CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1999-03005-01(35704)-2016

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACIÓN / CAUSALES DE RECHAZO

DE LA PROPUESTA / SUBSANABILIDAD DE LAS PROPUESTAS – Defectos

formales / DOCUMENTOS NECESARIOS PARA LA COMPARACIÓN DE LAS

PROPUESTAS – Estados financieros / PERJUICIOS DERIVADOS DE NULIDAD DE ACTO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓNReconocimiento La sociedad Vallas y Avisos Ltda. pretende que se declare la nulidad de las resoluciones n.°s 4659 y 6621 del 7 de mayo y 15 de julio, ambas de 1999, por medio de las cuales el departamento de Antioquia declaró parcialmente desierta la Licitación Pública n.° 012 de 1998. Igualmente pretende que se le restablezcan los perjuicios ocasionados (…)Dentro del presente proceso, se tiene que la revisora fiscal de la accionante certificó que los estados financieros presentados en la Licitación Pública n.° 012/98 corresponden “en su totalidad a la sociedad en mención” y, además, explicó que las actividades de la actora están conformadas por las que realiza en nombre propio y por el 50% de su participación en la Unión Temporal Diseño Comunicaciones Ltda.-Vallas y Avisos Ltda., Metromedios. Asimismo, puntualizó que como miembro de una unión temporal, la sociedad actora debe llevar su contabilidad y declarar de manera independiente sus ingresos, costos, deducciones y demás particularidades contables en relación con su participación en ese tipo de asociaciones (fl. 353, c. ppal) (…) Efectivamente, la

evaluación financiera remitida a través del memorando n.° 230360 del 19 de marzo de 1999 por parte de la Dirección de Contabilidad, Costos y Tesorería sólo da cuenta de la inconsistencia entre el nombre de la proponente y el consignado en el referido balance, de lo cual se derivó la imposibilidad de evaluar la propuesta (fl. 332, c. ppal). Ahora, en la resolución n.° 4659 de 1999 se refiere expresamente que se hizo el examen de los libros contables de la accionante, cuando la dependencia encargada no reparó sobre el particular (…) Lo más curioso, por decir lo menos, es que en la resolución n.° 6621 de 1999 se concluya que la eliminación de la propuesta “obedece al examen detallado de los balances y estados financieros arrimados, como así está consagrado en el memorando 233515 del 2 de junio de 1999”, cuando, como quedó visto, en ningún momento ese memorando refirió a ese tipo de ejercicios, sino, se reitera, solamente a la inconsistencia en los nombres. En esos términos, las contradicciones en que incurren los actos administrativos atacados dan cuenta de la falta de elementos probatorios que respalden sus afirmaciones, hasta el punto que nada impide afirmar que la razón que tuvo la entidad demandada para rechazar la propuesta de la accionante fue la inconsistencia en el nombre consignado en el balance financiero de 1996, toda vez que la dependencia técnica, que a su vez fue el fundamento de las decisiones cuestionadas, se apoyó únicamente en esa falencia, cuando lo cierto es que las pruebas aportadas en este proceso llevan a concluir

que el balance cuestionado sí correspondía materialmente al de la accionante. Así las cosas, quedó probado que la entidad demandada no efectuó un ejercicio material de revisión del documento cuestionado y, por lo tanto, rechazó la propuesta por una cuestión meramente formal.

RECHAZO DE PROPUESTAS - Causales / AUSENCIA DE REQUISITOS O

FALTA DE DOCUMENTOS NO NECESARIOS PARA LA COMPARACIÓN DE

LAS PROPUESTAS NO ES CAUSAL DE RECHAZO / ACLARACIONES Y

EXPLICACIONES DE REQUISITOS O DOCUMENTOS NECESARIOS PARA

EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS

[L]a norma en estudio establecía un mandato positivo a las entidades estatales de llevar a cabo la evaluación, aun cuando faltaran documentos o requisitos, siempre que estos fueran irrelevantes para la comparación de las propuestas o, dicho en otras palabras, para evaluarlas [(inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993)] (…) La cuestión era qué pasaba si el requisito o documento se allegaba, pero generaba dudas frente al cumplimiento de la exigencia. De entrada el referido artículo no parecía responder el interrogante, en tanto su hipotético, como quedó visto, era uno diferente. Sin embargo, si le imponía una tarea a la entidad estatal de determinar si el requisito o documento era necesario para la comparación de las propuestas. Lo anterior, generalmente, quedaba establecido en el pliego de condiciones bajo la denominación de los documentos de la propuesta, sin que esa denominación fuera suficiente, en tanto materialmente debían ser necesarios para evaluar las propuestas. Si eran necesarios, la entidad

estatal podía pedir las aclaraciones y explicaciones del caso (numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993). Si no eran necesarios, era claro que se podía evaluar, toda vez que si ante su ausencia o falta, como lo establece la norma en cita, procedía la evaluación de las propuestas, con mayor razón cuando los requisitos o documentos estaban, pero generaban dudas (…) De lo expuesto es posible concluir que cada entidad estatal debía determinar si estaba en presencia de un requisito necesario para la comparación de las propuestas, para así definir la procedencia de su rechazo, es decir, que a la luz de la norma en cita se contaba con un grado amplio de discrecionalidad para el efecto (…) De lo expuesto es posible concluir que la limitante de la facultad de rechazo de las propuestas estaba fundada en el privilegio de lo sustancial sobre lo formal; sin embargo, se impone precisar en esta ocasión, que la subsanación no podía sobreponerse frente a la prohibición de la modificación de las propuestas, como quiera que se limitaba a la aclaración o explicación de los requisitos o documentos aportados, pero de ningún modo a su complementación, adición, modificación o mejoramiento. Ahora, de no ser necesarios para la evaluación, tampoco existía razón práctica para pedirlos.

VALOR PROBATORIO DE LAS CERTIFICACIONES DE CONTADOR

PÚBLICO / DEBER DE APORTAR DOCUMENTOS QUE RESPALDAN

CERTIFICACION DE CONTADOR PÚBLICO

(i) los contadores públicos debidamente inscritos (ii) están facultados para dar fe pública de los hechos propios del ámbito de su profesión. Siendo así, esos

profesionales (iii) pueden, entre otras, certificar sobre los estados financieros y expedir certificaciones con base en los libros contables. Con todo, esa certificación no es suficiente por sí misma para que el juez le otorgue plenos efectos probatorios, toda vez que, en cada caso, deberán indicarse o aportarse los respaldos que sirvieron de fundamento de la certificación extendida. Efectivamente, las certificaciones de los contadores públicos sobre el estado contable de los comerciantes deberán apoyarse, entre otros, en los estados financieros o los libros contables. La jurisprudencia de esta Corporación así lo ha puesto de presente (…) De igual forma, esta Sección, frente a los estados financieros certificados por contador público, llamó la atención de que no es suficiente con la firma de ese profesional, sino que, según lo conceptuado por el Consejo Técnico de Contaduría Pública, se requiere que se declare que se verificaron las aseveraciones contenidas en ese documento, con base en los reglamentos y los libros contables.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR NULIDAD DEL ACTO QUE

DECLARA DESIERTA LICITACIÓN / UTILIDAD ESPERADA CUANDO SE ACREDITA MEJOR PROPUESTA - No acreditada / PERJUICIOS POR LOS GASTOS QUE DEMANDÓ LA LICITACIÓN - Improcedente cuando nulidad no se sustenta en un defecto del proceso de selección Frente al restablecimiento del derecho, la jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en señalar que bien puede reclamarse en sede de declaratoria de desierta, el reconocimiento del lucro cesante dejado de percibir como consecuencia de la frustración del proceso de selección. Sin embargo, ha insistido

que para el efecto se requiere que se demuestre que la propuesta de la parte actora era la mejor (…) En tal sentido, se tiene que los peritos manifestaron su imposibilidad de abordar la evaluación de todas las propuestas, en tanto desbordaba su conocimiento, aunque sí manifestaron que la accionante cumplía con todas las exigencias del pliego de condiciones (…) Lo anterior es insuficiente para tener demostrado el extremo exigido en esta sede para acceder a la utilidad esperada, que pasa por demostrar que se tenía la mejor propuesta. Tampoco la Sala puede abordar el ejercicio evaluativo, toda vez que no están todas las propuestas, solo la de la actora (…) Ahora, la Sala tiene determinado que si se declara desierto, sin que se reúnan los presupuestos legales para ello, como sucede en el sub examine y el juez anula en consecuencia de esa ilegal determinación, el daño causado igualmente se traduce en los perjuicios que provienen de los gastos que demandó la licitación, erogaciones que asumió el oferente, en igualdad de condiciones frente a todos los proponentes, con independencia de que resultara o no favorecido en la adjudicación; sin embargo, como la declaratoria de desierta no deviene como consecuencia de un defecto del proceso de selección que impida llevar a cabo la evaluación, debe entenderse que los gastos en que incurrió la accionante son costos de oportunidad que debió sufragar para participar en el proceso de selección y, por consiguiente, son asumidos por el proponente y todos los demás que participaron en el proceso en igualdad de condiciones.

NOTA DE REALTORÍA: Sentencia con salvamento parcial de voto de la

magistrada Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03005-01(35704)

Actor: VALLAS Y AVISOS LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(CONTRACTUAL) Temas: Posibilidades de rechazo y subsanación de las propuestas. Rechazo por defectos y requisitos formales es improcedente. Reconocimiento de perjuicios por la nulidad de la declaratoria de desierta. Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 14 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (fls. 451 a 459, c. ppal, 2ª instancia). SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Vallas y Avisos Ltda. pretende que se declare la nulidad de las resoluciones n.°s 4659 y 6621 del 7 de mayo y 15 de julio, ambas de 1999, por medio de las cuales el departamento de Antioquia declaró parcialmente desierta la Licitación Pública n.° 012 de 1998. Igualmente pretende que se le restablezcan los

perjuicios ocasionados.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 30 de agosto de 1999 (fl. 377, c. ppal), la sociedad Vallas y Avisos Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del departamento de Antioquia (fls. 367 a 377, c. ppal), para lo cual adujo: 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 367 a 371, c. ppal): 1.1.1. El 21 de diciembre de 1998, el departamento de Antioquia abrió la Licitación Pública n.° 012 para contratar el arrendamiento, mantenimiento y producción de vallas para publicitar los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia por el término de 12 meses. 1.1.2. Con la sociedad actora se presentaron a licitar tres proponentes más. 1.1.3. Dentro de la evaluación financiera, la Directora de Contabilidad de la entidad territorial, mediante memorando n.° 230360 del 19 de marzo de 1999, informó al Director de Apoyo Jurídico que la propuesta de la sociedad actora no cumplía con la capacidad financiera exigida, toda vez que el balance financiero de 1996 aportado correspondía al de la Unión Temporal Metromedios-Vallas y Avisos y no al de la referida sociedad, que fue la proponente; sin embargo, el 7 de abril de 1999, a través del memorando n.° 230845, el Director de Apoyo Jurídico le

manifestó al Gerente de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquía que todas las propuestas podían ser evaluadas, en tanto cumplían con los documentos exigidos en el pliego de condiciones. 1.1.4. Dentro del traslado de la evaluación, la sociedad actora aclaró que la razón por la que el balance financiero de 1996 señalaba que correspondía a la Unión Temporal Metromedios-Vallas y Avisos fue un error mecanográfico y que toda la información contenida en ese documento era de la sociedad proponente, tal como se corroboraba en sus libros, su declaración de renta de 1996 y la certificación de la revisora fiscal. 1.1.5. A pesar de las explicaciones de la actora, la demandada, por medio de la resolución n.° 4659 del 7 de mayo de 1999, adjudicó parcialmente tres vallas al proponente Sady Castaño Velásquez-Sady Publicidad Exterior, pero declaró desierta las demás vallas. Para esto último, la demandada insistió en que la sociedad actora no satisfizo las exigencias financieras, razón por la cual no se evaluó, toda vez que el balance financiero de 1996 que aportó corresponde al de una unión temporal y no al de la sociedad oferente. 1.1.6. Mediante resolución n.° 6621 del 15 de julio de 1999, la demandada resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad actora, en el sentido de confirmar su decisión inicial. En esa oportunidad, la accionante cuestionó la declaratoria de desierta, para lo cual sostuvo que no sólo cumplía con todas las exigencias del pliego de condiciones sino que resultaba ser la propuesta más

conveniente. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fl. 372, c. ppal): PRIMERA: Se declare la nulidad de la resolución n.° 4659 de mayo 7 de 1999 por medio de la cual se adjudica parcialmente a José Sady Castaño Velásquez-Sady Publicidad Exterior y se declara desierta la adjudicación de las demás vallas, en la parte que se refiere a la declaratoria parcial de desierta.

SEGUNDA: Se declare la nulidad de la resolución n.° 6621 del 15 de julio de 1999, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la resolución n.° 4659 del 7 de mayo de 1999, en relación con la parte que se refiere a la declaratoria parcial de desierta de la adjudicación.

TERCERA: Se declare que la propuesta presentada por la sociedad Vallas y Avisos Ltda. cumplió con todas las exigencias y requisitos formales y materiales del pliego de condiciones de la licitación pública n.° 012 de 1998.

CUARTA: Se declare que la propuesta presentada por la sociedad Vallas y Avisos Ltda., luego de ser evaluada con los criterios de evaluación y ponderación establecidos por el pliego de condiciones, obtuvo el mayor puntaje de exigibilidad, adquiriendo el derecho a que se le adjudicara la parte del proceso licitatorio que se declaró desierto.

QUINTA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al departamento de Antioquia a pagar a la parte demandante a título de daño emergente y lucro cesante la suma de CIENTO

CUARENTA Y CUATRO MILLONES TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS ($144.037.612) de acuerdo con lo establecido en el capítulo sobre estimación razonada de la cuantía.

SEXTA: Las sumas a que sea condenado a pagar el departamento de Antioquia deberán ser actualizadas e indexadas de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor al por menor por el periodo comprendido entre la fecha de la demanda y la fecha del pago efectivo, o a partir de su conversión en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de su pago, teniendo en cuenta el número de salarios mínimos mensuales que representa esa suma para la fecha de presentación de la propuesta.

SÉPTIMA: Aplíquese las disposiciones del Código Contencioso Administrativo y de la Ley 446 de 1998 para el caso en que la parte demandada no cumpla o incurra en mora en el cumplimiento de las sumas que deba pagar de acuerdo con la sentencia o fallo que se profiera (se destaca). 1.3. Concepto de la violación La actora fundamentó la solicitud de nulidad de los actos administrativos en cuestión (fls. 373 a 375, c. ppal), así: Estimó violados los artículos 2, 13, 29 y 90 de la Constitución Política y 24, numerales 5 y 8, 25, numerales 1, 2 y 18, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993. En ese orden, explicó que la vulneración de esas normas se produjo porque cuando “la administración, ignorando los principios fundamentales de la contratación, deja de lado las exigencias de los pliegos para acomodarse a elementos subjetivos, no

solamente está desconociendo el debido proceso administrativo y la objetividad en la evaluación, sino que con violación de la constitución y la ley, incurre en desviación de poder al señalarle al acto reglado de adjudicación un camino diferente al que normativamente corresponde”. Igualmente, la parte actora se opuso al rechazo de su propuesta, en tanto la propia evaluación jurídica determinó que la información cuestionada era suficiente para evaluar su capacidad financiera, además de que el ordenamiento jurídico impone el deber de informar por separado las operaciones comerciales que las sociedades realicen a través de uniones temporales o consorcios (fls. 368 y 371, c. ppal). En todo caso, estimó que se trató de un error meramente formal, en tanto la información suministrada correspondía a la realidad económica de la sociedad y, además, también era la propuesta más conveniente, incluso su precio era bastante inferior al de los demás oferentes.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento de Antioquia (fls. 384 a 389, c. ppal) frente a los hechos se limitó a exigir que se prueben y respecto de las pretensiones que carecían de fundamento legal y probatorio. Finalmente añadió que el proceso de selección se ajustó plenamente a las exigencias constitucionales y legales.

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones

(fls. 615 a 619, c. 2; 444 y 445, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 14 de mayo de 2008 (fls. 451 a 459, c. ppal, 2ª instancia),

el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo:

CONSIDERACIONES (…)

4. En su propuesta la sociedad aportó los balances generales de los años 1996 y 1997 y si bien es cierto que en el correspondiente al año 1996, aparece el título “CONSOLIDACIÓN METROMEDIOS-VALLAS”, también adjuntó las declaraciones de renta correspondientes al año gravable 1996.

Para el Tribunal, la irregularidad presentada no era de la entidad suficiente para descartar la oferta, de la manera como lo hizo la administración, por las siguientes razones: 4.1. De acuerdo con lo expresado en el pliego de condiciones la información solicitada tenía por finalidad determinar la capacidad financiera del proponente, lo que equivale a decir que la conducta ajustada a la lógica de lo razonable y a la filosofía plasmada en las reglas legales y subreglas jurisprudenciales vistas, era no asignar al rubro “CAPACIDAD FINANCIERA” ningún puntaje, es decir 0 (…). 4.2. Es cierto que en el aparte 1.20 se expresaba que la falta de los documentos, acorde con los requisitos formales conducían a la eliminación de la oferta, pero en ese sentido debe tenerse en cuenta que no es válido a la luz de la Ley 80 de 1993, ampararse en defectos de forma o en la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencia inhibitorias –artículo 25.2-, como lo es la declaratoria de desierta, lo que imponía una interpretación del pliego acorde con los principios de transparencia, economía, selección objetiva, responsabilidad, igualdad de trato y el ejercicio razonable y ponderado

de las facultades de la administración. 4.3. Pero a más de ello, de acuerdo con la redacción de los pliegos los documentos necesarios para la comparación de las ofertas, correspondían al año 1997, que no adolecían de ninguna irregularidad, lo que a la luz del artículo 25.15, inciso segundo permitía concluir que por “no ser necesario para la comparación de propuestas” –recuérdese que el pliego indicaba que la capacidad financiera se calificaba con el balance del año 1997no era tal irregularidad “suficiente para el rechazo de los procedimiento hechos”. (…) Sin embargo, de ello no se infiere la nulidad del acto de adjudicación por las siguientes razones: (…) 5.3. (…) // Es válido afirmar que la declaratoria de desierta de la licitación presenta irregularidades toda vez que no parecen existir causas que impidieran la selección objetiva para tales vallas y por ende se privó a la sociedad actora de participar en la valoración de las ofertas. En ese sentido el resultado podría haber sido distinto. 5.4. Esas mismas razones no puede predicarse respecto de la adjudicación efectuada al oferente JOSÉ SADY CASTAÑO VELÁSQUEZ-SADY PUBLICIDAD, pues para esos efectos tenía que demostrarse, como presupuesto sine que non que la sociedad demandante había presentado una oferta mejor que la del adjudicatorio. (…) 5.6. En los medios de convicción aportados al proceso no obra prueba alguna que permita al Tribunal concluir, directa o indirectamente, que la oferta de la sociedad actora era la mejor y la más conveniente para la administración. (…) Sobre ello, se limitaron [refiere a los peritos] a expresa que “el punto 4

solicitado no es dable cumplirlo toda vez que las especificaciones técnicas de las vallas, sitios seleccionados, altura visual, estabilidad del terreno, calidad de las torres, etc. … etc. …. son del resorte o no conocimiento exclusivo de los publicistas que intervinieron en la licitación y la asignación de puntajes para efectos de análisis y selección de las propuestas escapa a nuestros conocimientos, de suerte que tal evaluación carecería de toda fundamentación” – cuaderno n.° 2, fl. 451-.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN El 3 de junio de 2008, la parte actora interpuso recurso de apelación (fl. 461 a 464, c. ppal, 2ª instancia). Aduce que (i) el pronunciamiento sobre la nulidad de los actos demandados era procedente con independencia de que mostrara que su propuesta era la mejor. En consecuencia, advertidos los vicios de los actos acusados por parte del a quo debió declarar la consiguiente nulidad, y, en todo caso; (ii) las pruebas obrantes dan cuenta que la mejor propuesta era la de la apelante, en tal sentido los peritos refieren a la idoneidad y admisibilidad de la propuesta del demandante, y (iii) reiteró que la evaluación jurídica determinó que los documentos presentados cumplían las exigencias del pliego, contrario a lo definido en la evaluación financiera.

2. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos de su apelación (fls. 474 a 476, c. ppal 2 instancia).

El Ministerio Público (fls. 477 a 482, c. ppal 2ª instancia) se separa de las

apreciaciones del a quo, en las que este último cuestionó las disposiciones del pliego que exigían presentar los balances financieros de 1996, cuando la evaluación se realizaba con los del año 1997. En tal sentido, recuerda que la demanda no cuestionó la legalidad de los pliegos de condiciones, razón por la cual el juez tampoco podía hacer reparos frente a los mismos. En lo demás, comparte las apreciaciones frente la ilegalidad del rechazo de la propuesta. En lo que tiene que ver con la demostración de que la propuesta de la accionante era la mejor, señala que el peritaje no se ocupó de evaluar nuevamente las propuestas, razón por la cual de esa prueba no se desprenden los elementos suficientes para concluir el extremo en mención. Sin embargo, advierte que la evaluación técnica, que fue la única que se efectuó, tampoco dio como primer lugar de elegibilidad a la propuesta de la actora.

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Atendiendo a la naturaleza pública del departamento de Antioquia, sus controversias son de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo

82 del Código Contencioso Administrativo. Ahora, esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos1. En cuanto a la acción procedente, debe señalarse que es la de nulidad y restablecimiento regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,

subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, tal como esta Corporación lo tiene definido en relación con los actos administrativos de declaratoria de desierta2. 1 Teniendo en cuenta que la mayor de las pretensiones es por la suma de $144.037.612 (fl. 372, c. ppal, pretensión quinta, perjuicios materiales), la controversia superaba el valor exigido para que la acción de nulidad y restablecimiento tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación. 2 En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable al presente asunto, así lo prescribe al señalar que los actos proferidos antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual, como ocurre en el sub lite, son pasibles de las acciones allí reguladas. Sobre la naturaleza contractual de los actos de declaratoria de desierta: Consejo de Estado, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 30.141, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 1.2. La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que la demandada es la responsable del proceso licitatorio y su contraparte fue proponente dentro del mismo. 1.3. La caducidad En este punto, es preciso recordar que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para cuando inició el cómputo de la caducidad de la acción, disponía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debía interponerse dentro de los 30 días

siguientes a la comunicación, notificación o publicación del acto proferido antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual. En ese orden, se tiene que la resolución n.° 6621 del 15 de julio de 19993 se notificó personalmente a la aquí accionante el mismo día de su expedición (fl. 11, c. ppal) y dado que la demanda se presentó el 30 de agosto siguiente (fl. 377, c. ppal), es decir, el último día hábil para el efecto, fuerza concluir que lo fue en tiempo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto se concreta en determinar si están llamados a prosperar los cargos de nulidad propuestos por la sociedad actora en contra de las resoluciones n.°s 4659 y 6621 del 7 de mayo y 15 de julio, ambas de 1999, por medio de las cuales el departamento de Antioquia declaró parcialmente desierta la Licitación Pública n.° 012 de 1998. De ser así, se impondría revisar si se trataba de la mejor propuesta e indemnizar con base en lo probado, además de estudiar los demás perjuicios reclamados.

Igualmente, aquí precisa señalar que la cuestión del presente asunto recae sobre la declaratoria de desierta y no así frente a la adjudicación que se hizo a través de 3 Por medio de la cual la demandada desató el recurso de reposición interpuesto por la actora en contra de la resolución n.° 4659 del 7 de mayo de 1999, que a su vez adjudicó y declaró desierta parcialmente la Licitación Pública n.° 012 de 1998.

las decisiones arriba citadas. En efecto, así se dejó consignado en el poder que la accionante otorgó a su apoderado, al advertir que las pretensiones de nulidad se encaminaban a la “parte que se refiere a la declaratoria de desierta de la licitación pública n.° 012-98” (fl. 1, c. ppal). Mandato que fue cumplido en estos términos, tal como se constata en diferentes puntos de las pretensiones de la demanda, que fueron transcritos y resaltados en los antecedentes de la presente providencia (fls. 372, c. ppal). Lo anterior toda vez que en los antecedentes del recurso de apelación, la parte actora pareciera también cuestionar la asignación de puntaje efectuada al proponente sobre el cual recayó la parte que se adjudicó (fl. 461 y 462, c. ppal. El proponente al que se hace referencia es Sady Castaño Velásquez-Sady Publicidad Exterior). En ese orden, atendiendo al poder y la demanda formulada inicialmente, la Sala se abstendrá de realizar pronunciamiento sobre lo advertido en el recurso, toda vez que de hacerlo así se vulnerarían las garantías constitucionales y legales de la demandada.

3. LA CUESTIÓN DE FONDO: LA LEGALIDAD DE LA DECLARATORIA DE DESIERTA 3.1. Del régimen jurídico del proceso de selección De entrada precisa señalar que el régimen contractual del proceso de selección en estudio corresponde al contenido en la Ley 80 de 1993, norma vigente para el 21 de diciembre de 1998, fecha para la cual se abrió la Licitación Pública n.° 012 de ese mismo año, a través de la resolución n.° 1680 (fl. 101 y 102, c. ppal); además,

esa es la normatividad aplicable para las entidades territoriales, como lo es el departamento de Antioquia. 3.2. De los hechos probados Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, las copias simples se valorarán de conformidad con el criterio establecido por la Sección4. De esas pruebas se tiene: 4 ? Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. 3.2.1. El 21 de diciembre de 1998, mediante la resolución n.° 1680, el departamento de Antioquia abrió la Licitación Pública n.° 012-98 para contratar el arrendamiento, mantenimiento y producción de vallas para publicitar los productos de la Fábrica de licores y Alcoholes de Antioquia (fls. 101 y 102, c. ppal). 3.2.2. En lo pe