CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2000-03959-02(28696)-2007

PROCESO EJECUTIVO / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO QUE DECIDE

EXCEPCIONES PROCESALES / AUTO QUE DECLARA NO PROBADAS LAS

EXCEPCIONES DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE /

IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR

PREJUDICIALIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE PLEITO

PENDIENTE

[L]a excepción de pelito pendiente formulada por la parte ejecutada es improcedente, dado que, según quedó expuesto, no se cumplen los requisitos exigidos para que se abra paso a ese medio de defensa. […] [E]stima la Sala igualmente que la figura de la prejudicialidad no está llamada a prosperar en este caso, dado que no se cumple el supuesto previsto en el numeral 2° del artículo 170 del C. de P. C., para que proceda la suspensión del proceso bajo esa modalidad, toda vez que el presente asunto no se encuentra para dictar sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 170

NUMERAL 2

EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO / PROCEDENCIA DE LA

EXCEPCIÓN PREVIA / RECURSO DE REPOSICIÓN / PROCEDENCIA DE LA

ULTRACTIVIDAD DE LA LEY

[E]n los términos del Código de Procedimiento Civil, reformado por la Ley 794 de 2003, las excepciones previas propuestas en los procesos ejecutivos deben alegarse por medio de recurso de reposición contra el mandamiento de pago y el auto que las niegue o que no reponga el mandamiento no es apelable. Ahora bien,

el artículo 509 del estatuto procesal civil, con la reforma que le introdujo la citada Ley 794, establece que los hechos que configuren excepciones previas sólo podrán alegarse en el recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago y que, en caso de que el juez no reponga dicho auto o, en otras palabras, no prospere la excepción previa propuesta, esa decisión no es susceptible de apelación, así solamente se pronuncie sobre las excepciones previas. No obstante esta disposición normativa, cabe tener en cuenta que en el caso objeto de análisis, el ejecutado propuso las excepciones previas el 21 de enero de 2002, esto es antes de la reforma a que alude la Ley 794, razón por la cual, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se aplicará la legislación antigua, dado que, en aplicación del efecto ultraactivo de la ley, a partir de la presentación de las excepciones se inició un trámite que no ha terminado y para el cual la reforma procesal no señaló procedimiento alguno.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 509 / LEY 794 DE 2003 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40

EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE / ELEMENTOS

DEL PLEITO PENDIENTE / FINALIDAD DEL PLEITO PENDIENTE

[E]l Código de Procedimiento Civil regula las excepciones previas y en el artículo 97 las señala taxativamente, refiriéndose en el numeral 10) a la de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto; este medio de

defensa fue concebido por el legislador con la finalidad de evitar la existencia de dos o más juicios con idénticas pretensiones y entre las mismas partes, así como la de juicios contradictorios frente a las mismas pretensiones. Así pues, para que dicho medio de defensa resulte eficaz, es preciso que concurran los siguientes elementos: a). Que se esté adelantando otro proceso, en forma simultánea, con el que sirve de referencia a la excepción; b). Que las pretensiones en uno y otro proceso sean las mismas; c). Que las partes también sean las mismas; d). Que al haber identidad de causa, los procesos estén soportados en los mismos hechos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 97

DIFERENCIA ENTRE PREJUDICIALIDAD Y PLEITO PENDIENTE La diferencia entre ambas figuras radica, precisamente, en que la excepción de pleito pendiente exige la presencia de dos procesos con identidad de objeto, en tanto que la prejudicialidad comporta la existencia de procesos distintos donde la decisión que se adopte dentro de uno de éstos incide, necesariamente, en el otro, circunstancia ésta que, en últimas, fue lo pretendido por la parte ejecutada al proponer la excepción que literalmente denominó pleito pendiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03959-02(28696)

Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ

Demandado: SIEMENS AKTIENGELLSCHAFT Referencia: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada contra el auto del 8 de septiembre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual declaró no probadas las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia y la de pleito pendiente (fls. 6 a 8 c ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite Mediante escrito presentado el día 6 de octubre de 2000, La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, obrando por intermedio de apoderada judicial, presentó acción ejecutiva en contra de la empresa SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT, sociedad que hace parte del consorcio Hispano Alemán, con el cual la ejecutante suscribió el contrato No. 049 de 19 de julio de 1984, cuyo objeto fue el diseño detallado, construcción, suministro, transporte, nacionalización, entrega en funcionamiento y capacitación del personal del Metro para el Valle de Aburrá, incluyendo las obras complementarias y accesorias.

La demanda está encaminada a hacer efectivo el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el referido contrato, en suma equivalente a $66.710’088.143, dado el incumplimiento en que incurrió el contratista respecto del mencionado contrato 049 de 1984, declaratoria de incumplimiento que fue materializada en las Resoluciones Nos. 1938 de 20 de marzo y 1958 de 30 de

mayo de 1997 (fls. 37 a 46 c 1).

2. Mediante auto de abril 20 de 2001, el Tribunal a quo profirió mandamiento de pago en contra de la firma ejecutada decisión que, una vez notificada, dio lugar a que ésta propusiera las mencionadas excepciones (fls. 33 a 36 c 1).

3. El auto apelado Para declarar no probados dichos medios exceptivos, el Tribunal consideró que, respecto de la falta de jurisdicción, con la expedición de la Ley 80 de 1993 se estableció que de las controversias originadas en los contratos estatales debe conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, incluyendo los procesos de ejecución y cumplimiento (art. 75).

Frente a la excepción de falta de competencia y, contrario a lo indicado por el recurrente, quien estimó que el Tribunal competente para conocer del conflicto debía ser el del Departamento de Cundinamarca, atendiendo a que la sociedad ejecutada tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, el a quo precisó que si el contrato se ejecutó en la ciudad de Medellín, el Tribunal Administrativo con competencia territorial para decidir la controversia es el de Antioquia, de conformidad con los factores de competencia establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo. Finalmente, en cuanto a la excepción de pleito pendiente, señaló el Tribunal de instancia que la parte ejecutada no aportó documento alguno para demostrar la existencia de los requisitos previstos en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil y, por tanto, tal circunstancia impedía la viabilidad de ese medio exceptivo.

4. El recurso de apelación y su trámite 4.1. Aunque la providencia recurrida decidió sobre las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia y pleito pendiente, la parte ejecutada sólo disiente de lo resuelto en torno al último medio de defensa, en los siguientes términos: “Como apoderado de la parte ejecutada me permito interponer recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto fechado septiembre 8 de 2.003, notificado por estados el día 17 del mismo mes y año, por medio del cual se resolvió declarar no probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción, falta de competencia y pleito pendiente.

El motivo de inconformidad con el auto recurrido radica en la solución dada a la excepción previa de pleito pendiente. ...(...)... Resulta que dentro del expediente a folios 409 a 496 del cuaderno principal existe anexada la demanda de reconvención interpuesta por la parte aquí ejecutante, en el proceso adelantado ante este mismo Tribunal bajo el radicado No. 972097, la cual se aportó dentro de los documentos incluidos al interponerse recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago y de lo cual hay plena prueba a folio 383 del cuaderno principal. Si el H. Tribunal hubiera advertido la presencia de la documentación antes referida, esto es, la demanda de reconvención, habría concluido que se daban los presupuestos exigidos por la ley para declarar como prospera (sic) la excepción de pleito pendiente .” (fls. 9 y 10 c ppal. –

subrayas de la Sala). 4.2. El anterior recurso de apelación fue rechazado por improcedente por el Tribunal a quo, mediante providencia de 6 de octubre de 2003 (fls. 11 a 13 c ppal), razón por la cual la parte ejecutada interpuso recurso de reposición y en subsidio solicitó la expedición de copias para tramitar, ante esta Corporación, el recurso de queja contra el auto que rechazó la apelación; esta Sección del Consejo de Estado, a través de auto de marzo 3 de 2005, estimó indebidamente denegado el recurso de apelación y, por consiguiente, concedió dicha impugnación, la cual constituye el objeto de esta providencia (fls. 26 a 32 c ppal). 4.3. En virtud de lo anterior, el recurso de apelación fue admitido mediante auto del 18 de agosto de 2005 y en el término a que alude el inciso cuarto del artículo 213 del Código Contencioso Administrativo, la empresa ejecutante solicitó confirmar la providencia apelada, con fundamento en que la excepción de pleito pendiente no tiene procedencia en este caso, dado que la otra acción, que cursa en el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual el metro de Medellín presentó demanda de reconvención, se dirige a obtener el pago de los perjuicios ocasionados que no fueron cubiertos por el valor de la cláusula penal, de cuya ejecución se trata en este caso, es decir, posee pretensiones distintas (fls. 37 a 42 c ppal.). 4.4. Finalmente, mediante providencia de mayo 8 de 2006, la Magistrada Sustanciadora Encargada denegó, por improcedentes, la práctica de unas pruebas

solicitadas en esta instancia por la parte ejecutante (fls. 45 y 46 c ppal).

II. CONSIDERACIONES Previo al examen del recurso de apelación contra el auto de 8 de septiembre de 2003, cabe precisar que, en los términos del Código de Procedimiento Civil, reformado por la Ley 794 de 2003, las excepciones previas propuestas en los procesos ejecutivos deben alegarse por medio de recurso de reposición contra el mandamiento de pago y el auto que las niegue o que no reponga el mandamiento no es apelable.

Ahora bien, el artículo 509 del estatuto procesal civil, con la reforma que le introdujo la citada Ley 794, establece que los hechos que configuren excepciones previas sólo podrán alegarse en el recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago y que, en caso de que el juez no reponga dicho auto o, en otras palabras, no prospere la excepción previa propuesta, esa decisión no es susceptible de apelación, así solamente se pronuncie sobre las excepciones previas. No obstante esta disposición normativa, cabe tener en cuenta que en el caso objeto de análisis, el ejecutado propuso las excepciones previas el 21 de enero de 2002, esto es antes de la reforma a que alude la Ley 794, razón por la cual, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se aplicará la legislación antigua, dado que, en aplicación del efecto ultraactivo de la ley, a partir de la presentación de las excepciones se inició un trámite que no ha terminado y para el cual la reforma procesal no señaló procedimiento alguno.

Establecido lo anterior, la Sala aclara que el examen del auto apelado se concretará, únicamente, en la negativa del a quo en declarar probada la excepción de pleito pendiente, dado que, según se dejo indicado anteriormente, sólo respecto de este punto la parte ejecutada expresó su inconformidad. Al efecto se tiene que el Código de Procedimiento Civil regula las excepciones previas y en el artículo 97 las señala taxativamente, refiriéndose en el numeral 10) a la de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto; este medio de defensa fue concebido por el legislador con la finalidad de evitar la existencia de dos o más juicios con idénticas pretensiones y entre las mismas partes, así como la de juicios contradictorios frente a las mismas pretensiones. Así pues, para que dicho medio de defensa resulte eficaz, es preciso que concurran los siguientes elementos: a). Que se esté adelantando otro proceso, en forma simultánea, con el que sirve de referencia a la excepción; b). Que las pretensiones en uno y otro procesos sean las mismas; c). Que las partes también sean las mismas; d). Que al haber identidad de causa, los procesos estén soportados en los mismos hechos. En el presente caso, no se configuran los supuestos antes descritos y, por tanto, la providencia recurrida amerita confirmación. En relación con las pretensiones, se observa que mientras en el proceso ordinario se pretende el reconocimiento de un derecho, el proceso ejecutivo persigue la satisfacción de un crédito cuyo derecho –en principiono está en discusión, situación que comporta, a su turno, la exclusión de los requisitos consistentes en

la identidad de causa y de objeto entre los dos procesos y, en consecuencia, la formulación de la excepción previa de pleito pendiente resulta improcedente; al respecto la Sala ha sostenido1: 1 En este sentido, ver auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 16 de septiembre “En ese sentido, no es posible proponer la excepción previa de pleito pendiente dentro del proceso ejecutivo porque sería imposible cumplir con el requisito necesario en relación con las pretensiones, las cuales como se mencionó deben ser idénticas. En efecto, mientras que en el proceso ordinario se pretende el reconocimiento de un derecho, el proceso ejecutivo persigue la satisfacción de un crédito cuyo derecho no está en discusión, situación que impide la identidad de causa y objeto de los procesos y, en consecuencia, la formulación de la excepción previa de pleito pendiente resulta improcedente a pesar de que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil no limite las excepciones previas que se pueden proponer en los procesos ejecutivos, sino que por el contrario deja abierta la posibilidad de formular cualquiera de las señaladas en el artículo 97”. En efecto, las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versan sobre un derecho incierto, esto es la legalidad, o no, de una de las cláusulas del contrato 49 de 1984 y de las Resoluciones 1938 y 1958 de 1997, mediante las cuales, en su orden, se declaró el incumplimiento contractual y se resolvió el recurso de reposición contra la primera resolución; además se solicita la indemnización de perjuicios ocasionados con esos actos; mientras las

pretensiones en este proceso ejecutivo persiguen el pago, a favor de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., de la cláusula penal pecuniaria que se deriva del mencionado incumplimiento contractual. Finalmente, es claro que no existe identidad de partes en ambos procesos, como quiera que en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, quien actúa como demandante es el Consorcio Hispano-alemán contra la empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, mientras que en el presente asunto, la parte actora o ejecutante lo es ésta última contra la Empresa Siemens Aktiengellschaft, la cual, si bien, forma parte del mencionado consorcio, lo cierto es que no constituye totalmente a esa organización empresarial, pues, se reitera, la ejecutada tan solo forma parte de aquella. Por consiguiente, la excepción de pelito pendiente formulada por la parte ejecutada es improcedente, dado que, según quedó expuesto, no se cumplen los requisitos exigidos para que se abra paso a ese medio de defensa. De otra parte, conviene precisar aunque la parte demandada propuso como excepción previa la existencia de pleito pendiente –acerca de cuya de 2004, exp. 25.057; MP. Dra. María Elena Giraldo Gómez. improcedencia se acaba de concluir-, lo cierto es que en este caso tal excepción también cabría analizarse con la óptica de la prejudicialidad, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial, como quiera que lo pretendido por la ejecutada, mediante el medio exceptivo por ella propuesto, es advertir acerca de la existencia de un proceso ordinario en el cual se está discutiendo la legalidad de

los actos administrativos que constituyen el título base de recaudo en este juicio ejecutivo. La diferencia entre ambas figuras radica, precisamente, en que la excepción de pleito pendiente exige la presencia de dos procesos con identidad de objeto, en tanto que la prejudicialidad comporta la existencia de procesos distintos donde la decisión que se adopte dentro de uno de éstos incide, necesariamente, en el otro, circunstancia ésta que, en últimas, fue lo pretendido por la parte ejecutada al proponer la excepción que literalmente denominó pleito pendiente. Sin embargo, estima la Sala igualmente que la figura de la prejudicialidad no está llamada a prosperar en este caso, dado que no se cumple el supuesto previsto en el numeral 2° del artículo 170 del C. de P. C., para que proceda la suspensión del proceso bajo esa modalidad, toda vez que el presente asunto no se encuentra para dictar sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, esto es el proferido el 8 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA