CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1999-03876-01(39113)-2017

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Objeto / OBJETO CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Para construir la primera etapa del Liceo Municipal de Caucasia / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Por incumplimiento del contratista / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - Abandono de la obra / NULIDAD DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Procedente por plasmar en ella asuntos que no tienen por fuente directa el contrato. Indemnización de perjuicios por incumplimiento / CLÁUSULAS CONTRACTUALES – Nulidad El 26 de noviembre de 1996, el Gobernador del Departamento de Antioquia y la firma Mejor Ingenieros Ltda-MIL suscribieron el contrato de obra 96-CO-20-1069, en el que pactaron, entre otras cosas, que (i) el contratista se obliga a construir, por el sistema de administración delegada, la primera etapa del Liceo Municipal de Caucasia. (…) Se señala en la demanda que el Departamento de Antioquia (i) declaró la caducidad del contrato 96-CO-20-1069, con la firma Mejor Ingenieros Ltda-MIL, porque, entre otras razones, abandonó la obra, estando en un 90% de ejecución y dio una destinación no permitida a los recursos del fondo de manejo y/o se apropió de los mismos e (ii) incluyó, en la liquidación unilateral, los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista. (…) La demanda está dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de la resolución 030 de 30 de enero de

1998, que declaró la caducidad del contrato de obra 96-CO-20-1069, del acto administrativo negativo ficto que confirmó la anterior decisión y de las resoluciones 15 de 13 de abril y 616 de 2 de julio de 1998 que efectuaron y confirmaron la liquidación unilateral del aludido negocio (…) [por] incluir los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista. CONTRATO DE OBRA - Noción legal Es pertinente evidenciar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA POR ADMINISTRACIÓN DELEGADANoción. Fundamento normativo / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA - El contratista bajo este sistema actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante / SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA - Elementos del precio El contrato de obra pública por administración delegada, como el suscrito en el sub judice, no constituye una figura nueva en el derecho colombiano, por cuanto de él se ocupaba tanto el artículo 85 del decreto 150 de 1976, como los artículos 90 a 100 del decreto 222 de 1983. Este negocio jurídico es entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este sistema

el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante. (…) Bajo este sistema la administración paga el costo real de la obra, un determinado porcentaje como retribución al contratista, por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el contrato de obra por administración delegada, consultar sentencia de 26 de julio de 1996, Exp. 7754, CP. Delio Gómez Leyva. Sobre los dos elementos del precio en el contrato de Administración delegada, consultar concepto de 26 de octubre de 1988, Exp. 229, CP. Javier Henao Hidrón.

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976 - ARTÍCULO 85 / DECRETO 222

DE 1983 ARTÍCULO 90 / DECRETO 222 DE 1983 ARTÍCULO 100

MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - Competencia para su imposición / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS EN CONTRATOS ESTATALESFundamento normativo / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - Su procedencia como facultad de las entidades estatales no se consagró expresamente en la Ley 80 de 1993 / FACULTAD DE ENTIDADES DEL ESTADO PARA IMPONER MULTAS - Se encuentra prevista en Decreto 222 de 1983 y ley 1150 de 2007 / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - Su procedencia dependerá del régimen legal aplicable de conformidad a la fecha de expedición del acto que la impone / IMPOSICIÓN DE MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - Ley 80

de 1993. De ser pactada la posibilidad para hacerlas efectivas procede únicamente por decisión del juez del contrato Durante la vigencia de la Ley 80 de 1993, antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, las partes podían pactar cláusulas referentes a multas y cláusula penal pecuniaria, no obstante, las entidades estatales no contaban con la facultad de hacerlas efectivas directamente, toda vez que la ley no lo consagró expresamente. Siendo ello necesario, en cuanto la justicia es función no confiada a las entidades públicas, tampoco a los particulares, sino a cargo de los jueces sometidos al imperio de la ley. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la Administración para declarar el incumplimiento contractual, y la imposición de multas en vigencia de la Ley 80 de 1993, consular sentencias de 4 de junio de 1998, Exp. 13988, MP. Ricardo Hoyos Duque; de 20 de junio de 2002, Exp. 19488, MP. Ricardo Hoyos Duque; y de 20 de octubre de 2005, Exp. 14579, MP. Germán Rodríguez Villamizar. NULIDAD DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA - Procedente respecto de las cláusulas relativas a la imposición de multas y sanciones penales pecuniarias por proferirse con falta de competencia / FALTA DE COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS y SANCIONES PENALES PECUNIARIAS - Autotutela administrativa. Nulidad absoluta por objeto ilícito El privilegio de autotutela administrativa que figura en el contrato que ocupa la

atención de la Sala, es decir, la capacidad del sujeto contratante para tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva, sin necesidad de acudir el juez, comporta una competencia funcional que la entidad no puede adquirir por convención, lo que se traduce necesariamente en la vulneración del principio de legalidad, uno de los pilares y valores fundamentales del Estado de derecho que por lo mismo no se puede soslayar en orden a obtener el cumplimiento contractual. Por lo expuesto, encuentra la Sala que las cláusulas vigésima tercera y vigésima quinta, relativas a la imposición de multas y sanciones penales pecuniarias, adolecen de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito, por contravenir normas de derecho público, esto es, de carácter imperativo. Situación que impone así declararlo en la parte resolutiva del fallo. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la facultad para imponer multas y sanciones penales pecuniarias, consultar sentencia de 29 de agosto de 2012, Exp. 23830, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo. DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE CONTRATO ESTATAL - Presupuestos de procedencia / CADUCIDAD DE CONTRATO ESTATAL - Efectos de su declaratoria De conformidad con lo prescrito por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la Administración está habilitada para declarar la caducidad del contrato por medio de acto administrativo motivado, siempre que se reúnen los siguientes presupuestos: (i) un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; (ii) que dicho incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del

contrato y (iii) que el mismo evidencie que puede conducir a la paralización del contrato. Según la norma en cita, dicha declaratoria trae aparejada la pérdida de los derechos que dimanaban del negocio jurídico para el contratista y, particularmente, que se traducen en: (i) dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista; (ii) ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre; (iii) hacer exigibles garantías por configuración del siniestro del incumplimiento y (iv) configurar la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18

CADUCIDAD DEL CONTRATO - Oportunidad para expedir el acto administrativo que la declara / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Solo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente y no durante la etapa de liquidación. Reiteración jurisprudencial / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - No procede una vez expirado el término de ejecución del contrato La jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que el ejercicio de la prerrogativa de terminar unilateralmente el vínculo negocial ante un incumplimiento grave del contratista se explica en los fines propios del contrato y, por lo mismo, se trata de una competencia que no puede extenderse más allá del término de ejecución pactado. O lo que es igual, para su ejercicio el plazo no puede estar vencido o finalizado, habida consideración (i) de los elementos de su definición legal; (ii) de la finalidad de protección del interés público que esta

medida excepcional comporta; (iii) que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato y (iv) que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la competencia de la administración para terminar unilateralmente el vínculo negocial, consultar sentencia de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, CP. Ruth Stella Correa; de 12 de julio de 2012, Exp. 15024, CP. Danilo Rojas Betancourth. LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Noción / LIQUIDACIÓN CONTRATO ESTATAL - Oportunidad legal de las partes para realizar balance y ajuste de cuentas / ETAPA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - No constituye oportunidad para sancionar al contratista por posibles incumplimientos en el plazo de ejecución Ahora bien, la liquidación del negocio jurídico estatal, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, está instituida para (i) efectuar un balance del estado en que quedaron los derechos y obligaciones de las partes y un corte económico de cuentas y (ii) declararse a paz y salvo en relación con las mismas y, por ende, para extinguirlas y no para sancionar al contratista por posibles incumplimientos en que haya incurrido en el plazo de ejecución cuando este ya se encuentra terminado, toda vez que en esta etapa no es posible que se presente un incumplimiento de las obligaciones del contratista que pueda conducir a la

paralización del contrato. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la etapa de liquidación del contrato, consultar sentencia de 5 de noviembre de 2005, Exp. 2001-01588 AP, CP. Ramiro Saavedra Becerra.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60

LIQUIDACIÓN CONTRATO ESTATAL - Contenido. Sólo puede versar sobre las cuentas directamente relacionadas con el contrato que se finiquita / LIQUIDACIÓN CONTRATO ESTATAL - Impasibilidad de incluir valores que corresponden a la indemnización de perjuicios derivados de la responsabilidad contractual Con la expedición de la Ley 80 de 1993, la doctrina puntualizó que la liquidación sólo puede versar sobre las cuentas directamente relacionadas con el contrato que se finiquita. (…) La Sección Tercera, acorde con lo expuesto, ha reiterado que “únicamente las actuaciones del contratista que se lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal debidamente perfeccionados se podrán entender como parte de la ejecución del objeto contractual y, por ende, el acta de liquidación del mismo sólo podrá consignar materias atinentes a las actividades contractuales”. (…) En atención a la naturaleza de la liquidación del contrato, es posible inferir que el acto que la contiene, bilateral o unilateral, pretende poner punto final a la relación contractual y ello no comporta para la entidad la facultad de establecer la responsabilidad de su contratista, pues ello debió haberlo hecho con anterioridad, en la forma autorizada por la ley, es decir, mediante la declaratoria de caducidad del contrato, facultad excepcional que ejerce la administración motivada en el grave incumplimiento del contratista. En conclusión,

como la finalidad de la liquidación es determinar el estado de las prestaciones del contrato, no resulta procedente plasmar en ella asuntos que no tengan por fuente directa al contrato. Por esta razón, son ajenos a la liquidación los valores que corresponden a la indemnización de perjuicios derivados de la responsabilidad contractual. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido de la liquidación del contrato, consultar sentencia de 5 de noviembre de 2005, Exp. 2001-01588 AP, CP. Ramiro Saavedra Becerra. NULIDAD DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Por plasmar en ella asuntos que no tienen por fuente directa el contrato / NULIDAD DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Al incluir perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Contratista sólo debe reintegrar la sumatoria de los montos que tienen fuente directa en el contrato En este caso, resulta claro que la entidad contratante no podía por sí y ante sí resolver sobre los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista y por ello fue acertada la decisión tomada por el fallador de instancia, en el sentido que la firma contratista sólo debe reintegrar la sumatoria de los montos que tienen fuente directa en el contrato -$33.975.393-; por lo cual merecerá la confirmación de la Sala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03876-01(39113)

Actor: MEJOR INGENIEROS LTDA-MIL

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Antioquia, contra la sentencia de 17 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se (i) declaró la nulidad del artículo segundo de la resolución 015 de 13 de abril de 1998, proferida por el Secretario de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 98-CO-201069, “debiendo reintegrar el demandante al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA únicamente la suma de $33.975.393” y (ii) denegaron las demás pretensiones.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS Se señala en la demanda que el Departamento de Antioquia (i) declaró la caducidad del contrato 96-CO-20-1069, con la firma Mejor Ingenieros Ltda-MIL, porque, entre otras razones, abandonó la obra, estando en un 90% de ejecución y dio una destinación no permitida a los recursos del fondo de manejo y/o se apropió de los mismos e (ii) incluyó, en la liquidación unilateral, los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista.

ANTECEDENTES

1. Lo que se demanda Mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 1999, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 109-123 c. ppl.), la sociedad Mejor Ingenieros LtdaMIL presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución 030 de 30 de enero de 1998, expedida por el Gobernador de Antioquia, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato 96-CO-20-1069, celebrado entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y la sociedad MEJOR INGENIEROS LTDA, MIL, y del acto administrativo negativo ficto, por medio del cual se confirmó la mencionada resolución, el cual surgió del silencio en que incurrió la administración al no resolver el recurso de reposición interpuesto por MEJOR INGENIEROS LTDA, MIL, por estar viciadas de incompetencia en razón del tiempo y por ser violatorias de las normas sustantivas en las cuales debía fundarse, tal como lo detallaré en el capítulo del concepto de la violación.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a indemnizar a la sociedad MEJOR INGENIEROS LTDA. "MIL" la totalidad de los perjuicios que se le ocasionaron con la declaratoria de caducidad, de acuerdo con la estimación que aparece en el capítulo denominado ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTIA.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la resolución 15 de 13 de abril de 1998, expedida por el Secretario de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se practicó la liquidación unilateral del contrato 96-CO-20-1069,

celebrado entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y la sociedad MEJOR INGENIEROS LTDA, MIL, y de la resolución 616 de 2 de julio de 1998, por medio de la cual el Gobernador del Departamento resolvió el recurso de reposición, confirmando la liquidación practicada por el Secretario de Obras Públicas, por haber incurrido en vicios de forma, por ser violatoria de las normas sustantivas en que debía fundamentarse y por haber sido expedida con desviación de poder, tal como lo detallaré en el capítulo del concepto de la violación.

CUARTA: Que se condene en costas a la parte demandada.

La sociedad Mejor Ingenieros Ltda-MIL precisó que “[E]n la resolución 030 de 1998, el señor Gobernador afirmó que el contrato se encontraba suspendido y que ante el inminente vencimiento de las pólizas fue necesario proceder a declarar la caducidad. De acuerdo con lo anterior, la caducidad se declaró estando suspendido el contrato y según la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa medida, realizada en estas circunstancias, es ilegal” (f. 113 c. ppl.). Señaló que, si se atiende la realidad contractual, es evidente “el plazo del contrato se había reiniciado con la reactivación del fondo de manejo, lo cual ocurrió el 20 de diciembre de 1997. Como al momento de la suspensión, pactada en octubre de 1997, faltaban 16 días para concluir el contrato, resulta que el plazo del contrato venció el 5 de enero de 1998, de acuerdo con lo cual la resolución declaratoria de la caducidad fue dictada después de vencido el plazo del contrato. En

concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la caducidad del contrato debe ser declarada durante la vigencia del contrato y nunca con posterioridad a su terminación” (f. 113 c. ppl.). Añadió que “[E]n la resolución que dispuso la liquidación unilateral, el Departamento de Antioquia trató de justificar que el contrato ya se había reactivado y plantea que esto ocurrió el 23 de enero de 1998, para tratar así de subsanar el vicio que seguramente ya se había detectado, pero esta fecha carece de cualquier justificación en la realidad” (f. 113 c. ppl.). Explicó que “la interpretación correcta es que el contrato ya había terminado por vencimiento del plazo, ya que en el acta del 25 de noviembre de 1997, se estableció que se dará reinicio al contrato, una vez reactivado el Fondó, lo cual ocurrió el 20 de diciembre de 1997” (f. 114 c. ppl.). Evidenció que “[S]i el porcentaje de avance de la obra se analiza desde el punto de vista de las inversiones realizadas, se observa que el valor del contrato era de $622.000.000 y que se alcanzaron a invertir $590.363.977, quedando pendientes por ejecutar obras por valor de $31.636.023 (incluyendo honorarios). Esto quiere decir que se alcanzó a ejecutar el 95% del valor del contrato” (f. 115 c. ppl.). Sostuvo que de lo anterior se desprende que “la sanción impuesta es completamente desproporcionada frente al incumplimiento ocurrido y que no se justifica de manera alguna aplicar una sanción tan grave como la caducidad por un

incumplimiento del 5% del total ejecutado”. Añadió que lo expuesto “no significa que no deba responder por el incumplimiento de sus obligaciones, sólo que su responsabilidad debe ser proporcional a su incumplimiento” (f. 115 c. ppl.). Adujo que “[S]i la declaratoria de caducidad ocurrió el 30 de enero de 1998 (sin contar la fecha de la notificación o la época en que quedó en firme la decisión), quiere decir que existía un plazo de cuatro meses que vencía el 30 de mayo de 1998 para intentar la liquidación bilateral. Mientras ese plazo no venciera, la administración no podía liquidarlo unilateralmente, a menos que el contratista hubiera manifestado de manera expresa y clara su intención de no llegar a un acuerdo con la administración” (f. 116 c. ppl.). Explicó que en las condiciones descritas “era viable aplicar las facultades contenidas en el artículo 61 de la ley 80 de 1993. Sin embargo, la administración no esperó a que venciera el plazo que la ley le otorga a las partes (y obviamente al contratista) para llegar a un acuerdo sobre la liquidación final y procedió a liquidar unilateralmente el contrato en condiciones abusivas y sumamente perjudiciales para el contratista” (f. 116 c. ppl.). Afirmó que “[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de sostener que las entidades estatales carecen de competencia o de facultades para decidir, unilateralmente, sobre los perjuicios que el contratista pudo haberle ocasionado con el incumplimiento de sus obligaciones y que dicha

facultad es única y exclusivamente de los Jueces” (f. 116 c. ppl.). Puntualizó que, así las cosas, “la administración no podría ocuparse de temas como la determinación unilateral del monto de los perjuicios ocasionados, pues ellos no obedecen a meras operaciones aritméticas, pues implican una evaluación subjetiva por parte de la entidad” (f. 116 c. ppl.). Finalmente, manifestó que “[L]a liquidación unilateral fue expedida por el Secretario de Obras Públicas cuando la competencia para expedir este tipo de decisiones es del Gobernador del Departamento”. Y expuso que “la reposición fue resuelta por el Gobernador del Departamento, como un reconocimiento de la incompetencia de que adolecía el acto original” (f. 118 c. ppl.).

2. Intervención pasiva El Departamento de Antioquia adujo que “el contrato estaba vigente en el momento de la declaratoria de la caducidad (….). El hecho de no firmar un acta de reanudación, no puede implicar, en este caso, una continuidad en la suspensión del plazo, toda vez que los motivos que la originaron se encontraban superados, por tanto, la firma del contratista era sólo un formalismo para legalizar un acto administrativo. De hecho se había reactivado el contrato” (f. 160 c. ppl.).

Señaló que de las comunicaciones internas se evidencian “una serie de circunstancias que acreditan que el cumplimiento del contratista fue parcial y no satisfizo los intereses de la administración, habiéndose presentado una situación anormal en la ejecución del contrato” (f. 160 c. ppl.). Puntualizó que atendiendo la cláusula vigésima octava del contrato 96-CO-201069, era evidente “la posibilidad de la declaratoria de la caducidad, por cuanto la firma MIL LTDA. abandonó la construcción del Liceo de Caucacia, sin haber terminado el 100% de la obra, por tanto, incumplió el contrato al paralizar los trabajos sin justificación alguna” (f. 160 c. ppl.). Adujo que no puede “dejarse al arbitrio de los contratistas el irse en cualquier momento y regresar sólo cuando la administración impone una sanción, que aunque puede decirse que fue drástica, era lo merecido para ese contratista, no se le podía premiar por dejar abandonada la obra (…)” (f. 160 c. ppl.). Respecto de la liquidación unilateral, manifestó que “era absurdo pensar en liquidar de común acuerdo cuando ya se había declarado la caducidad y ordenado la liquidación, sin que el contratista apareciera y no se hubiera podido localizar. Además, la ley menciona que se debe liquidar a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. Para este caso concreto, el 30 de enero de 1998, se expidió el acto en la cual se decretó la caducidad, se ordenó la terminación del contrato y su liquidación, habiéndose efectuado ésta el 13 de abril del mismo año, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 60 ibídem” (f. 160-161 c. ppl.).

3. Alegatos de conclusión La sociedad Mejor Ingenieros Ltda-MIL precisó que “de acuerdo con el artículo 60 de la ley 80 de 1993 la finalidad de la liquidación bilateral es poner fin a las

divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvó mutuamente, para lo cual las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar//. Si esos acuerdos no se logran, la administración queda facultada para hacer la liquidación unilateral, pero dicha liquidación unilateral se limitará a los aspectos susceptibles de decisión unilateral, siendo ellos básicamente los relacionados con la determinación de los saldos pendientes a cargo de alguna de las partes sobre los cuales exista plena prueba de acuerdo con las actas de obra, anticipos pagados, amortización de anticipos, etc.” (f. 290 c. ppl.). Enfatizó que, además de lo anterior, “debe tenerse en consideración que la liquidación unilateral se produjo con un vicio de competencia en razón del tiempo, dado que todavía no se había vencido la oportunidad para liquidar el contrato de manera bilateral” (f. 292 c. ppl.). Explicó que “la resolución que declaró la caducidad tiene como fecha el 30 de enero de 1998, lo que quiere decir que las partes tenían como plazo para lograr un acuerdo para liquidar el contrato de manera bilateral por lo menos hasta el 30 de mayo de 1998 (sin contar el término desde el momento de la notificación de la resolución de caducidad que se produjo 15 días después de su expedición)” (f. 292 c. ppl.). Aseveró que de acuerdo con el artículo 61 de la ley 80 de 1993, “la facultad de la administración para proceder a la liquidación nace cuando se vence el período de cuatro meses otorgado por el artículo 60, sin que el contratista se presente a efectuar la liquidación o si es claro que no se ha llegado a un acuerdo sobre el

contenido de la misma” (f. 292 c. ppl.). Evidenció que, en el sub judice, “la administración procedió a liquidar unilateralmente sin que previamente hubiera agotado la etapa de negociación y acuerdo previo con el contratista” (f. 292 c. ppl.). Destacó que en el plenario está acreditado que “el incumplimiento del contratista no fue superior al 5% del valor del contrato, lo que hace deducir que el mismo no revestía la gravedad que exige la ley para que se pueda aplicar la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico para un contratista//. Esto se destaca, al confrontar el valor del contrato ($622.000.000), con el valor de las obras dejadas de realizar ($31.636.023), cifra ésta que incluso incluye honorarios” (f. 293 c. ppl.). Adujo que no tiene sentido, en el sub exámine, “que a través de la declaratoria de caducidad extemporánea se dé por terminado algo que ya se encuentra terminado por vencimiento del plazo”. Postura que no deja desprotegida a la administración “pues ella bien podrá declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal o para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, pero sin necesidad de tener que acudir a la extrema y drástica sanción de la caducidad” (f. 296 c. ppl.). Puntualizó que esta Corporación ha admitido “la posibilidad de que se declare la caducidad del contrato con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución del mismo, pero siempre y cuando se hubiere pactado, adicionalmente, un plazo superior de vigencia del contrató, lo cual no ocurre en este caso, en el cual

simplemente se pactó un plazo de ejecución de seis (6) meses contados a partir de la fecha en que esté a disposición de EL CONTRATISTA el cheque con el cual se cancela la cuenta por concepto Fondo de Manejó, (cláusula DECIMA SEGUNDA)” (f. 296 c. ppl.). Reiteró que “para que sea procedente la declaratoria de caducidad por fuera del plazo de ejecución, es necesario que de manera convencional se haya pactado un plazo de vigencia del contrato superior al del plazo de ejecución. Sin embargo, en este caso, observamos que no se pactó un plazo de vigencia superior al de ejecución, pues simplemente se pactó el plazo de ejecución del contrato” (f. 297 c. ppl.).

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 17 de febrero de 2010, (i) declaró la nulidad del artículo segundo de la resolución 015 de 13 de abril de 1998, proferida por el Secretario de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 98-CO-201069, “debiendo reintegrar el demandante al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA únicamente la suma de $33.975.393” y (ii) denegó las demás pretensiones.

Estableció que, sin contabilizar suspensiones, “la obra debía haber terminado el día 26 de septiembre de 1997 (sic), toda vez que las dos prórrogas se contaban a partir de la fecha de vencimiento del contrato principal o inicial, tal como se dejó estipulado” (f. 319 c. ppl.).

Evidenció que desde su inicio “se denotan falencias en la ejecución del contrato, atribuibles al contratista, observadas por el interventor y administración inadecuada del Fondo de Manejo de la Obra, lo cual es lo que finalmente genera la suspensión de la obra a fin de aclarar la situación. Por ello, se producen las prórrogas, pero, adicionalmente, es el contratista quien asume los costos extras en la administración, en vista a que es por su culpa que se genera la situación” (f. 319-320 c. ppl.). Puntualizó que la suspensión se descontó y “es así como consta en acta de reanudación de la obra a folio 192, que esta se reanuda el día 23 de enero de 1998 y se fija como fecha límite el día 8 de febrero de 1998, siendo citado el contratista para firmar tal acuerdo, incumpliendo con tal citación. Ello se deduce del oficio que le es enviado con fecha 20 de Enero y numerado 001478” (f. 320 c. ppl.). Determinó que “el acta de liquidación de la obra, se produce sin la presencia del contra