CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2000-01899-01(46848)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso medida de aseguramiento a ciudadano sindicado del delito de extorsión / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara. Régimen de imputación / FALLA DEL SERVICIO - Por falta de orden de captura y de individualización del sindicado [A] consideración de la Sala, la Policía no debió privar de la libertad a una persona que no estaba en situación de flagrancia ni en cuasi flagrancia y frente a la cual no existía orden de captura escrita de autoridad competente, y la Fiscalía, por su parte, no estaba habilitada para ordenar detenciones de manera verbal y sin el lleno de requisitos de ley para la individualización del procesado (…). Así las cosas, como la orden de libertad se fundamentó en la falta de individualización del sindicado, esto es, que no era el autor responsable del delito y no existía orden escrita de captura previa, el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad (…). En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y, por ello, se modificará la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la

Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01899-01(46848)

Actor: TULIO ALBERTO SÁNCHEZ CONTRERAS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL SINDICADO Y POR AUSENCIA DE

CAPTURA-Falla del servicio. PERJUICIOS MORALES-Se confirma la condena en virtud de la non reformatio in pejus. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la partes contra la sentencia del 11 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Policía capturó a Tulio Alberto Sánchez Contreras por el delio de extorsión y recuperó su libertad por falta de orden de captura y de individualización del sindicado. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 10 de abril de 2000, Tulio Alberto Sánchez Contreras, Tulio Sixto Sánchez Nivia y Ana Hilda Contreras de Sánchez, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial, Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Tulio Alberto Sánchez Contreras, entre el 21 de marzo de 1997 y el 22 de marzo de

1997. Solicitaron el pago de 1.000 gramos oro para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales y 3000 gramos oro por perjuicios materiales, sin establecer su modalidad. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Tulio Alberto

Sánchez Contreras fue capturado por el delito de extorsión y la Fiscalía ordenó su libertad inmediata, luego de determinar la ausencia de orden de captura y un error de individualización. Resaltó que se decretó preclusión de la investigación porque no cometió el delito y adujo que se configuró falla del servicio.

II. Trámite procesal El 19 de julio de 2000 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, al oponerse a las pretensiones, señaló que los hechos se originaron en la actuación de la Fiscalía. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional señaló que la captura se realizó en cumplimiento de un deber legal y alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. La Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que hubo una aprehensión parte de la Policía Nacional, y al día siguiente, una vez constatada la individualización del procesado, se ordenó su libertad inmediata.

El 29 de octubre de 2009 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las entidades demandadas reiteraron lo expuesto, y la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 11 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia declaró responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Sostuvo que la privación se originó en dos fallas del servicio, una por parte de la Fiscalía, al ordenar

llevar a cabo una captura administrativa, sin delimitar las características de quien sería capturado y otra de la Policía Nacional, al aprehender al demandante sin una orden escrita de autoridad competente y sin llevar a cabo el correcto proceso de individualización. La Nación-Policía Nacional y la Nación-Fiscalía General de la Nación interpusieron recursos de apelación, que fueron concedidos el 19 de febrero de 2013 y admitidos el 15 de mayo de 2013. La Nación-Fiscalía General de la Nación esgrimió que no hubo falla del servicio, porque la entidad tenía el deber de iniciar la investigación, al ser informados de la captura, se constató la información, la individualización y se ordenó su libertad inmediata. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional sostuvo que la captura se realizó en cumplimiento de un deber legal. El 20 de junio de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto y la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al

de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -10 de abril de 2000porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 11 de junio de 1999, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que decretó la preclusión de la investigación [hecho probado 7.4]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Legitimación en la causa

4. Tulio Alberto Sánchez Contreras, Tulio Sixto Sánchez Nivia y Ana Hilda Contreras de Sánchez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación y la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la captura. La Rama Judicial no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el proceso penal

no llegó a etapa de juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la orden de libertad con fundamento en la ausencia de orden de captura y la falta de individualización del sindicado y la preclusión de la investigación con fundamento en que el sindicado no cometió el delito, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por las demandadas, la Sala estudiará el asunto de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 21 de marzo de 1997, miembros de la Policía de San Vicente Antioquia capturaron a Tulio Alberto Sánchez Contreras, por la comisión del delito de extorsión, según da cuenta copia auténtica del informe que deja disposición de la Fiscalía (f. 8 c. 2). 7.2 El 22 de marzo de 1997, la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de San Vicente, Antioquia ordenó la libertad inmediata de Tulio Alberto Sánchez Contreras, pues no era la persona en contra de la cual se inició la investigación penal por el delito de extorsión, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 13 c. 2). 7.3 El 22 de marzo de 1997, Tulio Alberto Sánchez Contreras recuperó su

libertad inmediata, pero suscribió acta de compromiso mientras continuaba el proceso penal en su contra, según da cuenta copia auténtica del acta de compromiso y de entrega de elementos (f. 14 c. 2). 7.4 El 5 de mayo de 1999, la Fiscalía 71 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de San Vicente, Antioquia precluyó la investigación de Tulio Alberto Sánchez Contreras, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 68-75 c. 2). El artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 establecía que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto los recursos procedentes. En el expediente obra copia simple de 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. la constancia de notificación de la providencia al señor Tulio Alberto Sánchez Contreras (f. 27-28 c. 1) y como no se interpusieron recursos en su contra y tampoco es requerido ni tiene asuntos pendientes con la Fiscalía por estos hechos, pues el proceso penal continuó con los otros procesados hasta etapa de juicio (f. 76-266 c. 2), la preclusión quedó ejecutoriada el 11 de junio de 1999 (f. 22 c. 2). Asimismo, conforme al artículo 206 del Decreto

2700 de 1991, frente a este caso no procedía el grado jurisdiccional de consulta, pues no se trataba de delitos que eran de conocimiento de los Fiscales y Jueces Regionales. 7.5 Tulio Alberto Sánchez Contreras es hijo de Tulio Sixto Sánchez Nivia y de Ana Hilda Contreras de Sánchez, según da cuenta copia auténtica del registro civil de nacimiento. La privación de la libertad fue injusta por una falla del servicio

8. El daño antijurídico está demostrado porque Tulio Alberto Sánchez Contreras estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 21 de marzo de 1997 y hasta el 22 de marzo de 1997 [hechos probados 7.1 y 7.3]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un

evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

10. La Policía capturó al demandante en cumplimiento de una orden verbal de captura administrativa de la Fiscalía, luego de abrir investigación para 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168

[fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2].

8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. indagar sobre los hechos que rodearon la comisión del delito de extorsión e individualizar a los presuntos infractores [hecho probado 7.1]. Sin embargo, la Fiscalía 13 Delegada ante los juzgados municipales de San Vicente, Antioquia ordenó la libertad inmediata [hecho probado 7.2]. Concluyó que el hoy demandante, entonces privado de la libertad, no era quien había cometido el delito, pues los testigos y familiares del denunciante manifestaron que no era el responsable de las extorsiones. Encontró que, a pesar de que la misma Fiscalía dio la instrucción de realizar la captura administrativa, hubo un error en la individualización del procesado. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: Algunas personas que conocían al extorsionista habían visto al capturado y aseguraban que no era, aunque tenía un parecido físico; la hija de don Gilberto de nombre Ana Dolly Rivera, también lo observó de cerca y habló con él y aseguró que este señor no era el que estaba extorsionando a su padre, que el otro era de cara más delgadita y además no presentaba el acento bogotano que tiene el retenido […] Es por lo anterior que se dejará en libertad inmediata al señor Tulio Alberto Sánchez

Contreras […]. (f. 13 c. 2). La Fiscalía 71 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de San Vicente precluyó la investigación en su contra [hecho probado 7.4], pues consideró que se demostró que Sánchez Contreras no había cometido el delito de extorsión y que su vinculación al proceso había sido una equivocación por un señalamiento apresurado del denunciante [hecho probado 7.4]. Al respecto, indicó: Por lo que se ha demostrado hasta el momento, no admite ninguna duda la afirmación de que el señor Sánchez Contreras no ha tenido ninguna participación en el punible que se investiga, por lo tanto al momento de resolver, estando plenamente comprobado que el antes mencionado no ha cometido el hecho por el cual se procede y de conformidad con el artículo 36 del CPC, se declarará la preclusión de la instrucción y por lo tanto extinguida la acción penal en favor de Tulio Alberto Sánchez Contreras. (f. 74 c. 2) Conforme al artículo 28 de la constitución, nadie puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. A su turno, el artículo 378 del Decreto 2700 de 1991 (vigente al momento de los hechos) dispone que la orden de captura deberá contener los datos necesarios para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura. La Policía no debió privar de la libertad a una persona que no estaba en situación de flagrancia ni en cuasi flagrancia y frente a la cual no existía

orden de captura escrita de autoridad competente, y la Fiscalía, por su parte, no estaba habilitada para ordenar detenciones de manera verbal y sin el lleno de requisitos de ley para la individualización del procesado. Así las cosas, como la orden de libertad se fundamentó en la falta de individualización del sindicado, esto es, que no era el autor responsable del delito y no existía orden escrita de captura previa, el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y, por ello, se modificará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicio

11. La demanda solicitó el reconocimiento de 1.000 gramos oro para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales. La sentencia reconoció 20 SMLMV a Tulio Alberto Sánchez Contreras y 10

SMLMV a sus padres. Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad10. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para su tasación de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro:

Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho11. Tulio Alberto Sánchez Contreras fue privado de la libertad durante un periodo de 1 día y está acreditado que es padre de Tulio Sixto Sánchez Nivia y Ana Hilda Contreras [hechos probados 7.1, 7.3 y 7.5]. Demostrada la relación de parentesco y el sufrimiento padecido por los demandantes, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto, pues las demandadas están amparadas por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.).

12. Como los demás perjuicios fueron negados y no se puede desmejorar la situación del apelante único en virtud del principio de la non reformatio in peius, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en los demás aspectos. 11 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750.

13. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: MODIFÍCASE el numeral cuarto de la sentencia del 11 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: PRIMERO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación y Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a Tulio Alberto Sánchez Contreras, la suma equivalente a veinte (20) SMLMV, y a Tulio Sixto Sánchez Nivia y Ana Hilda Contreras de Sánchez, la suma equivalente a quince (10) SMLMV para cada uno.

SEGUNDO. CONFÍRMASE en lo demás aspectos la sentencia apelada. TERCERO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. CUARTO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE