CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2000-04088-01(40600)-2018

SE CORRE TRASLADO A LAS PARTES PARA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y AL MINISTERIO PÚBLICO PARA RENDIR CONCEPTO Se procederá a correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rinda su concepto, a fin de que el proceso pueda ingresar al despacho para fallo, el cual tendrá en cuenta la situación descrita en los antecedentes de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04088-01 (40600)

Actor: LUIS ALBERTO RESTREPO ORTIZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede el despacho a correr traslado a las partes para que aleguen de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto si a bien lo tiene, con base en los motivos

que se exponen a continuación:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2000 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, los señores Luis Alberto Restrepo Ortiz, León Jairo

Restrepo Holguín, María Fanny Restrepo Holguín, Lilia Amparo Restrepo Holguín, Luis Enrique Restrepo Holguín, Gloria Elena Restrepo Holguín, Héctor Javier

Restrepo Holguín, Dolly de Jesús Restrepo Holguín, María Consuelo Restrepo Holguín, Alicia de Jesús Holguín García, María Eugenia Restrepo Holguín, José Aníbal Restrepo Holguín, actuando a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por la muerte de la señora Alba Luz Restrepo Holguín (fol. 13-31, c.1, exp. 2000-4088).

2. En el acápite de pruebas de la demanda la parte actora solicitó, entre otras, que se oficiara al Juzgado 20 de Instrucción Militar para que remitiera copia auténtica del proceso penal con radicado nº 2715, adelantado en contra del señor Dagoberto Bohórquez Orrego y otros, por la muerte de la señora Alba Luz Restrepo Holguín (fl. 28, c.1, exp. 2000-4088).

3. Luego de contestada la demanda, el 9 de febrero de 2001, el apoderado de la parte demandada solicitó la acumulación del presente proceso con el expediente nº. 2000-4089, (f. 43 c.1, exp. 2000-4088). Dicha acumulación fue decretada por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Primera de Decisión mediante auto del 7 de febrero de 2002, en el cual se ordenó suspender el trámite del proceso n.º 2000-4089 hasta tanto el proceso n.º 2000-4088 llegara a la misma

etapa procesal (fl. 93-95 exp. 4088).

4. Ahora, se advierte que al momento de la acumulación el expediente n.º 20004089 se encontraba en etapa probatoria y se habían ordenado librar oficios dirigidos a distintos Juzgados de Instrucción Penal Militar y Fiscalías de Brigada, esto con el propósito de obtener copia del proceso penal con radicado n.º 2715 adelantado en contra del sargento Dagoberto Bohórquez Orrego por la muerte del señor Edwin Bernardo Vásquez Cifuentes. Sin embargo, las entidades oficiadas indicaron que no tenían en su poder el expediente solicitado (fls.97-98, c.1, exp. 2000-4088, fls. 57, c.1. exp 4089, fls. 172-184 c.1, exp. 2000-4089; fl.2, c.3 pruebas).

5. Posteriormente, el 6 de octubre de 2010, sin que se hubiera obtenido copia del expediente solicitado, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las súplicas de la demanda (fls.185196, c.ppl). Contra la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación (fls.199-200, c.ppl), el cual fue admitido por auto del 25 de marzo de 2011 de la misma anualidad (fl.205, c.ppl).

6. Una vez admitido el recurso de apelación, el 8 de agosto de 2011, la parte demandante solicitó que se decretara como prueba de segunda instancia la copia auténtica del proceso penal nº 2715 adelantado en contra del Sargento Dagoberto

Bohórquez Orrego (f.208-218, c.ppl).

7. La anterior petición probatoria fue resuelta mediante auto del 5 de septiembre de 2011, en el cual se dispuso no acceder a la prueba por considerarla extemporánea (f. 254-255 c.ppl). Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de súplica (fl. 256 c.ppl).

8. El recurso de súplica fue resuelto mediante providencia del 29 de octubre de 2012, en la cual se revocó el auto impugnado y, en su lugar, se ordenó oficiar al Juzgado 8º Penal Militar de Brigada de la Ciudad de Medellín y a la Auditoría Auxiliar 89 de Guerra para que allegaran copia auténtica del proceso iniciado en contra del señor Dagoberto Bohórquez Urrego, por los hechos ocurridos el día 25 de octubre de 1998 (fl. 265-268 c.ppl).

9. En respuesta a la anterior solicitud, el 11 de febrero de 2013, el Juzgado 8º Penal Militar de Brigada de la Ciudad de Medellín, a través del Oficio No.139/DIV7-BR4-J8BR-743, informó al despacho que no contaba con el expediente solicitado. Sobre el particular, sostuvo lo siguiente: “ (…) los juzgados de instancia fueron creados en el año 2001 y el juzgado octavo fue creado en el año 2002, de la extinta auditoria de guerra No. 89, se guarda parte del archivo, que no fue recibido en actas y dentro de lo que se tiene dentro del archivo sistematizado no aparece proceso alguno por los hechos solicitados”

(Negrilla fuera de texto) (fl. 271, c.ppl).

10. Comoquiera que el Juzgado 8º Penal Militar de Brigada de la Ciudad de Medellín no poseía el expediente solicitado, el 26 de abril de 2013, el despacho ordenó oficiar a la Coordinación de la Justicia Penal Militar del Ejército Nacional para que remitiera copia auténtica del proceso iniciado contra el señor Dagoberto Bohórquez Urrego (fl. 277, c.ppl).

11. En cumplimiento a lo señalado, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar remitió el anterior requerimiento al Juzgado 8º Penal Militar de Brigada de la Ciudad de Medellín (fl. 279, c.ppl), el cual manifestó que el Tribunal Superior Militar confirmó la cesación del procedimiento penal a favor del señor Bohórquez Urrego, por lo que le solicitó a la Secretaría de dicho tribunal copia del expediente

(fl. 285, c.ppl).

12. Además, anexó copia del oficio nº 692 del 11 de septiembre de 2006 y el acta por medio del cual se hizo entrega de unos procesos al Archivo General de la Justicia Penal Militar, entre ellos, uno adelantado en contra del señor Dagoberto Bohórquez Urrego (f. 289 c.ppl).

13. Comoquiera que el expediente no fue allegado por ninguna de las entidades antes mencionadas, mediante auto del 16 de agosto de 2013 el despacho ofició al Archivo General de la Justicia Penal Militar para que remitiera copia auténtica del proceso penal referido (fls.297-298, c.ppl).

14. Posteriormente, el 14 de enero de 2014, el Archivo General del Ministerio de

Defensa informó que el requerimiento realizado por el despacho se había remitido a la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar (fl. 323, c.ppl).

15. Ahora, debido a que ninguna de las entidades requeridas allegaba el expediente solicitado, el 8 de agosto de 2014, esta Corporación ordenó una inspección judicial al Archivo General de Justicia Penal Militar, ubicado en la

carrera 6 Nº 51 A – 96 de la ciudad de Bogotá (fls. 346-349, c.ppl).

16. Así, el 17 de septiembre de 2014, este despacho llevó a cabo una diligencia de Inspección Judicial en el Archivo General de la Justicia Penal Militar, la cual fue atendida por la señora Ana Judith Bohórquez León en calidad de coordinadora Proyecto Justicia Penal Militar del Archivo General de la Nación y por el señor Juan Carlos Pulido Acuña, Técnico de Servicios de la Justicia Penal Militar. A la referida diligencia no se hizo presente ninguna de las partes ni el Ministerio Público. (fol. 354-355 c. ppl.).

17. En la referida diligencia se indicó que no tenían registro del proceso penal con radicado n.º 2715 adelantado en contra del sargento Dagoberto Bohórquez Orrego por la muerte del señor Edwin Bernardo Vásquez Cifuentes. No obstante, se advirtió que en el proceso n.º 006-1 el nombre del investigado coincidía con el solicitado por esta Corporación, aunque el nombre de la víctima era distinto (fol. 354-355 c. ppl.).

18. En esas circunstancias, se le ordenó a los funcionarios encargados de

atender la diligencia judicial que verificaran si además del expediente n.º 006-1 habían otros procesos penales adelantados contra el señor Dagoberto Bohórquez Urrego, frente a lo cual se manifestó que no existía ningún otro registro en la base de datos en relación con dicha persona.

19. De esta forma, se decidió solicitar copia del proceso n.º 006-1 en el cual el nombre del victimario si coincidía, para que obrara en el presente asunto. Al respecto, se dijo lo siguiente (fol. 354 c.ppl.): No obstante, pone de presente el señor Juan Carlos Pulido que si bien el nombre del investigado coincide con el expediente que solicitó el despacho, el mismo no corresponde al que se requiere porque no obra como víctima la señora Alba Luz Restrepo Holguin, ni coincide con le (sic) fecha y lugar de los hechos alegados en la demanda de reparación directa. En este estado de la diligencia, se le pregunta al señor Juan Carlos Pulido si existe otra manera de establecer si hay otros procesos penales adelantados contra el señor S.S.

Dagoberto Bohórquez Urrego, a lo que contesta que revisada la base de datos del Archivo General, lo cual se hizo en presencia de los que intervienen en la diligencia, no se encuentra ningún registro distinto al del expediente que se exhibió previamente. AUTO: En aras de constatar información relevante que nos permita acceder a la ubicación del expediente requerido o proporcione información al proceso que cursa ante este despacho, se solicita copia del expediente 006-1 exhibido por el señor Juan Carlos Pulido, para que se allegue en el término de ocho días (8) a la

Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado (…)

20. De igual forma, dentro de dicha diligencia se ordenó a los funcionarios del Archivo General de la Nación allegar en el término de ocho (8) días a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado copia del expediente exhibido, esto es, el no. 006-1, el cual constaba de cuatro cuadernos, a saber i) cuaderno 1 de 302 folios más índice en 2 folios, ii) cuaderno 2 folio 1 a 218 más índice, iii) cuaderno 3 titulado copias en el que se encontraron algunas piezas en original de 301 folios y iv) un cuarto cuaderno titulado copias compuesto por 77 folios (fol. 354 c.ppl.).

21. Luego de allegado el expediente no. 006-1, el 31 de marzo de 2017, se corrió traslado a las partes por el término de 5 días de dichos documentos (fol. 413, c.ppl).

22. Respecto de lo anterior, el 5 de mayo de 2017, la parte demandante manifestó que la documentación allegada no correspondía al proceso penal requerido en segunda instancia, por lo cual consideró que el expediente penal con radicado n.º 2715 se encontraba extraviado, pues a pesar de los múltiples intentos de esta Corporación para su recaudo no había sido posible ubicarlo (fls. 414-418, c.ppl.)

23. Por otro lado, la parte demandante estimó que existían pruebas de que el proceso penal con radicado n.º 2715 sí existió, por lo que consideró que se encontraba extraviado, lo cual debe generar efectos desfavorables a la parte

incumplida que en este caso es la demandada (fls. 414-418, c.ppl.).

II. CONSIDERACIONES Estima el despacho que no debe insistirse en el recaudo probatorio del proceso penal con radicado n.º 2715 y, en su lugar, debe correrse traslado a las partes para que aleguen de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto si a bien lo tiene, con base en los motivos que se exponen a continuación:

1. En el caso concreto, se advierte que el 11 de abril de 2002 el a quo decreto como prueba la copia auténtica del proceso penal n.º 2715 adelantado en contra del Sargento Dagoberto Bohórquez Orrego. Sin embargo, a pesar de los múltiples requerimientos que realizó a distintas entidades no fue posible ubicarlo, motivo por el cual procedió a dictar sentencia sin contar con dicho medio probatorio.

2. De igual forma, encuentra el despacho que en el trámite de la segunda instancia se decretó como prueba la copia auténtica del proceso penal arriba señalado, decisión que dio lugar a que se oficiara a distintas entidades para su obtención. No obstante, al igual que sucedió con el trámite surtido ante el a quo, tampoco fue posible determinar dónde se encontraba el expediente solicitado.

3. Ahora, cabe mencionar que, inclusive, para obtener copia del expediente solicitado se llevó a cabo una diligencia de inspección judicial en el Archivo General de la Justicia Penal Militar, en la que fue posible encontrar un proceso penal diferente al que se estaba buscando, en el que el nombre del investigado

coincidía pero la víctima era distinta -proceso penal n.º 006-1-.

4. Además, resulta pertinente mencionar que en la diligencia mencionada en el numeral anterior se pidió copia del expediente n.º 006-1 para que obrara en el presente asunto, petición que fue cumplida por el Archivo General de la Justicia

Penal Militar

5. Así las cosas, es evidente que este despacho ha intentado en múltiples ocasiones recaudar la prueba relativa al proceso penal identificado con el número

2715. Sin embargo, a pesar de los múltiples esfuerzos no ha sido posible obtener copia del mismo, pues aparte de que se desconoce su paradero, las partes no han brindado información que facilite su ubicación. En esa medida, no se insistirá en el recaudo de este medio probatorio, en tanto ello conllevaría a la paralización del proceso.

6. No obstante, comoquiera que no se insistirá más en la prueba cuya ubicación es desconocida, corresponderá a la Sala valorar en la sentencia las circunstancias que impidieron su recaudo, atribuyendo los efectos que se consideren procedentes conforme a la normatividad procesal y las posturas jurisprudenciales aplicables.

7. En estas circunstancias, se procederá a correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rinda su concepto, a fin de que el proceso pueda ingresar al despacho para fallo, el cual tendrá en cuenta la situación descrita en los antecedentes de esta providencia.

8. Finalmente, se advierte que lo anterior no obsta para que antes de proferir sentencia de segunda instancia las partes alleguen al proceso copia de la prueba

solicitada o informen al despacho acerca del lugar en el que se encuentra para que pueda ser recaudada. En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de continuar con el recaudo de la prueba relativa al expediente penal con radicado número 2715, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Según lo dispuesto por el inciso quinto del artículo 212 de Código Contencioso Administrativo, se ORDENA correr traslado a las partes por el término de diez (10) días para alegar de conclusión.

TERCERO: En caso de que el Ministerio Público lo solicite, SÚRTASE el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado