CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1999-03143-01(44712)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

PECULADO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EJECUCIÓN DE LA MEDIDA

DE PRISIÓN DOMICILIARIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA El daño antijurídico está demostrado porque (…) estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal intramural desde el 25 de julio de 1996 hasta el 30 del mismo mes y del 31 de julio de 1996 hasta el 26 de noviembre del mismo año fue privado con medida de detención domiciliaria. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cómputo El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al conteo del término de caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp. 13392, CP. Ricardo Hoyos Duque.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

REGULACIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ESPECIAL DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / RUPTURA

DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la

aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN .NOTA DE RELATORÍA: Referente al título de imputación aplicable por daños derivados de privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

FALLA DEL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la configuración de falla del servicio en privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 18960, CP. Enrique Gil Botero. CAUSA EXTRAÑA / CAUSAL DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Como la absolución se fundamentó en la atipicidad de la conducta, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y por ello se confirmará la sentencia apelada en ese aspecto. APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADParámetros Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149), CP. Hernán Andrade Rincón (E).

LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN

ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / DETENCIÓN PREVENTIVA

DOMICILIARIA

[L]a Sala Plena de la Sección Tercera en otra providencia de unificación sobre la

materia, también determinó que deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, “las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria”, para efectos de tasar el perjuicio moral. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los criterios que se deben tener en cuenta para la liquidación del perjuicio moral, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, CP. Enrique Gil Botero. PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Procedente La Sala ha sostenido que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital. En estas condiciones, al tratarse de una detención domiciliaria y como no obran pruebas de un sufrimiento moral distinto al derivado de esa restricción de la libertad, se reducirá a la mitad el monto que se reconoce por estos perjuicios en los casos de detención por un tiempo igual en centro carcelario por lo que la Sala modificará la condena en el sentido de ordenar el pago de 25 SMLMV para la víctima directa y para cada uno de sus hijos. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la presunción de perjuicio moral, consultar sentencia de 16 de julio de 1998, Exp.10916, CP. Ricardo Hoyos Duque. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DE INGRESO Como el demandante, al momento de la privación de su libertad, se encontraba en

edad productiva pues tenía 60 años, se tomará el salario mínimo mensual legal vigente como ingreso base de liquidación, pues según la jurisprudencia se presume que toda persona en edad productiva y laboralmente activa devenga por lo menos un salario mínimo mensual legal vigente. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la aplicación de presunción de ingresos para la tasación de lucro cesante, consultar sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586, CP. Enrique Gil Botero. MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA - Improcedentes La sentencia de primera instancia condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación a ejecutar “medidas de justicia restaurativa para revertir el statu quo y la confianza legítima de los demandantes en las instituciones públicas”. Como los hechos analizados en el sub lite no revisten una relevancia o gravedad que amerite imponer las medidas ordenadas por la sentencia de primera instancia, serán revocadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03143-01(44712)

Actor: FABIO LOAIZA GAVIRIA Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Apelante único-Límites de la apelación. Privación de la libertad en

preclusión porque el hecho era atípico-Daño especial. Perjuicio moral-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Detención domiciliaria-La afectación a la libertad es menor que la retención en centro penitenciario. Perjuicios morales-La afectación a la libertad es menor en detención domiciliaria. Medidas de justicia restaurativaImprocedencia. Lucro cesante-Se liquida con el salario mínimo cuando no se acredita el monto devengado. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 18 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió: Primero: Absuélvase de la responsabilidad endilgada al llamado en garantía doctor Jaime León Gómez Duque, de conformidad con las razones vertidas en el cuerpo de esta providencia.

Segundo: Declárese administrativamente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por el daño antijurídico provocado a los demandantes con la privación injusta de la libertad del señor Fabio Loaiza Gaviria, ocurrida entre el 25 de julio y el 5 de diciembre de 1997, en los términos y proporción examinados en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Condénase a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar, en la proporción indicada en la parte motiva, los valores por concepto de perjuicios causados a los demandantes se discernieron así: -Por concepto de perjuicios morales: Para Fabio Loaiza Gaviria el

equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que a la fecha corresponden a treinta y cuatro millones dos mil pesos ($34 002.000,oo). Para sus hijos, Grecia Franchezca Loaiza Sánchez, Paula Andrea Loaiza Serna y Juan Carlos Loaiza Marulanda el estimado de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que a la fecha corresponden a la suma de veintiocho millones trescientos treinta y cinco mil pesos ($28 335.000,oo), para cada uno. -Por concepto de perjuicios materiales: 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Para Fabio Loaiza Gaviria la suma de nueve millones doscientos cincuenta y seis mil pesos ($9256.100,oo) Cuarto: Condénase a la Nación-Fiscalía General de la Nación a ejecutar todas las medidas simbólicas, conmemorativas y pedagógicas que, con el ánimo de lograr revertir su statu quo y la confianza legítima de los demandantes en sus instituciones públicas, fueron dispuestas en el cuerpo de este proveído. […] Séptimo: Niéganse las demás súplicas de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de peculado y se precluyó la investigación porque la conducta era atípica. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 16 de septiembre de 1999, Fabio Loaiza Gaviria en su nombre y en representación de sus hijas menores Grecia Franchezca Loaiza Sánchez y Paula

Andrea Loaiza Serna y Juan Carlos Loaiza Marulanda, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la detención domiciliaria de Fabio Loaiza Gaviria, entre el 12 de julio y el 26 de noviembre de 1996. Solicitaron 1000 gramos oro para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales; $10000.000 por los honorarios de los abogados del proceso penal, por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente; $244 500.000 por lo dejado de percibir durante el tiempo de la privación, en la modalidad de lucro cesante pasado y $200000.000 por la renuncia al ejercicio de la profesión de ingeniero, en la modalidad de lucro cesante futuro. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Fabio Loaiza Gaviria fue capturado sindicado del delito de peculado. Resaltó que la Fiscalía dictó en su contra medida de aseguramiento de detención domiciliaria y que luego precluyó la investigación. Adujo que la privación de la libertad fue injusta.

II. Trámite procesal El 29 de octubre de 1999 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que en la investigación no hubo irregularidades. Propuso la excepción de indebida representación de la parte demandada. Llamó en garantía a Jaime León Gómez Duque Fiscal 88. El 7 de

junio de 2001 fue admitido el llamamiento en garantía. El llamado en garantía dio contestación a la demanda y sostuvo que su actuación se ajustó a la ley. El 11 de noviembre de 2004 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El llamado en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio. El 18 de enero de 2012 el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la sentencia impugnada, en la que accedió a las pretensiones. Consideró que en el proceso se acreditó que la privación fue injusta y absolvió al llamado en garantía, porque no encontró acreditado el dolo o culpa grave del funcionario. La parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 15 de junio de 2012 y admitido el 9 de agosto de 2012. La recurrente esgrimió que no se encontraba probado el año antijurídico y que en la indemnización por daño moral no se consideró que la medida de aseguramiento fue de detención domiciliaria. El 30 de agosto de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandada reiteró lo expuesto. La demandante, el llamado en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado

por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Caducidad 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146.

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3. La demanda se interpuso en tiempo -16 de septiembre de 1999porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 19 de diciembre de 1997, fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución de preclusión de la investigación a favor de Fabio Loaiza Gaviria4. Legitimación en la causa

4. Fabio Loaiza Gaviria, Grecia Franchezca Loaiza Sánchez, Paula Andrea Loaiza Serna y Juan Carlos Loaiza Marulanda son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación–Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación del demandante en el proceso penal que se le siguió. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 4 [Hecho probado 6.5] El llamado en garantía Jaime León Gómez Duque está legitimado en la causa, en

su calidad de Fiscal 88 Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín pues tuvo a cargo la investigación.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión de la investigación porque la conducta era atípica, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC. No se entrará a estudiar la absolución del llamado en garantía porque no fue objeto del recurso.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 12 de julio de 1996, la Fiscalía 88 Seccional Unidad de Delitos contra la Administración y Financieros profirió orden de captura en contra de Fabio Loaiza Gaviria por el delito de peculado, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esta fecha (f. 128, c. 2). 6.2 El 25 de julio de 1996, el CTI de la Policía capturó a Fabio Loaiza Gaviria, según da cuenta copia auténtica del informe de captura y el acta de derechos del capturado (f. 45 a 49, c. 2). 6.3 El 30 de julio de 1996, la Fiscalía 88 Seccional Unidad de Delitos contra la Administración y Financieros profirió medida de aseguramiento de detención domiciliaria en contra de Fabio Loaiza Gaviria por el delito de peculado, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 179 a 187, c. 2).

6.4 El 26 de noviembre de 1996, la Fiscalía 88 Seccional Unidad de Delitos contra la Administración y Financieros ordenó la libertad provisional de Fabio Loaiza Gaviria, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esta fecha (f. 333, c. 3). 6.5 El 5 de diciembre de 1997, la Fiscalía 88 Seccional Unidad de Delitos contra la Administración y Financieros precluyó la investigación a favor de Fabio Loaiza Gaviria por el delito de peculado, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esta fecha (f. 502 a 518, c. 3).Esta providencia quedó ejecutoria el 19 de diciembre de 1997, según da cuenta la constancia de ejecutoria (f. 522, c. 3). 6.6 Fabio Loaiza Gaviria es padre de Juan Carlos Loaiza Marulanda, Grecia Franchezca Loaiza Sánchez y Paula Andrea Loaiza Serna, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento allegados con la demanda (f. 3 a 5, c. 2). La privación de la libertad fue injusta porque la conducta era atípica.

7. El daño antijurídico está demostrado porque Fabio Loaiza Gaviria estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal intramural desde el 25 de julio de 1996 hasta el 30 del mismo mes y del 31 de julio de 1996 hasta el 26 de noviembre del mismo año fue privado con medida de detención domiciliaria

[hechos probados 6.2, 6.3 y 6.4]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad

personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. Ahora bien, el fundamento de la preclusión de la investigación que se siguió en contra de Fabio Loaiza Gaviria fue que la conducta era atípica. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960.

En efecto, la Fiscalía 88 Seccional Unidad de Delitos contra la Administración y Financieros dictó orden de captura y medida de aseguramiento contra Fabio Loaiza Gaviria con fundamento en la denuncia que presentó el Director del Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid [hechos probados 6.1 a 6.3]. Sin embargo, la resolución que precluyó la investigación determinó que la conducta de Fabio Loaiza Gaviria era atípica [hecho probado 6.5]. Así lo puso de

relieve la providencia al indicar: Como primera medida hemos de anotar que el contrato de obra nº01 de 1994 celebrado entre el Politécnico Jaime Isaza Cadavid y la compañía Multiobras Ltda se rigió pro el Decreto-Ley 222/83, el que no hacía punible las actuaciones de los contratistas en lo referente al incumplimiento del contrato y demás circunstancias vinculadas a él, como ahora sí lo estipula el art. 56 de la Ley 80/93 […]. De acuerdo con los planteamientos que anteceden […] procederá a proferir resolución de preclusión de la instrucción a favor del Dr. Fabio A. Loaiza Gaviria y al considerar la atipicidad de la conducta investigada […] (f. 508 a 518, c. 3). Así las cosas, como la absolución se fundamentó en la atipicidad de la conducta, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y por ello se confirmará la sentencia apelada en ese aspecto. Indemnización de perjuicios

10. La demanda solicitó el reconocimiento del equivalente a 1000 gramos oro para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 60 SMLMV para la víctima directa y 50 SMLMV para cada uno de sus hijos. En el recurso de apelación, la parte demandada alegó que los perjuicios morales debían ser ajustados porque el Tribunal no consideró para su tasación que Fabio Loaiza Gaviria fue objeto de detención domiciliaria.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Además de este parámetro, la providencia de unificación dejó claro que el juez debe valorar las circunstancias propias del caso concreto, con el objeto de determinar la gravedad de esta afectación10. De igual forma la Sala Plena de la Sección Tercera en otra providencia de unificación sobre la materia, también determinó que deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, “las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria”11, para efectos de tasar el perjuicio moral. La Sala reitera12 que la afectación al derecho a la libertad en los casos de detención domiciliaria es menor en comparación con los eventos en los que la restricción a ese derecho se impone en un centro penitenciario, en tanto que las condiciones de esa restricción no conllevan para el sindicado el alejamiento de sus 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149.

11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de julio de 2016, Rad. 41.875 seres queridos, ni la separación del hogar del cual hace parte, circunstancia que reduce la intensidad de dolor moral. No obstante, ello no quiere decir que en los casos en los que se demuestre que, por las condiciones especiales de la privación de la libertad de una persona, incluso en su domicilio, el derecho a la libertad resultó afectado en mayor grado, tal circunstancia no deba ser objeto de reconocimiento en el trámite del proceso. Fabio Loaiza Gaviria fue privado de la libertad con orden de captura para rendir indagatoria entre el 25 de julio de 1996 y el 30 de julio de 1996, esto es, por 6 días y estuvo privado de su libertad con medida de aseguramiento de detención domiciliaria entre el 31 de julio y el 26 de noviembre de 1996, esto es por 3.8 meses, para un total de 4.03 meses [Hechos probados 6.1 a 6.5]. La Sala modificará la condena pues Fabio Loaiza Gaviria recuperó su libertad el 26 de noviembre de 1996, esto es antes de la decisión de preclusión de la investigación que ocurrió el 5 de diciembre de 1997 [Hecho probado 6.5]. También está acreditado que Fabio Loaiza Gaviria es el padre de Juan Carlos Loaiza Marulanda, Grecia Franchezca Loaiza Sánchez y Paula Andrea Loaiza

Serna [hecho probado 6.6]. La Sala ha sostenido13 que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital. En estas condiciones, al tratarse de una detención domiciliaria y como no obran pruebas de un sufrimiento moral distinto al derivado de esa restricción de la libertad, se reducirá a la mitad el monto que se reconoce por estos perjuicios en los casos de detención por un tiempo igual en centro carcelario por lo que la Sala modificará la condena en el sentido de ordenar el pago de 25 SMLMV para la víctima directa y para cada uno de sus hijos. 13 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera las sentencias del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750; del 16 de julio de 1998, Rad. 10.916 y del 27 de julio de 2000, Rad. 12.788 y Rad. 12.641.

11. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante, a favor de Fabio Loaiza Gaviria, por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión.

La sentencia de primera instancia reconoció $9256.100 por este perjuicio. El Tribunal lo liquidó con base en el salario mínimo legal vigente para la fecha de la sentencia, desde la fecha de captura hasta la preclusión. La demanda sólo afirmó que Fabio Loaiza Gaviria además de ser propietario de la empresa Multiobras de Colombia Ltda se dedicaba a labores de ingeniería, pero no allegó prueba que acreditara la actividad económica ni sus ingresos.

Como Fabio Loaiza Gaviria, al momento de la privación de su libertad, se encontraba en edad productiva pues tenía 60 años14, se tomará el salario mínimo mensual legal vigente como ingreso base de liquidación, pues según la jurisprudencia se presume que toda persona en edad productiva y laboralmente activa devenga por lo menos un salario mínimo mens