CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2000-01720-01(24609)-2009

CONTRATO ESTATAL - Cláusula de garantía / SEGURO DE CUMPLIMIENTONaturaleza / PROCESO EJECUTIVO - Contrato de seguro. Jurisdicción / GARANTIA DE CONTRATO ESTATAL - Normas aplicables / CONTRATO DE SEGURO - Proceso ejecutivo / PROCESO EJECUTIVO DE GARANTIA CONTRACTUAL - Diferente del ejecutivo particular En estos contratos especiales de seguros no aplica la regulación consagrada en el estatuto mercantil (artículo 1053-3, C. de Co.), según la cual la aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamación que le presente el asegurado, ni aquella que prevé que en cuanto tal objeción sea oportuna, seria y fundada tendrá la virtualidad de eliminar o destruir el mérito ejecutivo de la póliza. La que tiene aplicación es la normatividad que regula la vía gubernativa, en relación con el acto administrativo que declare la caducidad del correspondiente contrato estatal; por manera que una vez en firme la decisión administrativa correspondiente, la aseguradora no podrá apoyarse en la inconformidad u oposición que, a través de su respectivo recurso de reposición, hubiere formulado frente a la entidad estatal contratante, para efectos de considerar que tales manifestaciones pudieren resultar suficientes para destruir el mérito ejecutivo del título de recaudo que se constituye en favor de la entidad estatal contratante, el cual, por lo demás, estará integrado, entre otras piezas, por el aludido acto administrativo constitutivo del siniestro (artículo 77 Ley 80; artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 62, 63, 64, 66, 68

y demás concordantes C.C.A.). El siniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza (artículo 18, Ley 80). Por el contrario, en los demás contratos de seguro de cumplimiento, es decir, en aquellos que tienen por objeto respaldar las obligaciones derivadas de contratos celebrados únicamente entre particulares, la aplicable será la disposición contenida en el artículo 1072 del Código de Comercio. En cuanto el objetivo de esta clase especial de contratos de seguro es el de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por razón de la celebración de un determinado contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros propósitos, al cumplimiento de los fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad estatal contratante (artículo 3, Ley 80), resulta indiscutible entonces que también el contrato de seguro participa de una misma y común finalidad con el contrato estatal, la cual se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales, de manera que sus regulaciones son especiales. En este orden de ideas, así como la declaratoria de caducidad administrativa, constitutiva del siniestro está sujeta a la normatividad que regula la vía gubernativa de los actos administrativos por disposición de la ley y por razón del interés jurídico asegurado, también la forma de reclamar en juicio los derechos derivados de estos contratos se sujeta a las normas procesales que se han establecido para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dada la naturaleza

especial que rige esta clase de contratos y la competencia de la misma para conocer de las acciones derivadas de aquellos. Siendo ello así, resulta necesario concluir que los términos de caducidad de las acciones judicial que se apliquen a los contratos de seguro cuyo conocimiento corresponde a esta Jurisdicción serán los previstos en las normas procesales que rigen dichos procedimientos.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2001, rad. 12724 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de julio de 1999, rad. 5065, MP. Nicolás Bechara

Simancas. CADUCIDAD DE LA ACCION - Naturaleza jurídica / CADUCIDAD DE LA ACCION EJECUTIVA CONTRACTUAL - Contabilización del término En relación con la aplicación de las normas sobre caducidad de las acciones, la Sala ha señalado que las mismas son de naturaleza procesal, en cuanto se refieren a la ritualidad de los juicios, por manera que prevalecen sobre las anteriores, salvo que los términos correspondientes hubieren comenzado a correr (art. 40 Ley 153 de 1887). De manera que la norma de caducidad aplicable al caso concreto deberá ser la vigente al momento en que se concretó el derecho para ejercer las acciones respectivas. En efecto, si bien la demanda se presentó el 25 de mayo de 1999, es decir en vigencia del término de caducidad de 5 años previsto en el numeral 11 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual, en principio, debía aplicarse en forma inmediata por tratarse de una disposición de

carácter procesal, lo cierto que es que los términos de caducidad empezaron a correr desde el momento en el cual la obligación se hizo exigible, es decir, desde cuando se notificó la declaratoria del siniestro y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria -28 agosto de 1996-, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 2536 del Código Civil, disposición que con anterioridad a la modificación introducida por la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, establecía un término de caducidad para las acciones ejecutivas de 10 años, por manera que el plazo para presentar la demanda de la referencia vencía el 28 de agosto de 2006. Siempre se ha expresado que la caducidad extingue el derecho de acción judicial por el paso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, el derecho de acudir a la Administración de Justicia fenece, pero no porque no hubiere existido, sino porque no es posible reclamarlo en juicio. Las normas de caducidad de las acciones dan lugar a la configuración de cargas procesales relacionadas directamente con el deber de colaborar con la Administración de Justicia, razón por la cual el sistema normativo establece términos perentorios para el ejercicio del derecho de acción. Para la Sala es claro que las normas que regulan términos de caducidad son de carácter procesal porque imponen una carga temporal al demandante y su incumplimiento no conlleva la inexistencia del derecho, sino la imposibilidad de hacer su reclamación por vía judicial.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las normas sobre caducidad de las acciones y su naturaleza, Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 11 de octubre de

2006, rad. 30566 y Corte Constitucional, sentencia C-115 del 25 de marzo de

1998. MP. Hernando Herrera Vergara.

PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Efectos. Alcance / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Pérdida de fuerza ejecutoria / ACTO ADMINISTRATIVODecaimiento. Noción / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVONoción / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Acaecimiento Siendo las normas sobre caducidad de las acciones judiciales de naturaleza procesal, no pueden confundirse con las disposiciones contenidas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, pues las mismas no se refieren a la ritualidad de los juicios, sino a la fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuya ejecución se pretende. Se trata entonces de dos figuras jurídicas con características y efectos diversos, pues las primeras se refieren a la extinción del plazo para acudir a la Administración de Justicia, mientras que las segundas dicen relación con la extinción de los efectos propios de los actos administrativos. Acerca de la figura del decaimiento de los actos administrativos, la Sala ha sostenido que aquella se refiere a la imposibilidad de hacer obligatorio el contenido de dichos actos, circunstancia que no tiene relación con la legalidad de los mismos, en cuanto su operancia no impide el juicio de legalidad de los actos administrativos, así como tampoco impide que se formule la demanda ejecutiva, pues dentro del respectivo trámite judicial la parte ejecutada puede excepcionar la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuyo cobro se pretende.

En este orden de ideas, se tiene entonces que la pérdida de fuerza ejecutoria a que se refiere el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, cuando han transcurrido 5 años sin que la Administración hubiere realizado los actos que le correspondan para ejecutar un determinado acto administrativo, no constituye un nuevo término de caducidad de la acción, pues el mismo se refiere a los efectos del acto administrativo que un caso como este constituye el título ejecutivo, asunto que atañe a uno de los requisitos para constituir dicho título puesto que relación con la exigibilidad del mismo, circunstancia que debe ser analizada por el juzgador al momento de dictar mandamiento de pago y de ordenar seguir adelante con la ejecución, en ejercicio de la facultad que le asiste para declarar excepciones de oficio. El recurrente confunde la interrupción del término de caducidad por virtud de la notificación del mandamiento de pago prevista en el artículo 90 del C. de P.C., con los efectos de la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos. Circunstancia distinta es la valoración sobre la exigibilidad del título ejecutivo, para lo cual debe establecerse si el acto administrativo que lo integra perdió fuerza ejecutoria para el momento en el cual la entidad demandante acudió al a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para hacerlo exigible, circunstancia que también puede ser excepcionada por la parte ejecutada dentro de la respectiva oportunidad procesal, cuestión que en nada atañe a la caducidad de la acción, por manera que al hacer este análisis, en nada importa el contenido del artículo 90 del C. de P. C., pues la interrupción a la cual allí se hace referencia se

restringe a la caducidad de la acción, fenómeno que no se configuró en este caso. Por su parte, el término de 5 años con los cuales cuenta la Administración para realizar las actuaciones que correspondan para ejecutar los actos administrativos relativos a contratos estatales y sus garantías -las cuales están limitadas únicamente al ejercicio de las acciones judiciales respectivas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues así lo señaló el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 al señalar que las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, descartando así la competencia de la jurisdicción coactiva-, es un plazo que se interrumpe con la presentación de la demanda, aún cuando el mandamiento de pago no se notifique dentro de los 120 días, pues como se ha señalado, el condicionamiento del artículo 90 del C. de P. C., hace referencia al término de caducidad de la acción y no a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo. En este caso, el acto administrativo mediante el cual se declaró la caducidad del contrato, integrante del título ejecutivo que se presenta junto con la póliza de cumplimiento número 7088536, se notificó a la aseguradora el 28 de agosto de 1996 y la demanda se formuló el 25 de mayo de 1999, es decir cuando aún no había transcurrido el término que establece el artículo 66 del C. C. A., para que el mismo hubiere perdido fuerza ejecutoria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la pérdida de fuerza ejecutoria, Corte

Constitucional, sentencia C-069 de 1995, rad. D-699, MP. Hernando Herrera Vergara. Sobre decaimiento del acto administrativo, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de agosto 3 de 2000, rad. 5722, MP. Olga Inés Navarrete, y Sección Tercera, rad. 21051, providencia del 5 de julio de 2006. MP. Ruth Stella Correa Palacio. Sobre la procedencia de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria en los procesos ejecutivos, Consejo de Estado, providencia del 28 de junio de 1996 y sobre la facultad de decretar excepciones de oficio en dichos procesos, sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad. 24642, MP. Alier Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01720-01(24609)

Actor: FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE

COLOMBIA

Demandado: COMPAÑIA DE SEGUROS CONDOR S.A.

Referencia: EJECUTIVO CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de septiembre de 2002, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas

por la ejecutada y se ordenó seguir adelante con la ejecución. 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- La demanda Mediante demanda presentada el 25 de mayo de 1999, el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia demandó, en proceso ejecutivo contractual, a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., por la suma de $ 410592.000.oo, correspondiente a la garantizada mediante póliza de cumplimiento, más los intereses moratorios previstos en el artículo 884 del Código de Comercio (Fls. 31-44 c. 1). Como fundamentos de hecho de sus pretensiones la demandante narró que el primero de enero de 1996 suscribió el contrato 002 con la Corporación de Medicina Integral Ltda. –COMEDI-, cuyo objeto fue la prestación de servicios médico asistenciales en las divisiones de Antioquia y Pacífico, por el término de 12 meses. Por concepto de anticipo, el Fondo de Ferrocarrilles Nacionales entregó a la contratista $ 410592.000.oo. El 8 de agosto de 1996, el Fondo emitió la Resolución 2445 mediante la cual declaró la caducidad del contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo de COMEDI, decisión que fue confirmada por la Resolución 2680 del 27 de agosto del mismo año, notificada a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., al día siguiente. Con fundamento en lo anterior, la demandante pretende el cobro de la cláusula penal pecuniaria (folios 68 a 70, cuaderno 1). 1.2.- El mandamiento de pago.

El 27 de mayo de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago contra la aseguradora, por la suma de $ 410592.000.oo, más los intereses moratorios a la tasa prevista en el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 (Fls. 76-80 c. 1). La ejecutada interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la providencia anterior, argumentando que en la demanda no se indicó el nombre ni el domicilio del representante legal de la demandada, como tampoco se demostró su personalidad jurídica (Fls. 87-89 c. 1). En providencia del 23 de septiembre de 1999, el Tribunal confirmó el mandamiento recurrido y concedió el recurso de apelación. No obra en el expediente el cuaderno mediante el cual se tramitó dicho recurso, sin embargo, se pudo constatar que la Sala confirmó la decisión del Tribunal mediante auto del 30 de marzo de 2000, cuya copia reposa en el Tomo copiador 415 de 2000, folios 70-78 (Fls. 93-95 c. 1, 321 c. ppal). 1.3.- Las excepciones. La ejecutada formuló las excepciones previas de falta de competencia territorial, porque el contrato se ejecutó en las divisiones de Antioquia y el Pacífico y no en Cundinamarca y la de falta de integración del contradictorio, porque la demanda debía dirigirse también contra el contratista, pues su incumplimiento dio lugar a la imposición de la cláusula penal. Agregó que la acción se encontraba caducada,

porque la resolución que confirmó la declaratoria de la caducidad del contrato se expidió el 27 de agosto de 1996 y la demanda fue presentada el 20 de mayo de 1999, cuando habían vencido los 2 años que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para el ejercicio de la acción de controversias contractuales (Fls. 98-103 c. 1). Además, la ejecutada propuso como excepciones de fondo: i) la nulidad absoluta del contrato, porque no se dio cumplimiento al deber de selección objetiva a través de licitación pública y porque la ejecución del objeto del contrato era imposible de realizar, tal y como lo manifestaron expresamente las partes desde su celebración; ii) inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora, toda vez que la garantía requería de una certificación que indicara que se habían subsanado las deficiencias del servicio y que era viable ejecutar el contrato, sin embargo ésta no se emitió; iii) inexistencia del título ejecutivo, pues el ejecutante no hizo referencia alguna en la demanda, a la relación contractual que vincula a la ejecutada con la demandante ni sobre la existencia de la póliza de seguro cuyo cobro se persigue. Finalmente, la ejecutada propuso la reducción de la cláusula penal a la suma de $ 342160.000.oo, porque la contratista prestó sus servicios a la entidad durante siete meses, razón por la cual debía descontarse de la cláusula penal el valor correspondiente a las tareas ejecutadas (Fls. 104-111 c. 1). En el traslado para contestar las excepciones propuestas (Fl. 116 c. 1), el apoderado de la ejecutante manifestó que: i) el Tribunal era competente para

conocer del proceso, dado que las resoluciones mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato, así como las pólizas de cumplimiento del mismo fueron expedidas en Bogotá; ii) la entidad contratante podía demandar, según su propia escogencia, al contratista o a la compañía aseguradora; iii) el término de caducidad de la acción ejecutiva era de 10 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 2536 del Código Civil; iv) la declaración de nulidad del contrato, el supuesto incumplimiento del asegurado y la reducción de la cláusula penal son asuntos propios de un proceso contencioso y no de uno de ejecución; v) no hay duda de que el objeto del mandamiento de pago fue el cobro de la póliza de garantía del contrato estatal; vi) no es posible solicitar que se ordene la compensación en este proceso porque ésta sólo se puede hacer valer respecto del contratista, no del asegurado (Fls. 113-127 c. 1). Mediante auto del 27 de enero de 2000 se declaró probada la excepción de falta de competencia territorial y se ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia (Fls. 129-131 c. 1). El 14 de abril de 2000, el Tribunal Administrativo de Antioquia avocó el conocimiento del proceso e inadmitió la demanda con el fin de que se hicieran algunas correcciones so pena de rechazo (Fls. 136-137 c. 1). La corrección del demandante fue presentada oportunamente, razón por la cual el 15 de noviembre de 2000 el Tribunal Administrativo de Antioquia libró nuevamente mandamiento de pago contra la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., por la suma de

$ 410592.000.oo, más los intereses moratorios, a la tasa prevista en el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 (Fls. 138-143 c. 1). El apoderado de la demandada formuló la excepción de prescripción de la acción, porque de conformidad con lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, habían transcurrido más de cinco años desde la fecha en la cual se confirmó la declaratoria de caducidad del contrato -27 de agosto de 1996y el segundo mandamiento de pago se notificó hasta el 14 de marzo de 2002. Señaló que con la presentación de la demanda no se interrumpió el término de prescripción, porque el mandamiento de pago no se notificó a la demandada dentro de los 120 días siguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del C. de P. C. Por la misma razón y con sujeción a lo dispuesto en el artículo 66 del C.C.A., sostuvo que las resoluciones que declararon la caducidad del contrato perdieron fuerza ejecutoría (Fls. 162-165 c. 1). Durante el término de traslado para contestar las excepciones anteriores (Fls. 169 c. 1), el ejecutante manifestó que las mismas eran improcedentes, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó mandamiento de pago el 27 de mayo de 1999, el cual se notificó en legal forma a la demandada, sociedad que en esa oportunidad ejerció los recursos de ley. Señaló que no se configuraron las excepciones de prescripción y pérdida de fuerza ejecutoria del acto que declaró la

caducidad del contrato, porque no se declaró la nulidad del primer mandamiento de pago y porque el mismo fue dictado mucho antes de que se cumpliera el término de los cinco años. Agregó que la notificación extemporánea del último mandamiento de pago se produjo por la conducta dilatoria del demandado (Fls. 160-171 c. 1). 1.4.- Los alegatos de conclusión. Fracasada la etapa conciliatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (Fls. 173-174 c. 1). La ejecutada manifestó que el Tribunal Administrativo de Antioquia dictó el segundo mandamiento de pago el 15 de enero de 2000, después de que se declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia territorial y su notificación se surtió hasta el 2002, año para el cual los actos administrativos habían perdido fuerza ejecutoria. Rechazó la afirmación del demandante, en el sentido de que la notificación tardía del mismo se debió a su culpa y reiteró las excepciones de prescripción de la póliza de seguros y de pérdida de fuerza ejecutoria del correspondiente acto administrativo (Fls. 181-187 c. 1). El apoderado del demandante reiteró los argumentos expuestos en la contestación de las excepciones propuestas frente al segundo mandamiento de pago (Fls. 190200 c. 1). 1.5.- La sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probadas las excepciones propuestas por la ejecutada y ordenó seguir adelante con la ejecución.

El Tribunal negó las excepciones con base en las siguientes razones: i) no es posible alegar la nulidad del contrato estatal o su inexistencia en el proceso ejecutivo, cuando, como en este caso, han vencido los 2 años para instaurar la acción ordinaria. Sobre este aspecto el a quo señaló, en gracia de discusión, que los supuestos para declarar la nulidad del contrato deben probarse, no obstante lo cual, no habiéndose vinculado al proceso al contratista, dicha decisión sería improcedente. Sostuvo que atenta contra la buena fe el hecho de que la aseguradora, después de cobrar la prima y de haber sido declarado el siniestro, alegue en el proceso de ejecución la nulidad del contrato garantizado; ii) no hay dudas acerca de la relación contractual que avala la póliza cuya ejecución se persigue; iii) ocurrido el siniestro, el llamado a cumplir la obligación que surge del contrato de seguro es el asegurador y no el contratista, por manera que la ejecutada se puede dirigir directamente contra aquél, sin necesidad de vincular al contratista; iv) no operó el fenómeno de caducidad de la acción toda vez que la demanda se interpuso antes del vencimiento de los 10 años de que trata el artículo 2536 del Código Civil, norma vigente antes de la expedición de la Ley 446 de 1998. En este punto, precisó que como fecha de presentación de la demanda que se debe tener en cuenta la de recibió en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el mandamiento de pago dictado por esa Corporación, pues el segundo mandamiento de pago obedeció a un error del Tribunal Administrativo de

Antioquia. Esta conclusión fue reiterada para desvirtuar la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos ejecutados; v) indicó que no es posible decretar la compensación porque ésta supone que las dos partes sean recíprocamente deudoras, una de otra; vi) precisó que no procede la reducción de la cláusula penal porque esta figura no es aplicable a los contratos de seguro, además porque ésta cláusula es una tasación anticipada de los perjuicios sufridos por el asegurado. El Tribunal condenó en costas a la ejecutada por considerar que su conducta procesal fue reprochable; en primer lugar, porque no objetó los actos administrativos ejecutados en la vía gubernativa pero si propuso excepciones en sede judicial; en segundo lugar, porque eludió la notificación del mandamiento de pago y en tercer lugar por la falta de ánimo conciliatorio en la respectiva audiencia (Fls. 218-237 c. ppal). 1.6.- El recurso de apelación. La demandada interpuso recurso de apelación contra la providencia anterior, con exposición de los siguientes argumentos: “Solicito comedidamente que se reconozca la realidad de la actuación procesal, o sea que solo existe un mandamiento de pago, dictado el 15 de noviembre de 2000 y partiendo de este fundamento se proceda a dictar sentencia, en lo que en derecho corresponda, respecto de las excepciones de prescripción de la acción extraordinaria que proviene del contrato de seguros, que es de cinco años de acuerdo con el art. 1081 del Co. de Co., que deben contarse desde la ocurrencia del siniestro, que ocurrió en agosto de 1996, cuando se profirió la

Resolución 2620 que confirmó la 2445 del 8 de agosto de 1996, aportadas como título ejecutivo, así como la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento del acto administrativo aportado como título ejecutivo, puesto que tales resoluciones no se hicieron efectivas dentro de los cinco años siguientes a su firmeza, como lo contempla el num. 3º del art. 66 del C. C. A., puesto que el hecho de presentar la demanda no interrumpió los términos porque el mandamiento de pago fue notificado después de vencido el término de ciento veinte días que contempla el art. 90 del C. de P. C., vigente para el momento de la controversia” (Fls. 282-285 c. ppal). El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal a quo el 19 de febrero de 2003 y admitido por esta Corporación el 30 de mayo siguiente (Fls. 277-289 c. 2). 1.7.- Los alegatos en segunda instancia. En el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante presentó el escrito respectivo; la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 291, cuaderno 2). El apoderado de la demandante manifestó que la falta de competencia territorial no genera la nulidad de lo actuado, por lo tanto, el mandamiento de pago dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca interrumpió el término de prescripción para el cobro de la póliza de cumplimiento (folios 292 a 311, cuaderno 2). La parte demandada propuso la nulidad de falta de jurisdicción, numerales uno y

dos del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por corresponder el proceso ejecutivo a la Jurisdicción Civil Ordinaria y no a la Contencioso Administrativa (folios 241 a 243, cuaderno 2). Mediante auto de 25 de noviembre del 2002 el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la nulidad invocada (Fls. 274-276 c. 2). 2.- CONSIDERACIONES Previo a decidir, advierte la Sala que la Magistrada Myriam Guerrero de Escobar conoció del proceso en instancia anterior e intervino en la providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago (Fls. 76-80), por lo tanto se aceptará el impedimento por ella manifestado con fundamento con fundamento en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil1, razón por la cual se deja constancia de que la mencionada señora Consejera no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo. Corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada, cuyos argumentos están orientados a que se declare que, en este caso, operó el fenómeno de prescripción de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio y la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, según lo dispuesto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. En relación con lo anterior conviene precisar, en primer lugar, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el ad quem no puede enmendar la providencia en aquello que no hubiere sido cuestionado por el apelante, por manera que la Sala resolverá el asunto únicamente en cuanto al

objeto del recurso de apelación referido a la caducidad de la acción y a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo. En segundo lugar, resulta necesario precisar que el proceso de ejecución parte de la certeza real y material del derecho cuya ejecución se pretende, de tal suerte que si la obligación contenida en el título carece de alguna de las características esenciales de los títulos ejecutivos (art. 488 C.P.C.), es probable que el proceso ejecutivo pierda su principal sustento. En ese contexto, el numeral 2 del artículo 509 ibídem precisa que es posible que cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o en un laudo de condena, o en otra “providencia” que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia2. Así las cosas, es claro que la Ley no contempló la posibilidad de excepcionar en sede del proceso ejecutivo, la ilegalidad de los actos administrativos o contratos que contienen la obligación clara, expresa y exigible. 1 ? Artículo 150 del C.P.C.: “Son causales de impedimento las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes (…)”. 2 ? La Sala ha entendido que dentro del vocablo “providencia”, contenido en el artículo 509 del C.P.C., se abarcan y comprenden, igualmente, los actos administrativos que configuren, por sí solos, títulos de ejecución.

Al respecto ver: Auto de 12 de agosto de 1999, exp. 15.803.

En efecto, no resulta jurídicamente viable que el juez del proceso ejecutivo, el cual parte de la certeza y validez del derecho cuya ejecución se pretende, pueda arrogarse competencias propias del juez ordinario asignado para estudiar y determinar la validez de los actos administrativos o contractuales en los cuales se fundamenta la ejecución3. De tal manera que el análisis que se va a realizar sobre la prescripción de la acción y la pérdida de fuerza ejecutoria no se analizarán como fundamentos de ilegalidad del acto administrativo sino como presupuestos procesales para promover el proceso de ejecución y pa