CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2000-03523-01(36579)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Privación injusta de la libertad a militar / APELANTE ÚNICO FRENTE AL MONTO Y RECONOCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante y daño emergente Como la sentencia solo fue recurrida por la parte demandante, quien limitó su inconformidad al monto y reconocimiento de los perjuicios, el análisis de la Sala se circunscribirá a examinar este aspecto. Según lo dispuesto por el artículo 357 del CPC, cuyo alcance fue definido en sentencias de unificación, en los casos en que solo apela una de las partes, el análisis se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Se infiere del vínculo parental o marital La Sala ha sostenido, que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima ese perjuicio se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho, en tanto que en los demás eventos deberá probarse dicho perjuicio. PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE - No reconoce daño emergente por falta de prueba de gastos del abogado La jurisprudencia ha sostenido que en los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados. En el expediente obra el testimonio del abogado (…) apoderado del demandante en el proceso que se le siguió ante la justicia

penal militar (…) esta declaración no es suficiente para acreditar que hubo un gasto por honorarios de abogado, pues no obra prueba de este pago. LUCRO CESANTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL - Se niega en aplicación del artículo 124 del Decreto 1211 de 1990 El Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en el parágrafo del artículo 124, vigente para la época de los hechos, establecía que cuando contra un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares se dictara medida preventiva, percibiría las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50 %) del sueldo básico correspondiente, y que si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, se le reintegrará el porcentaje del sueldo básico retenido (…) no se acreditó que no le fueron pagados los salarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03523-01(36579)

Actor: LUIS CARLOS LÓPEZ CÁRDENAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: Apelante único-Límites de la apelación. Copias simples-Valor probatorio.

Perjuicios morales-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Perjuicio moral-Se infiere del vínculo parental o marital. Daño emergente-Falta de prueba de gastos del abogado. Lucro cesante de miembros del Ejército Nacional-Se niega en aplicación del artículo 124 del Decreto 1211 de 1990. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que resolvió:

1. Declarar responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios causados a causa de la privación de la libertad a que fue sometido el señor Luis Carlos López Cárdenas, en el período comprendido entre el 14 de noviembre de 1993 y el 14 de marzo de 1994.

2. Como consecuencia se condena a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar los siguientes perjuicios: 2.1.1. Morales Al señor Luis Carlos López Cárdenas la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales; A la señora Leonor Del Carmen Cárdenas (madre del detenido) la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales; Al señor Darío Fernando López Cárdenas (hermano) la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.

3. Negar las demás pretensiones […].

SÍNTESIS DEL CASO 1 Según el Acta n°. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de desobediencia y fue absuelto en aplicación de la figura de la prescripción de la acción penal. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 28 de agosto de 2000, Luis Carlos López Cárdenas, Leonor del Carmen Cárdenas, Ana Cristina, María del Carmen y Darío Fernando López Cárdenas; Oswaldo Enrique Realpe Ibáñes, quien actúa en su nombre y en representación del menor Daniel Oswaldo Realpe Barrera; Ana Lucía Fajardo Muñoz, quien actúa en su nombre y en representación del menor Mario Fernando Barrera Fajardo y Carlos Andres Barrera Herrera, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la investigación penal y la privación de la libertad de Luis Carlos López Cárdenas, entre el 8 de noviembre de 1993 hasta el 17 de marzo de 1994 y entre el 19 de mayo de 1995 y el 1º de febrero de 1996.

Solicitaron el pago de 3.000 gramos de oro para Luis Carlos López Cárdenas y Leonor del Carmen Cárdenas y 1.000 para cada uno de los demás demandantes, por perjuicios morales; $1.000’.000.000, por los gastos por la defensa técnica del proceso penal y la manutención durante el tiempo de la detención, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño

emergente y los ingresos dejados de percibir durante el tiempo de la detención, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 8 de noviembre de 1993, el Juez 108 de Instrucción Penal Militar ordenó la captura de Luis Carlos López por el delito de desobediencia y que el 10 de julio de 1998, la Corte Marcial lo declaró responsable y lo condenó a la pena principal de un año de prisión y la accesoria de la separación absoluta del cargo e interdicción de derechos y funciones públicas. Resaltó que el 29 de septiembre de 1998, el Tribunal Superior Militar al resolver el recurso de apelación, decretó la nulidad de todo lo actuado por violación del debido proceso y declaró la prescripción de la acción penal. Adujo que los daños causados con la detención son imputables a la demandada a título de falla del servicio.

II. Trámite procesal El 6 de septiembre de 2000 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público2.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que la detención de Luis Carlos López Cárdenas fue justificada por la existencia de pruebas que comprometían su responsabilidad penal. Agregó, que el proceso penal finalizó por prescripción de la acción penal y no por alguno de los supuestos contenidos en el artículo 414 del CPP. El 3 de junio de 2005 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público

para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante reiteró lo expuesto y señaló que en el proceso penal se vulneró el derecho al debido proceso, lo que configuró un daño antijurídico. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. El 24 de septiembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la sentencia impugnada, en la que accedió a las pretensiones. Consideró que aunque el demandante no fue absuelto, la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal equivalía a una providencia de esa 2 María del Carmen López Cárdenas no se tuvo como demandante en este proceso, sin que esa decisión fuera recurrida por los demandantes. índole, que tuvo como causa la nulidad del proceso penal por violación del debido proceso. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que se concedió el 4 de febrero de 2009 y se admitió el 11 de octubre de 2009. La recurrente cuestionó los perjuicios reconocidos. El 4 de marzo de 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. El 18 de noviembre de 2010 se aceptó el contrato de cesión de derechos litigiosos celebrado entre Luis Carlos López Cárdenas (cedente) y Leonor del Carmen Cárdenas (cesionaria).

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal. Así se deduce del artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19963. 3 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de

conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -28 de agosto de 2000porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 22 de octubre de 1998, fecha en que quedó en firme la providencia que cesó el procedimiento por prescripción de la acción penal. Legitimación en la causa

4. Luis Carlos López Cárdenas, Leonor del Carmen Cárdenas, Ana Cristina y Darío Fernando López Cárdenas; Daniel Oswaldo Realpe Barrera, Mario 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622.

Fernando Barrera Fajardo y Carlos Andrés Barrera Herrera son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los

demás conforman su núcleo familiar. Oswaldo Enrique Realpe Ibáñez y Ana Lucía Fajardo Muñoz no están legitimados en la causa por activa, porque no demostraron el vínculo de afinidad o civil con la víctima en la que alegaron actuar. Aunque está demostrado que estos son los padres de Daniel Oswaldo Realpe Barrera, Mario Fernando Barrera Fajardo y Carlos Andrés Barrera Herrera, sobrinos del Luis Carlos López Cárdenas [núm. 8], como ello no es suficiente para dar cuenta del vínculo de afinidad entre estos y la víctima directa del daño, no está demostrado su interés jurídico en este proceso. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva por tratarse de la entidad encargada de la investigación y juzgamiento del señor Luis Carlos López Cárdenas en el proceso penal que se le siguió, pues conforme a los artículos 116 y 221 de la Constitución Nacional y el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la justicia penal militar ejerce funciones jurisdiccionales y su dirección la ejerce el Ministerio de Defensa5.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar: i) cuál fue el tiempo que estuvo efectivamente privado de la libertad el demandante, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales causados; ii) si es procedente el reconocimiento del lucro cesante y iii) si están acreditados los gastos de defensa técnica y manutención durante el proceso penal.

Análisis de la Sala 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, exp. 26.266,

M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

5. Como la sentencia solo fue recurrida por la parte demandante, quien limitó su inconformidad al monto y reconocimiento de los perjuicios, el análisis de la Sala se circunscribirá a examinar este aspecto.

Según lo dispuesto por el artículo 357 del CPC, cuyo alcance fue definido en sentencias de unificación6, en los casos en que solo apela una de las partes, el análisis se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso. Indemnización de perjuicios

6. Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera en fallo de unificación7, consideró que tenían mérito probatorio.

7. Luis Carlos López Cárdenas estuvo privado de la libertad en las

instalaciones del Batallón de Ingenieros No. 4 Pedro Nel Ospina, en dos períodos: el primero, comprendido entre el 8 de noviembre de 1993 y el 17 de marzo de 1994, es decir, 4,3 meses y, el segundo, entre el 9 de mayo de 1995 y el 1º de febrero de 1996, esto es, 8,4 meses, para un total de 12,7 meses, según dan cuenta copias simples del auto que resolvió la libertad provisional del acusado el 31 de enero de 1996, el acta de diligencia de caución juratoria, la orden de libertad del 1º de febrero de 1996 y la constancia expedida por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 4 Pedro Nel Ospina (f. 267 – 270, 284 y 285 c. 3).

8. Luis Carlos López Cárdenas es hijo de Leonor del Carmen Cárdenas;

hermano de Ana Cristina y Darío Fernando López Cárdenas y tío de Daniel Oswaldo Realpe Barrera, Mario Fernando Barrera Fajardo y Carlos Andrés Barrera Herrera, según dan cuenta copias auténticas y simples de los registros civiles de nacimiento (f. 27, 29, 32, 33, 34 y 160 c. 1). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 9 de febrero de 2012, Rad. 21.060 y Rad. 20.104. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

9. La demanda solicitó el reconocimiento de 3.000 gramos de oro para la víctima directa y para Leonor del Carmen Cárdenas y 1.000 para el resto de demandantes, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 20 SMLMV para la víctima directa, 10 SMLMV para su madre y 5 SMLMV para un hermano.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad8. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima

directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: La Sala ha sostenido9, que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima ese perjuicio se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho, en tanto que en los demás eventos deberá probarse dicho perjuicio. Luis Carlos López Cárdenas fue privado de la libertad durante un periodo de 12,7 meses [núm. 7] y está acreditado que es hijo de Leonor del Carmen Cárdenas y hermano de Ana Cristina y Darío Fernando López Cárdenas [núm. 8]. Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. 9 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencias del 17 de julio de 1992, Rad. 6750; del 16 de julio de 1998, Rad. 10.916 y del 27 de julio de 2000, Rad. 12.788. arriba expuestos, el monto de los perjuicios morales será de 90 SMLMV para la víctima directa y su madre y 45 SMLMV para Ana Cristina y Darío Fernando López Cárdenas, para cada uno. Se negaran las pretensiones formuladas por Daniel Oswaldo Realpe Barrera, Mario Fernando Barrera Fajardo y Carlos Andrés Barrera, quienes si bien acreditaron ser sobrinos de la víctima directa, no demostraron algún tipo de aflicción que hubieran padecido con la privación injusta de la libertad

de Luis Carlos López Cárdenas.

10. La demanda solicitó el pago de los honorarios de abogado y de manutención durante el tiempo de la detención de Luis Carlos López Cárdenas, en la modalidad de daño emergente. La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento por falta de prueba. En el recurso de apelación, la demandante esgrimió que se debían reconocer los honorarios que pagó al abogado que lo representó en el proceso penal militar y los gastos de manutención.

La jurisprudencia ha sostenido10 que en los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados. En el expediente obra el testimonio del abogado Carlos Edmundo Ochoa, que da cuenta que fue el apoderado del demandante en el proceso que se le siguió ante la justicia penal militar en el año de 1995. Como esta declaración no es suficiente para acreditar que hubo un gasto por honorarios de abogado, pues no obra prueba de este pago, se negará este reconocimiento. También se solicitó que se indemnizaran los perjuicios causados por los gastos sufragados por toda la familia durante la detención de Luis Carlos 10 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera las sentencias del 8 de junio de 2011, Rad. 19.576, C.P. Ruth Stella Correa y sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad. 20.569, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo López Cárdenas. Como no obran pruebas que permitan acreditar las erogaciones, que se afirma, incurrieron todos los demandantes como

consecuencia de la privación de que fue objeto el Luis Carlos López Cárdenas, se negará el perjuicio solicitado.

11. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante para Luis Carlos López Cárdenas por la lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención. La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento por falta de prueba. En el recurso de apelación, la demandante esgrimió que se debían reconocer los salarios dejados de percibir porque se encontraba vinculado al Ejército Nacional.

Con el extracto de la hoja de vida de Luis Carlos López Cárdenas se acreditó que, para la época de la privación injusta de la libertad, laboraba al servicio del Ejército Nacional en el cargo de Capitán (f. 207-211 c. 1). El Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en el parágrafo del artículo 124, vigente para la época de los hechos, establecía que cuando contra un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares se dictara medida preventiva, percibiría las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50 %) del sueldo básico correspondiente, y que si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, se le reintegrará el porcentaje del sueldo básico retenido. Comoquiera que el señor Luis Carlos López Cárdenas fue absuelto el 9 de septiembre de 1998, bajo la vigencia de este decreto, y no se acreditó que no le fueron pagados los salarios, no se le reconocerá lucro cesante a su favor.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia del 24 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

2. Como consecuencia se condena a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar los siguientes perjuicios:

2.1.1. Morales A Leonor del Carmen Cárdenas, litisconsorte de Luis Carlos López Cárdenas, la suma de noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A la señora Leonor del Carmen Cárdenas la suma de noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Y a Darío Fernando y Ana Cristina López Cárdenas la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales, para cada uno.

SEGUNDO: En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida el 24 de septiembre de 2008, por el Tribunal Administrativo de

Antioquia.

TERCERO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso

Administrativo.

CUARTO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE