOS con su lesionamiento producido por la concurrencia de acciones y omisiones de los demandados, que tuvieron ocurrencia a partir del 12 de febrero de 1997, en sucesos producidos en el Hospital San Rafael E.S.E del municipio de Zaragoza, Antioquia.

1.1.- Condénese a LA NACIÓN (MINISTERIO DE SALUD); EL

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (SERVICIO SECCIONAL DE SALUD);

EL MUNICIPIO DE ZARAGOZA, ANTIOQUIA; ESE HOSPITAL SAN

RAFAEL DE ZARAGOZA, a pagar solidariamente: 1.1.1. A cada uno de quienes demandan:

a) DAÑOS MORALES, por la aflicción, el susto, la angustia y los padecimientos sufridos, el equivalente en pesos a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de, cuanto menos, DOS MIL GRAMOS DE ORO FINO, sin perjuicio de un mayor valor que resulte de las reglas de la equidad, la ley o la jurisprudencia. b) DAÑOS MATERIALES, por las varias erogaciones causadas directamente por el hecho del lesionamiento del neonato JOSÉ CARLOS MADRIGAL MUÑOZ, en la cuantía que resulte de las probanzas del juicio, que constituye un empobrecimiento de los demandantes, esto es, un daño resarcible, así: b.1. Los pagos realizados en exámenes médicos, diagnósticos, servicios, rehabilitaciones, cirugías, fisioterapias, etc. b.2. Los gastos generados en conseguir asistencia jurídica, que ha de entenderse no como una condena en costas a los demandados, sino como un hecho objetivo constitutivo de un perjuicio: así como no se hubiese precipitado la erogación por el deterioro de la salud del menor sino hubiese sido por el indebido trato a que fue sometido, de la misma manera, no se hubiera vuelto necesario contratar la asistencia de abogados si los hechos tuvieran justa causa no reprochable jurídicamente; los honorarios serán tasados de acuerdo con las tarifas del Colegio de Abogados de Medellín. (Tales honorarios que se reclaman a manera de perjuicio, tienen relación de causalidad con el hecho de las lesiones causadas y se quiere significar en estricto derecho, que NO se invocan como presupuesto del ejercicio de una

acción judicial (que los convertiría sí en costas), sino como MATERIALIZACIÓN DE UN DERECHO ECONÓMICO VENIDO A MENOS POR UN PAGO CUYA CAUSA ES AJENA A LA VOLUNTAD DE QUIEN LO

SATISFACE E IMPUTABLE A LOS DEMANDADOS.

El hecho del resarcimiento debe estudiarse desde la óptica de LA VÍCTIMA, que es quien ha sufrido un desmedro. Si nuestro sistema constitucional quiere llamarse Estado de Derecho, debe comenzar por REPARAR EFECTIVAMENTE LOS DAÑOS, a lo cual resulta consustancial el hecho de ser TOTAL Y ABSOLUTA dicha reparación, pues lo contrario desnaturaliza su sentido. 1.1.2. Al lesionado, JOSÉ CARLOS MADRIGAL MUÑOZ, también: a). DAÑOS FISIOLÓGICOS, por el considerable deterioro de su salud, fisonomía y calidad de vida, con el equivalente en pesos a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de, cuanto menos, CUATRO MIL GRAMOS DE ORO FINO, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia. b) DAÑOS MATERIALES, por su incapacidad para trabajar llegada su mayoría de edad, lo cual constituye un daño futuro, cierto, lucro cesante, sobre la base del salario mínimo a que tienen derecho los trabajadores colombianos, más las prestaciones de ley que correspondan, en la cuantía que resulte de las probanzas del proceso, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia. c) EVOLUCIÓN DEL PERJUICIO, en la medida en que con el transcurso del tiempo, cada vez será más notoria e importante su lesión e incapacidad. (…)

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: El 11 de febrero de 1997, la señora Norali Muñoz Ordoñez ingresó a la E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza – Antioquia, dado que presentaba un fuerte dolor de cabeza, motivo por el que fue ordenada su hospitalización. El 12 de febrero de 1997, el médico tratante le informó que se encontraba en trabajo de parto, frente a lo cual solicitó que fuera llevada ante su médico de confianza; sin embargo, fue trasladada a la sala de partos de esa institución médica. La paciente se quejó por la manipulación brusca y apresurada con que procedió la médica que atendió su parto, quien se mostraba ansiosa por terminar su labor para retirarse a observar un partido de fútbol que se transmitía por televisión. Como consecuencia de esa precipitada práctica, el menor José Carlos Madrigal Muñoz resultó lesionado con “denervación completa de los músculos infraespinosos, deltoides, bíceps, tríceps, flexor radial del carpo y abductor del meñique derecho”, que le produjeron desde el mismo momento de su nacimiento parálisis de su mano y brazo derechos. El 27 de octubre de 1998, el médico Jaime Restrepo de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica diagnosticó que el menor padecía una parálisis parcial del miembro superior derecho por trauma obstétrico. Finalmente, se adujo en el libelo que el Hospital San Rafael de Zaragoza E.S.E. atendió al menor sin el cuidado, el profesionalismo y la delicadeza que requería un

recién nacido, indebida práctica médica y atención hospitalaria que le producirá una afectación en su calidad de vida por el resto de sus días. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 9 de abril de 1999, que se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fl. 43 c. 1). El Ministerio de Salud contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Como razones de su defensa manifestó que, de conformidad con las leyes 10 de 1990, 60 de 1993, 100 de 1993 y el Decreto 1292 de 1994, le correspondía diseñar las políticas en materia de salud, la expedición de las normas técnicas de calidad de los servicios de salud, el control de los factores de riesgo, así como promover y velar por el cumplimiento de las reglas del sistema general de seguridad social en salud, por tanto, no le concernía la prestación de servicios medico asistenciales, como sería efectuar consultas, intervenciones quirúrgicas u ordenar hospitalizaciones. En concordancia con lo anterior, propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, en el entendido de que el Ministerio de Salud no era un prestador del servicio de salud e ii) inexistencia de la obligación, por considerar que la demanda debió dirigirse en contra del Hospital San Rafael de Zaragoza, como prestador directo del servicio de salud (fls. 46 a 52 c. 1). Por su parte, la E.S.E Hospital San Rafael de Zaragoza, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones en ella planteadas.

Argumentó, básicamente, que al paciente se le atendió de acuerdo a las capacidades técnicas, científicas y administrativas de un hospital de primer nivel y con todos los cuidados que requería su estado de salud, tal como se detalló en la historia clínica, en la que, además, se consignó que se le practicaron todos los exámenes médicos, los tratamientos y procedimientos para brindarle junto con su hijo una atención completa. Agregó que no era cierto que la paciente solo ingresara a la institución médica por un dolor de cabeza, como se afirmó en la demanda, dado que también presentaba dolores de parto; tampoco lo era que hubiera solicitado que fuera remitida ante su médico de confianza y que hubiera sido atendida de manera apresurada por el galeno de turno; cuando, por el contrario, se le dispensaron todos los servicios médicos de conformidad con su estado de salud y teniendo en cuenta que se trataba de una madre de 3 hijos. Sostuvo que el bebé por su peso y su tamaño hizo una retención de hombros, por lo que se le realizó episiotomía amplia y maniobra de kristeller que se ejerce sobre el fondo uterino para ayudar a la salida del feto. Lo anterior se produjo porque el bebé presentaba una estructura macrosómica1, debido a una causa orgánica, funcional y natural tanto de la madre como de su hijo. Al menor de edad se le tomaron rayos x a fin de determinar si había sufrido alguna fractura y, al ser evaluado el resultado por el médico tratante, se le inmovilizó el miembro superior derecho y se le advirtió a la madre en varias oportunidades, que debía llevarlo a

control dentro de los 7 días siguientes. Adujo que el menor poco a poco se podía recuperar, toda vez que tenía solo 4 años de edad y había mucho tiempo para realizarle los procedimientos que requería para evitar perjuicios futuros. Añadió que el menor fue atendido en el área de consultas, control de crecimiento y vacunación. Formuló la excepción de inexistencia de responsabilidad por el hecho de un tercero, por cuanto no se demostró que la lesión de su brazo derecho hubiera sido causado como consecuencia de la atención brindada en el Hospital San Rafael de Zaragoza, esto es, no se demostró el nexo de causalidad entre el daño y la prestación del servicio médico por parte de la institución; por el contrario, se acreditó que la atención recibida fue adecuada, se dispensó por el tiempo necesario y se practicaron los exámenes diagnósticos tanto a la madre como a su hijo (fls. 70 a 85 c. 1). El departamento de Antioquia acudió oportunamente a dar contestación a la demanda y se opuso a sus pretensiones. Señaló que cumplía a través de la Dirección Departamental de Salud funciones de dirección y organización de los servicios de salud a nivel territorial, sin que le correspondiera prestar directamente el servicio de salud, a lo que agregó que a quien debía demandarse era al 1 Algunos investigadores definen a la macrosomía fetal como el exceso del peso corporal por encima del percentil 90 utilizando curvas de peso divergentes, mientras que otros la definen como el exceso de peso por encima de los 4000gr. “Prevalencia de macrosomía fetal”. (2007). PosadaArévalo Sergio Eduardo & Zavala-González Marco Antonio. Universidad Juárez Autónoma de Tabasco. http://www.medigraphic.com. 30/10/2018. 09:19. Hospital San Rafael de Zaragoza, que gozaba de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. En concordancia con lo anterior, formuló las excepciones de ausencia de falta o falla en el servicio, inexistencia de la obligación indemnizatoria en cabeza del departamento de Antioquia y falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no ejecutó ninguna acción negligente ni incurrió en omisión al dirigir y organizar el sistema seccional de salud, debiéndose demandar a la entidad que prestó directamente el servicio (fls. 127 a 131 c. 1). El 27 de julio de 2002, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y mediante auto del 21 de septiembre de 2004, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls 135 a 137; 226 c. 1). En sus alegatos, la E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza manifestó que realizó un procedimiento adecuado y oportuno; sin embargo, por su gran tamaño, el bebé hizo una retención de hombros, lo cual no obedeció a una causa atribuible al personal médico de la institución, ni mucho menos a ligereza o mal trato, como se afirmó en la demanda, sino a una causa orgánica, funcional y natural tanto de la madre como del feto. Asimismo, insistió en que ordenó la realización de una radiografía para

determinar si el menor estaba posiblemente fracturado y, una vez evaluado el resultado, se inmovilizó su miembro superior derecho y se le explicó a la madre el cuidado que debía tener con su hijo, se ordenó control a los 7 días siguientes, se atendió su consulta, se hizo control de su crecimiento hasta los 42 meses de edad y se le aplicaron vacunas (fls. 227 a 231 c No. 1). La parte actora, el Ministerio de Salud, el departamento de Antioquia-Servicio Seccional de Salud, el municipio de Zaragoza y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 19 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la providencia es del siguiente tenor: PRIMERO: Declárase la prosperidad de las excepciones propuestas por la

NACIÓN-MINISTERIO DE SALUDy el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA–SERVICIO SECCIONAL DE SALUD-. Igualmente, declárase de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Zaragoza.

SEGUNDO: Se declara administrativamente responsable a la E.S.E Hospital San Rafael de Zaragoza – Antioquia, con motivo de la lesión sufrida por el menor JOSÉ CARLOS MADRIGAL MUÑOZ, que le generó como secuela la parálisis del miembro superior derecho. En consecuencia: TERCERO: CONDÉNESE a la E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza, a

indemnizar los siguientes perjuicios:

A) Perjuicio moral: A favor de José Carlos Madrigal Muñoz, una indemnización equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A los señores Norali Muñoz Ordoñez y Hernán Darío Madrigal Torres, una indemnización equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A favor de Magda Vanesa, Hernán Augusto y Jorge Luis Madrigal Muñoz, el valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. B) Los llamados en la demanda como fisiológicos (pero comprensivos, por interpretación de la Sala, de la lesión fisiológica, a la vida de relación y alteración de la condiciones de existencia) a favor de José Carlos Madrigal Muñoz, en la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

En primer lugar, sostuvo que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y el departamento de Antioquia tenía vocación de prosperidad, en consideración a que no participaron directamente en la prestación del servicio de salud, toda vez que sus obligaciones estaban encaminadas a la dirección del sistema general y seccional de salud, lo que se hacía extensivo al municipio de Zaragoza, respecto del que declaró, de oficio, la prosperidad de esta excepción. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que con fundamento en la historia clínica, los testimonios médicos y el dictamen pericial se había logrado establecer que la E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza no prestó la atención y tratamiento

médico y quirúrgico para lograr la recuperación del paciente José Carlos Madrigal Muñoz después de haber sufrido la lesión producto del parto. El médico pediatra perinatólogo y neonatólogo que emitió el dictamen pericial fue claro en señalar que solo se le diagnosticó la lesión, más no se ordenó ningún tratamiento post parto para que pudiera recuperar la movilidad de su miembro superior derecho. De igual manera, sostuvo que el centro médico demandado incurrió en falla del servicio, al no brindarle al paciente el tratamiento adecuado para lograr la recuperación de la lesión que padeció al momento del parto, toda vez que, según el médico fisiatra que rindió su declaración en el proceso, era urgente la remisión del recién nacido a un cirujano plástico de mano con experiencia en cirugía de plexo braquial, para que estableciera el procedimiento a seguir en relación con esa patología, lo que demostraba la desidia con la que fue atendido, dado que no fue remitido a un hospital de mayor nivel, ni ante los médicos que en ese momento el especialista consideró como los más capacitados para la realización de una corrección quirúrgica oportuna. Con fundamento en los anteriores argumentos, el a quo condenó a la E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza a pagar a título de indemnización de perjuicios morales, una suma equivalente a sesenta (60) s.m.l.m.v. a favor del afectado directo, cuarenta (40) s.m.l.m.v., para cada uno de sus padres y cinco (5) s.m.l.m.v., para cada uno de sus hermanos, sin hacer mayores consideraciones al

respecto; a título de indemnización por el “perjuicio fisiológico”, ordenó el pago de una suma equivalente a cincuenta (50) s.m.l.m.v., para el menor José Carlos Madrigal Muñoz, en atención a la naturaleza de la lesión padecida, la que implicará alteraciones a nivel estético, y en el desarrollo de sus relaciones interpersonales. Negó el reconocimiento de la indemnización de perjuicios materiales, por concepto de daño emergente, por cuanto no obraban pruebas en el expediente que demostraran las erogaciones en que incurrieron los actores por concepto de gastos médicos y hospitalarios, así como para conseguir asistencia jurídica; igualmente, negó el reconocimiento por concepto de lucro cesante por la incapacidad que padecerá el menor para trabajar, por cuanto no aparecía en el expediente el dictamen de la junta de calificación de invalidez que señalara el grado de afectación laboral sufrida (fls. 255 a 265 c. ppal).

4. Los recursos de apelación 4.1. La E.S.E. Hospital San Rafael de Zaragoza expresó su discrepancia con el fallo de primera instancia, al manifestar que el a quo se limitó a imputarle responsabilidad por falla probada del servicio en atención a la producción de un trauma obstétrico, sin detenerse a analizar que esa maniobra se justificó para terminar de extraer al niño y salvar su propia vida y la de su progenitora.

Sostuvo que era una institución de primer nivel de complejidad que no tenía la oportunidad de contar con los servicios de un neurocirujano, ortopedista o fisiatra para que el menor hubiera sido valorado en forma inmediata.

Cuestionó el fallo en consideración a que no se dilucidó si el menor estaba cubierto por el sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado para que hubiera sido puesto a órdenes de uno de estos especialistas, sin que pueda afirmarse que la institución fue omisiva en el tratamiento de las lesiones causadas, dado que ordenó los rayos x y la estabilización de su miembro superior derecho, como aparecía consignado en la historia clínica. Al respecto, señaló: Mírese en la propia historia clínica que de acuerdo a su nivel de complejidad, se procedió a entablillar la extremidad derecha y a describir la lesión en el propio documento. Eso sin dejar de mencionar que la paciente Norali Muñoz Ordoñez era afiliada al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, en el cual para ser beneficiado el menor José Carlos Madrigal Muñoz de aquel régimen, había que hacer la solicitud a la Dirección Local de Salud de Zaragoza, sin ese carnet, no había posibilidad de continuar con la recuperación de la enfermedad con una intervención quirúrgica para lograr su recuperación o habilitación de la extremidad derecha del menor José Carlos Madrigal Muñoz, porque en el régimen subsidiado los niños que nacen tiene derecho a las primeras horas de atención, pero todo unido al nivel de atención en el cual se encuentre en e