CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2000-01944-01(43072)-2018

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Sentencia inhibitoria por indebida escogencia de la acción. Caso: Demanda contra acto de adjudicación de contrato de distribución de productos / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedente / SENTENCIA INHIBITORIA POR INDEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Indebida escogencia de la acción / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - La acción procedente era la acción contractual / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONTRA ACTO PREVIO - Era la acción procedente. La demanda se presentó luego de suscrito el contrato / SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO - Publicada en la gaceta oficial. Situación conocida por el demandante / ETAPAS DEL PROCESO LICITATORIO Y SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO - Estipuladas en el pliego de condiciones La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Resolución n.º 1811 del 23 de febrero de 2000, proferida por el departamento de Antioquia, por medio de la cual se adjudicó a la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio el contrato de distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el departamento de Bolívar por un período de cuatro (4) años. Para la fecha de presentación de la demanda, el contrato ya había sido firmado. (…) En el presente caso, como ya se vio, la parte actora tuvo conocimiento de la adjudicación de la Licitación Pública n.º 004 de 1999 el 8 de marzo de 2000, el

Contrato n.º FLA-016-2000 se suscribió el 29 de marzo siguiente y la demanda se presentó el 10 de abril de 2000, esto es, cuando se presentó la demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del acto administrativo de adjudicación, ya se había firmado el negocio jurídico adjudicado, por lo cual resulta evidente que la acción incoada no era la adecuada, puesto que, a la luz de las anteriores consideraciones, si el proponente inconforme con la decisión pretendía cuestionar su validez y obtener el restablecimiento del derecho vulnerado, frente a la existencia del contrato debidamente perfeccionado resultaba imperioso el ejercicio de la acción contractual para alegar como causal de nulidad absoluta del negocio jurídico, la ilegalidad del acto previo, cuya nulidad también se debía pedir en la demanda. (…) Bajo esa misma línea, es dable afirmar que no le era imprevisible al actor tener certeza de la suscripción del contrato, al ser una disposición legal la publicación del mismo en la gaceta oficial de la entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 parágrafo 3 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época en que se adelantó la licitación pública que originó la controversia, en consonancia con el artículo 24 del Decreto 679 de 1994. (…) Por lo anterior, es claro que, todos los participantes de un proceso licitatorio tienen conocimiento de las fechas en que se surtirán cada una de las etapas que lo componen, inclusive la fecha establecida para la firma del contrato, por cuanto se

encuentran anunciadas en el respectivo pliego de condiciones que, en este caso, no fue aportado al proceso. (…) Así las cosas, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia para inhibirse de fallar por indebida escogencia de la acción, toda vez que la demanda en forma constituye presupuesto de una sentencia de mérito y, por tanto, impide realizar un pronunciamiento de fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 679 DE 1994ARTÍCULO 24

DEMANDA CONTRA ACTO DE ADJUDICACIÓN - Acción procedente / DEMANDA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN CONTRATO - Acción procedente durante la etapa precontractual: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / DEMANDA CONTRA ACTOS PRECONTRACTUALES - Acción procedente luego de celebrado el contrato: Acción contractual / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Frente a la normativa aplicable a las actuaciones administrativas, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, estableció (…) [que] el acto de adjudicación era impugnable mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el Código Contencioso Administrativo, mientras que los demás actos, que hacen parte de los que se producen con ocasión de la actividad contractual, sólo serían controlables mediante la acción de controversias contractuales, con las limitaciones que ello implicaba (…) No obstante, para la época de presentación de la demanda, el artículo 87 de dicho Código, que establecía la acción de controversias contractuales, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998,

disponía en su segundo inciso (…) [que] los actos administrativos previos, es decir, aquellos proferidos por la Administración con anterioridad al perfeccionamiento del contrato y durante la etapa precontractual, podían ser demandados en forma independiente, mediante la interposición de la demanda en el ejercicio de la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, es decir, dependiendo de si la finalidad que se perseguía era únicamente la preservación del ordenamiento jurídico objetivamente considerado, caso en el cual procedería la primera, o si se buscaba el restablecimiento de un derecho vulnerado por el respectivo acto, evento que debía reclamarse mediante la segunda, dentro del término de caducidad de 30 días para ambas acciones. (…) [D]e la norma también se desprende con toda claridad que, una vez suscrito el contrato, la validez de los actos precontractuales solo se podrá cuestionar mediante el ejercicio de la acción contractual, que se deberá ejercer en contra del contrato suscrito, alegando su nulidad absoluta como consecuencia de la nulidad del respectivo acto precontractual. Es decir que, como dice la norma, la ilegalidad de este último, una vez suscrito el negocio jurídico, solo se podrá alegar como causal de nulidad absoluta del mismo, lo que implica necesariamente el ejercicio de la acción contractual y la imposibilidad, en tal caso, de impugnar independientemente el acto previo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01944-01(43072)

Actor: SOUTH AMERICAN INVESTMENT LATIN INC. Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Tema: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOnulidad del acto de adjudicación / INEPTITUD DE LA DEMANDA – configurada por indebida escogencia de la acción/FALLO INHIBITORIO. La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia del 13 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Resolución n.º 1811 del 23 de febrero de 2000, proferida por el departamento de Antioquia, por medio de la cual se adjudicó a la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio el contrato de distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el departamento de Bolívar por un período de cuatro (4) años. Para la fecha de presentación de la demanda, el contrato ya había sido firmado.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende Mediante escrito presentado el 10 de abril de 20001, las sociedades South American Investment Latin Inc., Amaury Martelo y Cía. Ltda. y Proincap S.A., como integrantes del Consorcio Licocartagena, a través de apoderado, presentaron oportunamente demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Antioquia-Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución n.º 1811 del 23 de febrero del año 2.000, por medio de la cual se adjudica el contrato para la distribución durante cuatro (4) años de los productos de la Fábrica de Licores 1 Folios 43-69 del cuaderno de primera instancia. y Alcoholes de Antioquia en el Departamento de Bolívar, de acuerdo con la Licitación n.º 004 de 1999. “SEGUNDA: Que en consecuencia se restablezca el Derecho de las Sociedades Demandantes, y se condene al Departamento de AntioquiaFábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia a pagar a dichas Sociedades en calidad de integrantes del CONSORCIO LICOCARTAGENA, la suma equivalente a CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000,oo) correspondiente a las utilidades que hubieran obtenido dichas Sociedades si se les hubiera adjudicado el Contrato, o la suma mayor o menor que resulte probada en el proceso, ya que la propuesta presentada por dicho Consorcio

era la mejor para la administración (vocación de adjudicación) y que no existía causa legal para adjudicarle dicha distribución en el Departamento de Bolívar a la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio. “TERCERA: Que se condene a la Entidad Demandada a reconocer sobre la suma mencionada en la cláusula anterior los intereses moratorios comerciales correspondientes y subsidiariamente los intereses civiles más la corrección monetaria. “CUARTA: Que se condene a la Entidad demandada a pagar cualquier otra suma que resulte probada en el proceso y que constituya un perjuicio derivado de la no adjudicación del contrato mencionado para la distribución de productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el Departamento de Bolívar. “QUINTA: Que se condene en costas a la Entidad demandada. “SEXTA: Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. La actora presentó como fundamentos fácticos de sus pretensiones los siguientes: El gobernador del departamento de Antioquia expidió la Resolución n.º 8811 del 5 de octubre de 1999, en la que ordenó la apertura de la Licitación Pública n.º 004 de 1999, con el objeto de contratar la distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el departamento de Bolívar durante cuatro (4) años. El Consorcio Licocartagena además de otros, presentaron oportunamente ofertas en la referida licitación y, una vez realizados los estudios jurídicos, técnicos y

financieros correspondientes, el departamento de Antioquia-Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia efectuó la evaluación inicial de las propuestas, de la que se obtuvo el siguiente orden de elegibilidad: a. Consorcio Licocartagena 96.65 puntos, en el primer puesto. b. Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio 96.42 puntos, en el segundo puesto. c. Unión Temporal Megalicores 80.12 puntos, en el tercer puesto. Dentro de la oportunidad en la cual la evaluación estuvo a disposición de los proponentes, se presentaron diversas observaciones, incluidas algunas que buscaban el rechazo de la oferta presentada por el Consorcio Licocartagena. La entidad resolvió algunas de las observaciones en la resolución de adjudicación del contrato y rechazó por improcedentes las formuladas contra el Consorcio Licocartagena, salvo la objeción presentada por la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio, en la cual solicitó que se tuviera en cuenta que el mencionado consorcio no cumplía con lo exigido en el pliego de condiciones en cuanto a la capacidad financiera, al considerar que no se ajustaba a los requisitos exigidos en el artículo 488 del Código de Comercio y los artículos 34 y 41 de la Ley 222 de 1995, respecto de la publicidad de los estados financieros. Sumado a lo anterior, la actora afirmó que la entidad guardó silencio frente a varias observaciones, entre esas, la presentada por el Consorcio Licocartagena respecto del objeto social de la sociedad Dromayor Pereira S.A, integrante de la

Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio, el cual no estaba relacionado con la distribución de licores. La Fábrica de Licores y Alcoholes del departamento de Antioquia, al verificar que las sociedades South American Investment Latin Inc. y la sociedad Proincap S.A. - dos de las integrantes del Consorcio Licocartagenano habían depositado sus estados financieros en la respectiva Cámara de Comercio, ni en la Superintendencia de Sociedades para la fecha de presentación de la propuesta, siendo esta una obligación legal, modificó la evaluación financiera inicial asignándole cero puntos en capacidad financiera al Consorcio Licocartagena. La actora consideró que dicha modificación atentaba contra el ordenamiento jurídico, puesto que la ley para la validez de los estados financieros sólo exigía que estuvieran debidamente certificados, sin necesidad de registrar el balance general en la Cámara de Comercio o en la Superintendencia de Sociedades, el cual es un requisito meramente formal que, en el caso concreto, no fue requerido en el pliego de condiciones de la Licitación Pública n.º 044 de 1999. En ese orden de ideas, señaló que la Administración no debió disminuir su puntaje basado en reglas distintas a las contenidas en el referido pliego. De otro lado, señaló que la resolución de adjudicación fue notificada a la sociedad favorecida el 25 de febrero de 2000, sin enviar comunicación alguna a los proponentes no favorecidos. Adujo que el Consorcio Licocartagena solo tuvo conocimiento de esta el 8 de marzo de 2000, fecha en la cual la Fábrica de Licores

y Alcoholes de Antioquia dio respuesta a una petición elevada por el aquí demandante. Finalmente, la parte actora indicó que la resolución controvertida incurrió en violación de los artículos 6, 13 y 29 de la Constitución Política, los artículos 3, 23, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, los artículos 99 y 898 del Código de Comercio y la Ley 43 de 1990, por la disminución que se hizo del puntaje asignado a su capacidad financiera, bajo el argumento de que no depositó los estados financieros de las sociedades que lo integraban en la Cámara de Comercio o en la Superintendencia de Sociedades, toda vez que dicha circunstancia no tenía ninguna relevancia en el proceso licitatorio, porque no era un requisito contenido en el pliego de condiciones.

II. Trámite procesal El 28 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo de Antioquia, previo a resolver sobre la admisión de la demanda, concedió un término de cinco días al Consorcio Licocartagena para que aportara constancias de notificación personal de la resolución demandada2.

Contra la anterior decisión, la actora presentó recurso de reposición, esgrimiendo que, por no ser el proponente favorecido, la resolución de adjudicación no le debía ser notificada personalmente sino comunicada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993; señaló que por no haberse librado las comunicaciones pertinentes a los demás proponentes de la licitación pública n.º 044 de 1999, nunca tuvieron conocimiento de estas, por lo que se

veían en la imposibilidad de aportar lo requerido3. Mediante auto notificado el 8 de noviembre de la misma anualidad, el a quo repuso la decisión, al considerar que le asistía razón a la demandante y, en su 2 Folio 71 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 72-74 del cuaderno de primera instancia. lugar, libró exhortos a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia para que allegara los documentos solicitados en la demanda, así como copia auténtica de las constancias de comunicaciones remitidas a las sociedades integrantes del Consorcio Licocartagena4. El 19 de enero de 2001, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia solicitó al tribunal que informara a la demandante que debía comunicarse con la Dirección Jurídica de dicha entidad para sufragar el costo de la documentación requerida5. Posteriormente, el 21 de agosto de 20016, la actora allegó al expediente copias auténticas de la resolución demandada7, de las comunicaciones de la adjudicación a los proponentes no favorecidos con la adjudicación8 y del contrato n.º FLA 0162000 firmado con el proponente adjudicatario de la Licitación Pública n.º 044 de 1999 el 29 de marzo de 20009. El 1 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra el departamento de Antioquia-Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia10. Dicho auto fue notificado al Ministerio Público el 8 de octubre de 2001 y al Departamento

de Antioquia el 30 de octubre de la misma anualidad11. El 25 de febrero de 2002, se adicionó el auto admisorio con el fin de vincular al proceso a la sociedad Dromayor Pereira S.A. y a Héctor Villa Osorio en calidad de terceros12, por ser los beneficiarios de la adjudicación del contrato de distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, durante cuatro años en el departamento de Bolívar13. La demanda se contestó en los términos que se resumen a continuación: El departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda, esgrimiendo que la propuesta presentada por el Consorcio Licocartagena no 4 Folio 77 del cuaderno de primera instancia. 5 Folio 78 del cuaderno de primera instancia. 6 Folio 89 del cuaderno de primera instancia. 7 Folio 91-117 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 118-122 del cuaderno de primera instancia. 9 Folios 123-143 del cuaderno de primera instancia. 10 Folio 144 del cuaderno de primera instancia. 11 Folio 144 del cuaderno de primera instancia. 12 En el escrito de la demanda se solicitó su vinculación como tercero y mediante auto del 25 de febrero de 2002, el tribunal cumplió con dicho requerimiento. No obstante, se advierte que en el fallo de primera instancia se les dio el trato de llamados en garantía. 13 Folio 184 del cuaderno de primera instancia. cumplió los requisitos legales ni los exigidos en el pliego de condiciones en lo que respecta a la capacidad financiera, ya que no se ajustaba al artículo 488 del

Código de Comercio ni a los artículos 34 y 41 de la ley 222 de 1995. Adicionalmente, manifestó que la resolución impugnada sí le fue comunicada al representante legal del Consorcio Licocartagena, mediante oficio del 28 de febrero de 2000. Propuso como excepción la de “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR” por considerar que la resolución n.º 1811 del 23 de febrero de 2000 era legal, de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano. Finalmente, solicitó que los hechos alegados en la demanda se probaran14. La unión temporal conformada por la sociedad Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio, se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso como excepción la de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA”, por considerar que su vinculación como tercero era inoficiosa, toda vez que mediante resolución n.º 9244 del 21 de noviembre de 2000, el departamento de Antioquia autorizó la cesión del contrato n.º FLA-016-2000 a la firma Licores del Caribe S.A.-Licocaribe S.A.-, por lo que estos últimos serían los reales ejecutantes del contrato15. Siguiendo con el trámite procesal correspondiente, el a quo dio apertura al período probatorio y decretó como medios de prueba los solicitados en la demanda y en sus contestaciones16. Concluida la etapa probatoria, el tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión17, oportunidad en la que el departamento de Antioquia y el Consorcio Licocartagena reiteraron sus argumentos iniciales, respectivamente18. El Ministerio

Público guardó silencio. 14 Folios 148-170 del cuaderno de primera instancia. 15 Folios 204-211 y 241-248 del cuaderno de primera instancia. 16 Folio 259 del cuaderno de primera instancia. 17 Folio 615 del cuaderno de primera instancia. 18 Folios 616-620 y 621-658 del cuaderno de primera instancia. El 13 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia19, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Antioquia se pronunció de oficio sobre la falta de legitimación en la causa por activa frente al Consorcio Licocartagena y señaló que no estaba llamada a prosperar, por cuanto el acto administrativo demandado le fue adverso a la parte actora al haberse adjudicado el contrato de distribución a otro proponente. Asimismo, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con relación a la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio, toda vez que, de presentarse una eventual condena contra la entidad demandada, la contratista podría verse afectada. En lo que respecta a las pretensiones de la demanda, el a quo señaló que no se aportó el pliego de condiciones al plenario, ni las ofertas de los proponentes, por lo que no se podían determinar los requisitos necesarios para la calificación de la capacidad financiera de cada una de ellas y tampoco era posible determinar que los demandantes hubiesen cumplido los requerimientos exigidos dentro del proceso licitatorio.

Sin embargo, el Tribunal a quo consideró que de los artículos 34 y 41 de la Ley 222 de 199520, alegados en la defensa por la demandada, se desprendía la 19 Folios 688-696 del cuaderno principal. En la parte resolutiva de la decisión se consignó (f. 696, c. ppal.): “PRIMERO.- Declárese no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y la falta de legitimación por pasiva del llamado en garantía (sic). // SEGUNDO.- Niéguense las pretensiones de la demanda. // TERCERO.- De acuerdo con la conducta procesal de las partes y conforme al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas(…)”. 20 “Art.34: Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si ésta existiera. El Gobierno Nacional podrá establecer casos en los cuales, en atención al volumen de los activos o de ingresos sea admisible la preparación y difusión de estados financieros de propósito general abreviados. “Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrán exigir la preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios. Estos estados serán idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades.

“Art. 41: Publicidad de los estados financieros. Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social. Esta expedirá copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes. Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección, vigilancia o control podrán establecer casos en los cuales no se exija depósito o se requiera un medio de publicidad adicional. También podrán ordenar la publicidad de los estados financieros intermedios. exigencia de la publicidad de los estados financieros, en virtud del principio de transparencia en la información de las condiciones financieras de toda sociedad y, pese a que su omisión no era óbice para la comparación de las propuestas en el marco de un proceso licitatorio, como bien lo manifestó la parte actora, sí constituía un mecanismo de publicidad y transparencia de sus gestiones económicas, por lo que todos los proponentes debían ceñirse, no solo a los requerimientos del pliego de condiciones, sino también a los exigidos por las normas constitucionales y legales vigentes. Inconforme con la decisión anterior, la actora interpuso oportunamente recurso de apelación21 el cual fue sustentado de la siguiente forma: Adujo que el a quo motivó la providencia impugnada en la valoración de un requisito meramente formal, como es el depósito de los estados financieros en la respectiva Cámara de Comercio o en la Superintendencia de Sociedades, desconociendo con ello el valor legal de la certificación sobre los mismos. Resaltó que, por tratarse de una omisión formal que no repercutía en el alcance de

la propuesta, esta última no debía ser rechazada, máxime cuando, en su criterio, se encontraba demostrado que era la mejor para la Administración, por lo que su rechazo comportaba una violación a los principios de proporcionalidad, economía y selección objetiva. Señaló que el a quo incurrió en error al considerar la falta de registro de sus estados financieros ante la Cámara de Comercio como una violación al principio de transparencia y publicidad, toda vez que los mismos se encontraban a disposición de la entidad pública demandada y de la totalidad de los participantes de la referida licitación, quienes formularon las observaciones que a bien tuvieron dentro de la etapa correspondiente. “La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años. Cuando los estados financieros se depositen en Ia Superintendencia de Sociedades, no tendrán que ser depositados en las cámaras de comercio. La Superintendencia de Sociedades asegurará los mecanismos necesarios para garantizar el acceso a Ia información que no tenga carácter reservado. La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años”. 21 Folios 698-701 del cuaderno del Consejo de Estado. Asimismo, sostuvo que sus estados financieros se ajustaban a los requerimientos del pliego de condiciones, por cuanto en este último solo se exigía que dichos estados fueran debidamente certificados, tal y como fueron presentados en su oferta. Finalmente, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se concedieran las pretensiones de la demanda. Luego de que se admitiera el recurso22, se corrió traslado a las partes para alegar

de conclusión23, oportunidad en la que Dromayor Pereira S.A. y la parte actora reiteraron sus argumentos24. El señor Héctor Villa Osorio guardó silencio. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, proferir fallo inhibitorio, al considerar que se encontraba probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, toda vez que, para la fecha de presentación de la demanda ya se había suscrito el contrato objeto de la Licitación Pública, cuya adjudicación estaba en discusión25.

CONSIDERACIONES

I. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 132 y en el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988aplicables en el sub examine, la cuantía exigida en el año 2000 para que un asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, era de $ 6’037.000 y en el presente caso la actora estimó la cuantía de sus pretensiones en la suma de $ 1.000’000.000,oo, por concepto de la utilidad dejada 22 Folio 708 del cuaderno del Consejo de Estado. 23 Folio 710 del cuaderno del Consejo de Estado 24 Folios 712-713, 714-728 del cuaderno del Consejo de Estado.

25 Folios 712-728 del cuaderno del Consejo de Estado. de percibir, al no ser la adjudicataria de la Licitación Pública n.º 004 de 1999, razón por la cual, supera el monto exigido para el efecto26. Conviene precisar que habida cuenta de que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la demandante, la Sala se limitará a pronunciarse respecto del objeto de dicho medio de impugnación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C.27, a menos de que resulte necesario abordar las excepciones previstas por la jurisprudencia de esta Corporación28.

II. Hechos probados Serán tenidos en cuenta los documentos allegados oportunamente por la parte actora, los remitidos por la entidad pública demandada y la sociedad adjudicataria, así como los dictámenes periciales decretados y practicados dentro de las oportunidades procesales del presente asunto29.

De conformidad con lo anterior, se tienen por probados los siguientes hechos particularmente relevantes: El 5 de octubre de 1999, mediante resolución n.º 8811, el departamento de Antioquia dio apertura a la licitación pública n.º 004 de 1999, con el objeto de contratar la distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el departamento de Bolívar por un periodo de cuatro años30. 26 Folio 67 del cuaderno de primera instancia. 27 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con

aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 28 Sobre el alcance de la competencia del juez en segunda instancia frente a un único recurso de apelación, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 05001-23-26-000-1994-02321-01 (20104), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 29 La Sala valorará los documentos presentados en copia