CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2000-00440-01(50911)-2017

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Actividad precontractual / ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL – Nulidad del acto de adjudicación de contrato / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO – Por adjudicar a oferente con menor calificación obra pública / MENOR CALIFICACIÓN DE OFERENTE – Propuesta ganadora no contaba con el valor de la póliza de seriedad de la oferta exigido en el pliego de condiciones / OBRA PÚBLICA – Objeto / OBJETO - construcción de la cubierta, cerrajería, mampostería, redes de servicio, obras de urbanismo y complementarias en el Colegio Blanquizal, ubicado en la Calle 5 F por Carreras 92 EE y 93 de Medellín En el caso concreto se estudiará el requisito de la póliza de seriedad de la oferta otorgada por un valor menor del requerido en el pliego de condiciones, punto en el cual se concluirá que no afectaba la comparación de propuestas y que era improcedente su rechazo de acuerdo con el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. En el mismo punto se detallará el contenido del pliego de condiciones y se reiterará la jurisprudencia acerca del principio del fondo sobre la forma, en la interpretación de los requisitos del pliego de condiciones.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 15

CADUCIDAD ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EN ACTOS PRECONTRACTUALES – Término especial / CADUCIDAD

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ACTOS

PRECONTRACTUALES – Conteo término / CADUCIDAD ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ACTOS PRECONTRACTUALES – No operó por presentación oportuna de la demanda / CADUCIDAD ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ACTOS PRECONTRACTUALES – Reiteración jurisprudencial Teniendo en cuenta que el acto de adjudicación del contrato fue comunicado a la unión temporal que obra como demandante en este proceso en la fecha en que el municipio de Medellín le entregó la copia de la Resolución No. 075 del 23 de diciembre de 1999, esto es, el 25 de enero de 2000, según el oficio de esta última fecha que obra en el plenario. Por tanto, como el término especial de la caducidad de la acción contra el acto previo, fijado en el plazo corto de 30 días hábiles, corrió para el proponente no favorecido a partir de la fecha de la comunicación del acto, se reafirma que la demanda se presentó antes de que hubiera configurado la caducidad, por no haberse vencido el plazo de los 30 días hábiles a que se refiere el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. (…) Se observa que la notificación personal de la Resolución 075 de 1999 al consorcio adjudicatario se realizó el 6 de enero del 2000 y, por ello, a partir de allí se iniciaba el trámite para elaborar, firmar publicar y registrar el contrato adjudicado, para lo cual se contaba con un plazo total de 47 días hábiles de acuerdo con lo antes mencionado, de manera que se infiere que los trámites podían tomar un tiempo, hasta el 14 de

marzo de 2000, fecha para la cual la proponente no favorecida había presentado la demanda en este proceso. NOTA DE RELATORÍA: En tratándose del cómputo de términos para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre actos precontractuales consultar, Sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 32721, C.P. Mauricio Fajardo Gómez

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 87

MENOR VALOR EN PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – No se asimila a la ausencia de la póliza / MENOR VALOR EN PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – No constituye un requisito esencial a la comparación de la oferta Se advierte que el valor de la póliza de seriedad de la oferta no hacía parte de los datos a utilizar en las fórmulas requeridas para establecer la comparación de las propuestas, ni tampoco existía en el pliego de condiciones un puntaje asignado a la póliza o a su valor. Desde esta perspectiva, el defecto en el valor de la póliza no era causal para inhabilitar la propuesta o excluirla para efectos del cálculo de precio medio, en relación con el cual se determinaban las propuestas habilitadas. la interpretación correcta del pliego de condiciones debe hacerse con base en el texto íntegro del mismo, se halla la razón al municipio de Medellín, toda vez que podía traer a colación el numeral 1.18. del pliego de condiciones, en el cual se reiteró el párrafo final del punto 1.10., en el sentido de que el rechazo y la

eliminación de propuestas incompletas se ataba al supuesto de que aquellas no cumplieran con la documentación de carácter esencial, como habría sido el caso de las propuestas carentes de póliza alguna para afianzar la seriedad de la oferta. resultaba cierto que la procedencia o no del rechazo a la propuesta pasaba por determinar si la falla en la póliza de seriedad de la oferta era esencial o no para la comparación de las propuestas, referida en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. (…) Por ello, más que reprochar el contenido del numeral 4 del punto 1.10, la Sala advierte que se debía aplicar en relación con el numeral 1.18, esto es, con base en el carácter no esencial de la póliza de seriedad de la oferta para calificar la respectiva propuesta, como en efecto lo realizó el municipio de Medellín en el acto acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25

VALORACIÓN DE OFERTAS – Debe realizarse con base a pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES – Requisitos sustanciales están por encima de los formales / REQUISITOS SUSTANCIALES POR ENCIMA DE FORMALES EN PRESENTACIÓN DE OFERTAS – Reiteración jurisprudencial La Sección Tercera del Consejo de Estado desarrolló una línea jurisprudencial que propugnó por diferenciar entre los requisitos formales y sustanciales exigidos a los proponentes en los pliegos de condiciones, la cual se formuló hace 30 años, desde la sentencia de 19 de febrero de 1987, prohijada por la doctrina española y

argentina, en cuyos textos se estimó que no todas las condiciones del pliego tienen un mismo peso. Aunque por la época de los hechos no era norma aplicable al asunto que ahora se juzga, resulta útil anotar que la Ley 1150 de 2011 con la disposición del parágrafo del artículo 5 prohibió de manera expresa el rechazo de propuestas fundado en la falta de requisitos habilitantes, entendidos estos últimos, como los que se refieren al proponente o a la futura contratación, aspecto en el cual se ha seguido desarrollando la línea jurisprudencial que se comenta. Es de la mayor importancia resaltar que en el caso concreto era improcedente el rechazo de la propuesta que adolecía de un menor valor en la póliza de garantía allegada, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (…) en el proceso se demostró que el consorcio adjudicatario había presentado su garantía de seriedad de la oferta en debida forma, por el valor establecido en el pliego de condiciones. Por ello, no se puede afirmar que la sentencia de primera instancia ignoró el requisito de la garantía de seriedad de la oferta, con el cual se protege el patrimonio público, ni que se dejó en descubierto el posible cobro de la garantía en los términos de la Ley 80 de 1993. NOTA DE RELATORÍA: En tratándose de la aplicación del principio de sustancia frente a la forma en los requisitos del pliego de condiciones consultar, sentencia de 19 de febrero de 1987, Exp. 4694, C.P. Julio César Uribe Acosta FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 15 / LEY 1150

DE 2007 – ARTÍCULO 5

DESCONOCIMIENTO DE ACTO PROPIO – Delegación para estudio de propuestas / DELEGACIÓN PARA ESTUDIO DE PROPUESTAS – No configuró desconocimiento de actos de la alcaldía de Medellín El problema jurídico consiste en determinar si se configuró la delegación de una función relacionada con la contratación del municipio de Medellín que se hubiera trasladado al INVAL y, sobre esa base, evaluar si se desconoció o no un acto propio del municipio, por el hecho de apartarse del informe de calificación realizado por el citado establecimiento público. (…) tampoco resulta apropiado entender que hubo un acto de delegación de competencia, dado que si se hubiera tratado de la asignación de competencias de una entidad a otra, de acuerdo con la Ley 489 de 1998 hubiera sido necesario acudir al mecanismo de la desconcentración , empero esa decisión de distribuir competencias correspondería al Concejo Municipal, circunstancia que no se presentó y que tampoco se requería de acuerdo con el contenido material de la orden administrativa proferida en el acto de apertura de la licitación pública. (…) el informe del INVAL no constituyó un acto administrativo en cuanto que a diferencia del acto de adjudicación del contrato no configuró ninguna decisión con efectos jurídicos oponibles a los proponentes. (…) Ahora bien, en orden a verificar que el ejercicio de la delegación se ajustó al contenido del Decreto que la dispuso, se observa que licitación pública sub lite se refirió al contrato de construcción del Colegio Blanquizal en la ciudad de Medellín; que a través de la Resolución 075 de 1999 se adjudicó el contrato por la

suma de $1.003’000.001 y que ese acto se encontró dentro del rango de la competencia por cuantía prevista en el artículo 4 del Decreto 724 de 1999, toda vez que el valor del contrato se ubicó entre los mil y los veinte mil salarios mínimos ($236’ 460.000 y $4.729’200.000) , como lo fijó el Decreto 724, que era el acto contentivo de la delegación. NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO – No se configuró / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No es procedente por cumplirse pliego de condiciones Pueden reiterarse las consideraciones de la sentencia de primera instancia en cuanto a que en el plenario se aprecia que el acto acusado se adoptó bajo observancia del principio de transparencia establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con los procedimientos de traslado de los informes y participación de todos los proponentes, es decir, con arreglo a la buena fe, al principio del debido proceso y a las reglas del pliego de condiciones, sin que se haya acreditado en este proceso la violación de lo dispuesto en los artículos 3, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, que alegó la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO

30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-00440-01(50911)

Actor: UNIÓN TEMPORAL PÉREZ C. Y CIA LTDA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: ACTOS PREVIOS –cuando la demanda se presenta con anterioridad a la firma del contrato se puede incoar únicamente la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación – en ese supuesto procesal no se exige la notificación de la demanda al adjudicatario – solo se impone la integración del adjudicatario como litisconsorte por pasiva cuando se conoce, o se debió conocer, que se ha firmado el contrato./ PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA –otorgada por un valor menor del requerido en el pliego de condiciones, no afecta comparación de propuestas / REQUISITOS SUSTANCIALESreiteración jurisprudencial – el rechazo de la propuesta solo puede estructurarse por falta de requisitos esenciales o sustanciales de la misma.

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia, el veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011), mediante la cual se dispuso (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones a la demanda

propuestas por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. “SEGUNDO: DECLÁRASE NO PROBADA la objeción por ERROR GRAVE al dictamen pericial rendido por el perito GUSTAVO AMAYA YEPES, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. “TERCERO: NIÉGANSE la súplicas de la demanda”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 3 de febrero de 2000, la sociedad PÉREZ Y CIA LTDA, en su propio nombre y como representante de la UNIÓN TEMPORAL PÉREZ Y CIA LTDA – REDYCO LTDA y la sociedad REDYCO LTDA1 en su propio nombre, obrando en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas contra el municipio de Medellín (se transcribe literal incluso con posibles errores): “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 075 del 23 de Diciembre de 1999, por medio de la cual se adjudica un contrato al Consorcio JORGE MONTAÑEZ Y CIA LTDA - ALVARO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, para la terminación de la estructura, construcción de la cubierta, cerrajería, mampostería, redes de servicio, obras de urbanismo y complementarias en el Colegio

Blanquizal, Calle 5 F por Carreras 92 EE y 93 de Medellín, por un valor de UN MIL TRES MILLONES UN PESO ($1.003’000.001,00), y un plazo para su ejecución de doscientos cuarenta (240) días solares.

“SEGUNDA: Que en consecuencia se restablezca el Derecho de las Sociedades Demandantes, y se condene al Municipio de Medellín A PAGAR AL LICITANTE PÉREZ C. Y CÍA LTDA y REYDCO LTDA,, la suma equivalente a TRESCIENTOS DIEZ Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($316’843.831,00), correspondiente a las utilidades que hubiera obtenido dicho licitante si se le hubiera adjudicado el contrato de terminación de la estructura, construcción de la cubierta, cerrajería, mampostería, redes de servicio, obras de urbanismo y complementarias en el Colegio Blanquizal, Calle 5 F por Carreras 92 EE y 93 de Medellín. “TERCERA: Que se condene al municipio de Medellín a reconocer sobre la suma relacionada en la pretensión anterior los intereses moratorios comerciales correspondientes y subsidiariamente los intereses civiles más la corrección monetaria. “CUARTA: Que se condene al Municipio de Medellín a pagar cualquier otra suma que resulte probada en el proceso y que constituya un perjuicio derivado de la no adjudicación del contrato mencionado para la terminación de la estructura construcción de la cubierta, cerrajería, mampostería, redes de servicio, obras de 1 En los folios 18 y 19, cuaderno 1, obran los poderes correspondientes. En los folios 26 a 29, cuaderno 1, consta el acuerdo de unión temporal. urbanismo y complementarias en el Colegio Blanquizal, Calle 5 F por Carreras 92 EE y 93 de Medellín.

“QUINTA: Que se condene en costas al municipio de Medellín. “SEXTA: Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Mediante la Resolución 1028 de 6 de septiembre de 1999, el municipio de Medellín ordenó la apertura de la Licitación Pública 09 M/99, cuyo objeto fue la construcción de la cubierta, cerrajería, mampostería, redes de servicio, obras de

urbanismo y complementarias en el Colegio Blanquizal, ubicado en la Calle 5 F por Carreras 92 EE y 93 de Medellín. 2.2. El INVAL, por decisión del municipio de Medellín, fue el encargado de adelantar los trámites de la mencionada licitación, incluyendo la realización de los estudios jurídicos, técnicos y financieros. 2.3. A la licitación pública se presentaron trece propuestas, de las cuales se calificaron en ceros, en el factor de precio, aquellas que quedaron ubicadas por fuera de los límites PB1 y PB2, de acuerdo con el procedimiento de calificación fijado en el pliego de condiciones. 2.4. En la evaluación realizada por el INVAL se indicó como mejor propuesta la presentada por la Unión Temporal Pérez C. y Cía LtdaRedyco Ltda con un puntaje final de 907,97. 2.5. En el informe presentado por el INVAL se advirtió que la Unión Temporal Lama Ingenieros Ltda – Asfaltadora Colombiana Ltda presentó una póliza de

seriedad de la propuesta por un valor inferior al 10% del presupuesto oficial, que era el mínimo exigido en el pliego de condiciones y que, por ello se decidió el rechazo de su propuesta para efectos de la calificación. No obstante lo anterior, según narró la parte demandante, al resolver las objeciones de los distintos participantes, apartándose de la calificación elaborada por el INVAL, el comité de contrataciones del municipio de Medellín decidió aceptar la calificación de la propuesta de la referida proponente para efectos de asignar los puntajes, desconociendo con ello el pliego de condiciones y las reglas de la Ley 80 de 1993, toda vez que invocó, de manera improcedente, el principio de la economía previsto en el artículo 25 de la citada Ley. 2.6. La demandante narró que en el traslado del informe de calificación de la licitación, el consorcio Jorge Montañez y Cía LtdaAlvaro Rodríguez Bermúdez solicitó reconsiderar el rechazo de la Unión Temporal Lama Ingenieros Ltda – Asfaltadora Colombiana Ltda, toda vez que si esto sucedía cambiaba el orden de elegibilidad a su favor, a lo cual no accedió el INVAL. Sin embargo, el comité asesor de la contratación se apartó del informe del INVAL y, como consecuencia, el municipio de Medellín accedió a la recalificación de las propuestas. Así las cosas, el municipio, obrando en contra del informe del INVAL, decidió la adjudicación a favor del citado consorcio, a través de la Resolución 075 de diciembre 23 de 1999. 2.7. Según destacó la demandante, de acuerdo con el informe del INVAL, con

arreglo al pliego de condiciones y a la ley, su propuesta era la mejor y, por tanto, tenía derecho a la adjudicación del contrato.

3. Concepto de violación La parte actora invocó el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en el cual se advierte que el acto de adjudicación es susceptible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como causales de nulidad invocó la violación de los artículos 29 y 3 de la Constitución Política y el apartamiento de los principios consagrados en los artículos 3, 23, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993.

Agregó que la resolución acusada incurrió en un abuso de poder y para fundar su concepto, reseñó la violación del punto 1.10, numeral 4 del pliego de condiciones en el cual se indicó que: “El municipio rechazará las propuestas que presenten la póliza por un valor inferior al solicitado”.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante auto de 27 de noviembre de 20022 y abrió el proceso a pruebas, a través del auto de 12 de agosto de 20033. 4.2. Contestación de la demanda En la contestación a la demanda, el municipio de Medellin observó que era una entidad territorial de diferente naturaleza jurídica que el INVAL y que este último era un establecimiento público, jurídicamente autónomo. Sin embargo, especificó que en la Resolución 1028 de 1999, expedida por el Alcalde de Medellín para dar apertura de la licitación, se ordenó al INVAL adelantar los trámites

correspondientes y que, por tanto, esa entidad obró dentro de dicha autorización. Puntualizó que la entidad que adjudicó el contrato fue el municipio de Medellín. Allegó el Acuerdo 39 de 1981, expedido por el Concejo Municipal, mediante el cual se creó el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín INVAL. Observó que la cláusula contenida en el punto 10.4 del pliego de condiciones resultaba violatoria del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, toda vez que el rechazo de las propuestas solo era procedente con fundamento en requisitos que otorgaban puntaje. Explicó que por esa razón se incluyeron en la calificación todas las propuestas que se presentaron con errores en el valor de la póliza de seriedad de la oferta. El municipio de Medellín presentó como excepciones: i) la buena fe en la actuación precontractual y ii) la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que la demandada cuestionó todo el proceso precontractual y no solo el acto de adjudicación. 4.3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 25 de agosto de 2011, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda. 2 Folio 138, cuaderno 1. 3 Folios 156 y 157, cuaderno 1. El Tribunal a quo declaró que no procedía la objeción por error grave presentada frente al dictamen pericial. Por otra parte, observó que la controversia era susceptible de ventilarse a través de la acción instaurada, dado que la demanda se presentó dentro del término de 4 meses referido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contenida en

el artículo 85 del CCA. Al resolver el fondo del asunto, la sentencia de primera instancia reseñó que el INVAL obraba como delegatario para adelantar las actuaciones del procedimiento precontractual y que, en tal calidad, presentó el informe de calificación, no obstante lo cual en la audiencia del 23 de diciembre de 1999, en atención a las observaciones de los participantes, el secretario de obras públicas del municipio motivó la respuesta de la entidad territorial a las observaciones de los distintos proponentes y fundamentó la decisión adoptada indicando que el municipio no estaba de acuerdo con el INVAL, dado que no se podían rechazar las propuestas por asuntos formales. De acuerdo con su análisis sobre las motivaciones del acta de la audiencia y de la Resolución 075 del 23 de diciembre de 1999, mediante la cual el municipio realizó la adjudicación, el Tribunal a quo observó que los proponentes fueron debidamente informados de las razones de la decisión y advirtió, por otra parte, que el concepto del INVAL no tenía la naturaleza de una decisión administrativa. El Tribunal a quo estimó que la actuación del municipio se ajustó a los principios que rigen el proceso licitatorio y que se efectuó una interpretación razonable del pliego de condiciones, toda vez que la decisión de rechazo de la oferta para efectos de la calificación, adoptada en los estudios del INVAL, se fundó en un requisito puramente formal y no sustancial, el cual no daba lugar a excluir la propuestas que presentaban errores en la póliza de seriedad de la oferta. El Tribunal a quo invocó la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos similares4.

4 Citó la sentencia de 26 de abril de 2006, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa. Finalmente, el Tribunal a quo estimó que la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto de adjudicación. 4.4. El recurso de apelación 4.4.1. La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2011, en el cual sustentó su recurso. Manifestó su inconformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo en la siguiente forma: 4.4.1.1. Según la apelante, el error del Tribunal a quo consistió en aducir una sentencia del Consejo de Estado que no era aplicable al caso de la presentación de la póliza de seriedad de la oferta por un valor inferior al presupuesto oficial, toda vez que esa providencia solo contenía un pronunciamiento sobre el orden de presentación física de los documentos y la alusión a la diferencia entre los requisitos formales y sustanciales. 4.4.1.2. Observó que en el presente caso el requisito referido al valor de la póliza de seriedad de la oferta no era solamente formal, si se tiene en cuenta que el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establece que la entidad estatal podrá hacer efectivo el valor de la garantía constituida en caso de que el adjudicatario no suscriba el contrato. 4.4.1.3. Agregó que el Tribunal a quo ha debido advertir que el municipio obró en violación de sus propios actos, dado que, por un lado, delegó la evaluación de las propuestas pero, por otro lado, se apartó de la misma y llegó a adjudicar el

contrato con una garantía patrimonial insuficiente, actuando en contra de lo dispuesto en el pliego de condiciones. 4.4.1.4. Indicó que la única defensa del municipio de Medellín, para apoyar su conducta, fue que la propuesta de Unión Temporal Lama Ingenieros Ltda – Asfaltadora Colombiana Ltda debía ser considerada para proteger el requisito de economía, argumento que era claramente improcedente, toda vez que la póliza de seriedad de la oferta no es un documento de aquellos a los que se refiere el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, habida cuenta de que no contiene requisitos referidos a la “futura contratación ni al proponente y en todo caso la hipótesis fáctica correspondiente fue consagrada por el pliego de condiciones de manera expresa como fundamento de rechazo de las propuestas”5. 4.4.2. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 12 de marzo de 20126. 4.4.3. En su alegato de segunda instancia la demandante reiteró los argumentos de la apelación y resaltó que se violó el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, vigente al momento de los hechos, norma que establecía que la garantía de seriedad de la propuesta no podía ser inferior al 10% del valor de la propuesta o del presupuesto oficial estimado, según lo determinaran los pliegos de condiciones. Reafirmó que en el expediente se encuentra acreditado que su propuesta era la que calificaba como primera y, por tanto, la única que gozaba de vocación de elegibilidad. 4.4.4. En la oportunidad para alegar en segunda instancia, el municipio de

Medellín, obrando como parte demandada, solicitó confirmar la sentencia y, para ello, tener en cuenta sus argumentos de la contestación de la demanda y sus alegatos de la primera instancia. Reafirmó que no le asiste responsabilidad alguna por no haber adjudicado el contrato a la oferta de la demandante, dado que esa proponente solo tenía una mera expectativa y que en este proceso quedó demostrado que la decisión se ajustó al pliego de condiciones. 4.4.5. El Ministerio Público emitió su concepto en el sentido de que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, toda vez que el municipio de Medellín “aplicó principios del régimen de contratación estatal para no incurrir en violaciones de normas tanto constitucionales como legales para así adjudicar el contrato que se encontraba en licitación”7.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 5 Folio 256, cuaderno principal segunda instancia. 6 Folio 262, cuaderno principal segunda instancia. 7 Folio 324, vuelto, cuaderno principal segunda instancia.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) acción pertinente contra los actos previos o precontractuales; 3) caducidad de la acción contractual contra los actos previos que se rigió por el artículo 87 CCA; 4) Análisis de los presupuestos procesales para aquellos casos en que la demanda contra los actos previos se presenta con anterioridad a la firma del contrato; 5) Análisis de las pruebas allegadas al proceso; 6) el caso concreto; 7) costas.

En el caso concreto se estudiará el requisito de la póliza de seriedad de la oferta otorgada por un valor menor del requerido en el pliego de condiciones, punto en el cual se concluirá que no afectaba la comparación de propuestas y que era improcedente su rechazo de acuerdo con el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. En el mismo punto se detallará el contenido del pliego de condiciones y se reiterará la jurisprudencia acerca del principio del fondo sobre la forma, en la interpretación de los requisitos del pliego de condiciones.

1. Competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción Competente Se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente asunto, con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 19938, en concordancia con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo9; toda vez que en este caso una de las partes del litigio es una entidad estatal, además de que el acto administrativo -contentivo de la adjudicación del contratoque se controvierte en este proceso, es un acto de naturaleza precontractual, susceptible de ser demandado en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en que se presentó la demanda. 8 Artículos 2 y 75 de la Ley 80 de 1993. 9 El criterio orgánico se funda en la asignación de jurisdicción competente para conocer de las controversias contractuales con base en la naturaleza de entidad pública de una de las partes del contrato, definidas éstas de acuerdo con la enumeración del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Este criterio fue corroborado como regla general de la determinación de la jurisdicción competente, de

conformidad con las modificaciones introducidas por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la cual entró a regir el 8 de julio de 1998 y por el artículo 1º de la Ley 1107 de 27 de diciembre 2006. Igualmente constituye la regla general de jurisdicción y de competencia en el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) el cual entró a regir el 2 de julio de 2012. 1.2. Cuantía Precisa la Sala que le asiste competencia para resolver el recurso de apelación, toda vez que en este litigio la pretensión mayor se estimó en $1.013’900.26010, valor que resulta superior al monto equivalente a 500 S.M.L.M.V ($260.100 x 500 = $ 130’050.000)11, exigido para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia, de conformidad con las reglas de determinación de la cuantía que se desprenden de la ley aplicable para este caso12.

2. Acción pertinente contra los actos previos o precontractuales Se precisa aquí que aquellos actos administrativos producidos con ocasión de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, en la etapa de formación de la relación contractual -conocidos como actos previos-, constituyen verdaderos actos administrativos, los cuales, para la época de los hechos en este proceso, eran pasib