CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2000-04218-01(24040)-2005

PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Medidas cautelares / CAUCIONOportunidad. Determinación / MEDIDAS CAUTELARES - Caución. Oportunidad El demandado puede aún antes de la notificación del mandamiento de pago y como medida preventiva, solicitar que le sea fijada una caución con el fin de evitar que le embarguen y secuestren sus bienes, y eso fue precisamente lo que en el presente caso hicieron las aseguradoras: elevaron solicitud al juez para que les fuera señalado el monto de la caución con ese fin, pidiendo así mismo que se abstuviera de decretar las medidas preventivas de embargo y secuestro, petición que fue atendida mediante el auto objeto de la impugnación. Lo importante a la hora de determinar la cuantía de la caución o garantía, es que realmente cubra el monto de la obligación al momento en que la misma se haga efectiva, teniendo en cuenta todos los factores que pueden incidir en el mismo, tales como el transcurso del tiempo durante el trámite del proceso ejecutivo. En el caso de la caución contemplada por el artículo 519 la ley no estipula ningún monto máximo a la cuantía de la misma como lo hace la norma anterior respecto de las sumas de dinero a embargar, limitándose a indicar simplemente que tal caución debe ser suficiente para cubrir el pago del crédito y de las costas; es así como el a-quo, en el sub-lite, para el cálculo de la garantía que debía prestar la parte demandada para que no fueran practicadas las medidas de embargo y secuestro de sus bienes, tuvo en cuenta el lapso transcurrido desde que surgió la obligación y lo que aún podía durar el proceso ejecutivo, ya que entre más tiempo transcurra,

mayor será la obligación por causa de los intereses moratorios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04218-01(24040)

Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA.

Demandado: COMPAÑIAS ASEGURADORAS Referencia: APELACION AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las compañías aseguradoras demandadas: A.I.G. COLOMBIA SEGUROS

GENERALES S.A. (antes LA INTERAMERICANA COMPAÑÍA DE SEGUROS

GENERALES S.A.), MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A.,

COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., ASEGURADORA COLSEGUROS

S.A., LIBERTY SEGUROS S.A. (antes COMPAÑÍA DE SEGUROS COLMENA

S.A.), ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A. (antes SEGUROS FÉNIX S.A.), COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A., SEGUROS ALFA S.A. y ACE SEGUROS S.A. (antes SIGNA SEGUROS DE COLOMBIA S.A.) en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de agosto de 2002, en el cual se fijó una caución y se señalaron unas sumas de dinero a cargo de cada compañía demandada a fin de evitar el

decreto y práctica de medidas cautelares en su contra.

ANTECEDENTES

1. El 1º de noviembre de 2000, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda.., presentó demanda ejecutiva en contra de las compañías de seguros que expidieron pólizas para garantizar el Contrato de Obra No. 49 de 1984 celebrado entre esta empresa y el Consorcio Hispano-Alemán.

2. El 23 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo de Antioquia libró Mandamiento de Pago en contra de las aseguradoras, por los montos asegurados mas intereses de mora “...desde el 23 de agosto de 1997 hasta la fecha en que se verifique el pago total de la obligación a la tasa del 38.07% efectivo anual. Se advierte, a las partes que al momento de liquidar el crédito, el interés, en caso de ser necesario, se adecuará de tal manera que no rebase la tasa de usura. (...)”

3. Mediante providencia del 27 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a la petición de las aseguradoras demandadas en el sentido de fijarles una caución, con el fin de evitar el decreto y práctica de medidas cautelares, la cual se discriminó en la siguiente forma: LA INTERAMERICANA COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES S.A., la suma de $60.000’000.000,oo.

MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. -MAPFRE SEGUROS, la suma de $ 1.900’000.000,oo.

COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. MUNDIAL DE SEGUROS, la suma

de $ 15.000’000.000,oo. ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., la suma de $ 950’000.000,oo. COMPAÑÍA DE SEGUROS COLMENA S.A., la suma de $ 1.200’000.000,oo ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS DE COLOMBIA S.A. (antes Seguros Fénix S.A.), la suma de $ 1.600’000.000,oo.

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA S.A.-, la suma de

$ 2.400’000.000,oo. SEGUROS ALFA S.A., la suma de $ 1.600’000.000,oo. ACE SEGUROS S.A. (antes Cigna Seguros de Colombia S.A.), la suma de $8.900’000.000,oo.

4. Inconformes con lo decidido por el a-quo, las aseguradoras a través de apoderados interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior providencia.

La firma ACE SEGUROS S.A. (antes Cigna Seguros Generales de Colombia, antes La Continental Compañía de Seguros Generales S.A.), manifestó que la solicitud de caución estaba condicionada al hecho eventual de ser solicitadas las medidas preventivas por parte de la entidad ejecutante y solicitó que se rebajara el monto de la caución, argumentando (fl. 8): “El presente recurso lo formula en primer lugar, en el sentido de modificar el auto en mención con el fin de reducir la cuantía y sea esta acorde o guarde relación con la cuantía máxima y posible que eventualmente pueda llegar a imputarse a mi representada en el supuesto caso que se llegue a determinar una responsabilidad, en

razón a que en el contrato firmado por parte de Ace Seguros y el ejecutante, nunca se pactaron cláusulas penales ni multas de ninguna índole; en la póliza que se expidió para el año de 1986, circunstancia que no ha sido tenida en cuenta para la vinculación de mi representada al presente proceso ejecutivo, como tampoco se ha tenido en cuenta por parte de su despacho la naturaleza y origen de la póliza, la cual tuvo como origen, el hecho de reemplazar una retención pactada al consorcio constructor, en el contrato inicial de llave en mano y el cual posteriormente se transformó en otra clase de contrato de construcción donde fue reemplazado dicho acuerdo por la póliza de mi mandante. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que conforme al contrato de construcción celebrado entre mi demandante y el consorcio constructor, la cláusula penal fijada debe ser asumida en primera instancia con los dineros que el demandante le adeude al consorcio constructor y en caso de presentarse saldos, por las compañías aseguradoras. En tercer lugar, la Sociedad ACE Seguros S.A. antes Cina (sic) Seguros de Colombia, es una entidad de carácter financiero, vigilada por la superintendencia Bancaria y por lo tanto, tiene constituidas reservas para responder en el evento, repito, de quedar ejecutoriadas las decisiones judiciales respectivas. En cuarto lugar, la constitución de una garantía por la cuantía señalada por su despacho, sin ninguna duda causa un perjuicio económico considerable a una compañía de seguros que nunca asumió como riesgo cláusulas penales pecuniarias y la solicitud de carácter preventivo de fijar caución para evitar embargos, la realizamos y está

condicionada a la petición que llegare a realizarse por parte del ejecutante ...” A su turno, el apoderado de las otras aseguradoras también solicitó la reducción de los montos de la caución que deben prestar sus representadas (fl. 5), para lo cual sostuvo que las obligaciones a cargo de los aseguradores que afianzan contratos estatales están sujetas a la Ley 80 de 1993, la cual regula en su artículo 4° numeral 8° lo concerniente a los intereses moratorios, siendo ésta la norma que se debe aplicar en el presente caso; con base en ello, hizo un cálculo de las obligaciones a cargo de sus representadas, del cual se desprende que la caución impuesta es en promedio superior a 4 veces la cantidad de dinero que estarían obligadas a pagar; ese es un exceso que les representa un perjuicio y que desconoce el principio de la razonabilidad que debe observarse en esta clase de medidas judiciales para evitar la arbitrariedad; y si bien las sumas adeudadas pueden incrementarse con el transcurso del tiempo, el Tribunal puede ordenar la ampliación de las garantías otorgadas. Sostuvo, entre otras cosas: “...debe recordarse que conforme lo ha establecido el H. Consejo de Estado, las obligaciones a cargo de los aseguradores que afianzan contratos estatales, se rigen por la Ley 80 de 1993 y por ende los eventuales intereses moratorios son los previstos en el inciso final del numeral 8º del art. 4º del citado estatuto. (...) Como puede apreciarse, a las compañías que represento se les está fijando una caución, en promedio, superior a cuatro veces la cantidad de dinero que estarían obligadas a cancelar en el remoto evento de

una condena. Considerando que el exceso de sumas aseguradas implica mayor costo de la prima, se está irrogando un perjuicio a mis mandantes. (...) La caución es una garantía de satisfacción de una obligación y como tal es un medio para otorgar seguridad en el resultado de un proceso ejecutivo, demostrando que la caución debe corresponder a unos límites cuantificables con base en el monto de la misma obligación, lo que hace que su fijación debe responder a un criterio de razonabilidad. Si dentro de un proceso no se fijan criterios razonables tanto para facilitar el cumplimiento de una obligación como para buscar medios eficaces para ese cumplimiento, claro está todos dentro del marzo legal, entraríamos dentro de una órbita de arbitrariedad y como tal obstaculizaría el ejercicio de un debido proceso. (...) Desde luego no desconozco que las sumas adeudadas pueden incrementarse con el transcurso del tiempo, pero ante esta situación, bien puede el Tribunal ordenar el monto de las cauciones que deben prestar mis representadas” 12) El a-quo, mediante auto de 5 de noviembre de 2002, se pronunció sobre los anteriores recursos, manifestando (fl. 11): “ Considera la Sala en atención al tortuoso trámite que ha venido sufriendo el proceso ejecutivo de la referencia, que haciendo una proyección en el tiempo basada en lo ya acontecido en el proceso, de la fecha en que probablemente se estaría produciendo la sentencia a que hubiere lugar, que esta no se proferiría antes de cuatro o cinco años en el mejor de los casos, lo cual conlleva a que para la fijación del monto de la caución señalada por la sala retomara el lapso transcurrido

y adicionara el proyectado, ello con el fin de satisfacer el requisito contenido en la norma antes transcrita, que hace referencia a que la caución señalada debe garantizar el pago del crédito y de las costas dentro de los tres días siguientes a la ejecutoriá de la providencia respectiva, lo cual arroja una suma de dinero muy superior a la contenida en el mandamiento de pago librado en contra de cada una de las compañías aseguradoras, sin que por ello pueda afirmarse que dichos valores sean excesivas (sic). Es por esta razón que la Sala considera en este momento que son estos y no otros los valores razonables y suficientes para garantizar la satisfacción total del crédito forzosamente cobrado en esta ocasión, motivo por el cual no repondrá la providencia recurrida y concederá el recurso de apelación interpuesto en subsidio.” CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la decisión del Tribunal por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, se observa que la Sala es competente para decidir la impugnación, pues de conformidad con lo estipulado en el inciso final del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, dicha decisión es apelable en el efecto devolutivo. Precisamente la mencionada norma, modificada por el art. 1 num. 277 del Decreto 2282/89, dispone: “Art. 519. Consignación para impedir o levantar embargos y secuestros.- Desde que se formule demanda ejecutiva el ejecutado podrá pedir que no se le embarguen ni secuestren bienes, para lo cual deberá prestar caución en dinero o constituir garantía bancaria o de compañía de seguros por el monto que el

juez señale, para garantizar el pago del crédito y las costas dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de ellas, o de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución, según fuere el caso. (...) El juez resolverá la solicitud del demandado inmediatamente y éste deberá consignar o prestar la caución dentro del término que señale al efecto, el cual no podrá ser inferior a cinco días ni superior a veinte, contados desde la ejecutoria del auto que la haya ordenado. (...)” (negrillas fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, el demandado puede aún antes de la notificación del mandamiento de pago y como medida preventiva, solicitar que le sea fijada una caución con el fin de evitar que le embarguen y secuestren sus bienes, y eso fue precisamente lo que en el presente caso hicieron las aseguradoras: elevaron solicitud al juez para que les fuera señalado el monto de la caución con ese fin, pidiendo así mismo que se abstuviera de decretar las medidas preventivas de embargo y secuestro, petición que fue atendida mediante el auto objeto de la impugnación. Con relación a los argumentos de los recursos de apelación interpuestos con miras a obtener una reducción del monto de la caución fijada, se observa: IEn primer lugar, el apoderado de Ace Seguros S.A. expuso que el a-quo no había tenido en cuenta el hecho de que la póliza expedida por esta compañía no garantizó la cláusula penal ni las multas del contrato de construcción en virtud del cual fue expedida sino que fue otra su finalidad y por ello, el monto fijado como

caución le causaba un grave perjuicio; al respecto, es necesario advertir que esta no es la oportunidad para discutir la existencia del título ejecutivo presentado por la parte ejecutante, ni el contenido del mismo, puesto que éstos son temas propios de las excepciones de fondo que puede proponer el ejecutado una vez se libra el mandamiento de pago. Por lo tanto, no es un argumento válido para discutir el monto fijado por el juez para abstenerse de decretar medidas cautelares, ya que éste debe atenerse a los términos del título ejecutivo para efectos de determinar la obligación a cargo del ejecutado. En segundo lugar, adujo el recurrente que la solicitud de fijar caución se realizó condicionada a que efectivamente el ejecutante pidiera las medidas cautelares y que esto no había sucedido, ante lo cual basta observar que tal y como se desprende del artículo 519 del C.P.C., la solicitud de fijar caución para evitar las medidas de embargo y secuestro se puede elevar aún antes de que se profiera el mandamiento de pago, sin que sea necesario ni siquiera que las medidas cautelares hayan sido solicitadas aún por el demandante, y la norma no menciona nada respecto de la posibilidad de condicionar la solicitud; por otra parte, no se allegó el memorial en el que se pidió fijar la caución, para corroborar la afirmación del apelante. IICon relación al recurso interpuesto por el apoderado de La Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. y demás coaseguradoras que suscribieron la póliza de cumplimiento expedida por aquella, el mismo fue sustentado en varios argumentos, así:

Primero, se dijo que los intereses moratorios que se debían aplicar eran los estipulados en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80/93 y que al no haberlos calculado así, el monto fijado como caución por el a-quo sobrepasó en más de 4 veces a la suma que estarían obligadas a pagar las aseguradoras demandadas. Contrario a lo afirmado por el recurrente, para efectos de determinar los intereses de mora generados en el incumplimiento de la obligación a cargo de las aseguradoras, no resulta aplicable la Ley 80 de 1993, puesto que ésta contiene el régimen de los contratos estatales, que son todos aquellos en los que una de las partes corresponde a una entidad pública, y las pólizas de seguros que se adujeron como título ejecutivo en el presente caso, son contratos privados celebrados entre dos particulares: La compañía aseguradora por un lado, y el tomador por el otro, que es el contratista de la Administración. Por ello, tales contratos de seguro en materia de intereses, no están sujetos a las normas de la mencionada ley, sino a las propias del Código de Comercio. En segundo lugar, el recurrente considera que el monto fijado no obedece a un criterio de razonabilidad, es decir que lo encuentra exagerado. Al respecto, se observa que “(...) el monto de la caución lo debe indicar el juez, teniendo en cuenta el valor del crédito prudencialmente calculado, en forma que quede cubierta la totalidad de la obligación que se persigue previendo la duración promedio de toda ejecución, incluyendo las costas del proceso, de modo que si el señalamiento en su momento se ve

adecuado, pero por la inusual demora del proceso se observa que la garantía se hace insuficiente, podrá solicitar el ejecutante el reajuste de dicho valor, aspecto que si bien es cierto de manera expresa no contempla la norma lo impone la lógica y el desarrollo del principio del equilibrio procesal”1 Es decir que lo importante a la hora de determinar la cuantía de la caución o garantía, es que realmente cubra el monto de la obligación al momento en que la misma se haga efectiva, teniendo en cuenta todos los factores que pueden incidir en el mismo, tales como el transcurso del tiempo durante el trámite del proceso ejecutivo. 1 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio; Procedimiento Civil Parte Especial. Dupré Editores, 8ª ed., 2004. pg. 956. Se observa, de otro lado, que el mismo legislador al momento de establecer la forma de realizar los embargos cuando se trata de cantidades de dinero, ha considerado que se ordenen por sumas muy superiores a la del capital reclamado; es así como el Código de Procedimiento Civil estipula en su artículo 681 numeral 11: “11. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. (...).” (negrillas fuera de texto) En el caso de la caución contemplada por el artículo 519 la ley no estipula ningún monto máximo a la cuantía de la misma como lo hace la norma anterior respecto

de las sumas de dinero a embargar, limitándose a indicar simplemente que tal caución debe ser suficiente para cubrir el pago del crédito y de las costas; es así como el a-quo, en el sub-lite, para el cálculo de la garantía que debía prestar la parte demandada para que no fueran practicadas las medidas de embargo y secuestro de sus bienes, tuvo en cuenta el lapso transcurrido desde que surgió la obligación y lo que aún podía durar el proceso ejecutivo, ya que entre más tiempo transcurra, mayor será la obligación por causa de los intereses moratorios. Observando el crédito que se cobra ejecutivamente mediante el presente proceso (fls. 39 a 43), se advierte que el mandamiento de pago fue librado por los siguientes montos, mas “...los intereses de mora desde el 23 de agosto de 1997 hasta la fecha en que se verifique el pago total de la obligación a la tasa del 38.07% efectivo anual...”, sin rebasar el interés de usura:

1. En contra de La Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A., se libró por la suma de $ 9.859’726.834, en virtud de la Póliza CU-5-0609, en la cual asumió el 86.9% de la garantía total de cumplimiento, suscrita por otras 7 aseguradoras

2. En contra de Seguros Caribe S.A. (hoy Mapfre Seguros Generales), se libró mandamiento de pago por la suma de $ 226’921.216 en virtud de la Póliza CU-50609 que suscribió como coaseguradora y por la suma de $ 41’370.682,oo, en

virtud de la Póliza No. 25228 que ella misma expidió.

3. En contra de la Compañía Mundial de Seguros S.A., se libró el mandamiento de pago por la suma de $ 170’190.912 en virtud de la Póliza No. CU-5-0609 en la que fue coaseguradora; por la suma de $ 1.161’169.831,15 en virtud de la Póliza No. 20201 y por la suma de $799’746.813,80, en virtud de la Póliza 19210, estas dos últimas expedidas por la aseguradora.

4. En contra de la Aseguradora Colseguros S.A., se libró mandamiento de pago por valor de $ 124’806.669,oo en virtud de la Póliza CU-5-0609 que suscribió como coaseguradora.

5. En contra de la Compañía de Seguros Colmena S.A., se libró mandamiento de pago por valor de $ 170’190.912,oo, en virtud de la Póliza CU-5-0609 que suscribió como coaseguradora.

6. En contra de Seguros Fénix S.A. (“hoy Royal y Sun Alliance S.A.”), se libró mandamiento de pago por valor de $ 226’921.216,oo, en virtud de la Póliza CU5-0609 que suscribió como coaseguradora.

7. En contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., se libró mandamiento de pago por valor de $ 340’381.824,oo, en virtud de la Póliza CU5-0609 que suscribió como coaseguradora.

8. En contra de Seguros Alfa S.A., se libró mandamiento de pago por valor de

$226’921.216,oo, en virtud de la Póliza CU-5-0609 que suscribió como coaseguradora.

9. En contra de La Continental Compañía de Seguros S.A. (“hoy Cigna Compañía de Seguros”), se libró mandamiento de pago por la suma de $1.299’450.744,89, en virtud de la Póliza No. 43-05019 por ella expedida.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que el monto fijado por el a-quo -a cambio de la práctica de las medidas de embargo y secuestro de sus bienescomo garantía de las demandadas de que procederán al pago de las obligaciones a su cargo en el evento de que se dicte sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, no es exagerada, sino que responde al monto mismo de las obligaciones adeudadas, los intereses moratorios generados y los que se generarán y las costas del proceso. A título de ejemplo, se observa que para la fecha del auto que fijó la caución -27 de agosto de 2002-, habiendo transcurrido 5 años desde la fecha indicada en el mandamiento de pago como aquella a partir de la cual están en mora las demandadas -23 de agosto de 1997-, los intereses debidos por La Interamericana, eran: (capital) 9.859’726.834 x (tasa de interés anual fijada en el mandamiento de pago) 38.07% = 3.753’598.005,7 x 5 = (intereses debidos) $18.767’990.028,5 Esta suma más el capital debido da $ 28.627’716.862,5, es decir, esto era lo que

la aseguradora debía para la fecha del auto que fijó el monto de la caución, sin sumar las costas; teniendo en cuenta que han transcurrido aproximadamente tres años más, lo que significa en intereses la suma adicional de $ 11.260’794.017, y que aún falta buena parte del proceso, la suma de $60.000’000.000,oo fijada por el a-quo, no se considera exagerada, como tampoco la correspondiente a las demás aseguradoras, respecto de las cuales el cálculo arroja resultados proporcionalmente similares. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de agosto de 2002, mediante el cual fijó la caución que deben prestar las aseguradoras demandadas en el presente proceso ejecutivo para que no se lleven a cabo el decreto y práctica de medidas cautelares. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de Sala Salva voto

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR Salva voto

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO CONTRATO DE SEGURO - Jurisdicción competente / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Contrato de seguro / PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Contrato de seguro. Jurisdicción

Me aparte de la decisión adoptada por la mayoría, porque entiendo que esta jurisdicción no es la competente para conocer de este proceso, y entonces debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del C. de P. Civil, El citado contrato celebrado entre particulares, es de derecho privado y no está cobijado por el estatuto de contratación de la administración pública, el cual se aplica a los contratos celebrados por una de las entidades estatales a que se refiere en su artículo 2°. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04218-01(24040)

Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA.

Demandado: COMPAÑIAS ASEGURADORAS SALVAMENTO DE VOTO Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en auto de 31 de marzo de 2005 mediante el cual fue confirmado el auto de 27 de agosto de 2.002, proferido el Tribunal Administrativo de Antioquia, providencia en la que se fijó la caución que deben prestar las aseguradoras A.I.G. Colombia

Seguros Generales S.A., Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Aseguradora Colseguros S.A., Liberty Seguros S.A., Royal & Sunalliance Seguros Colombia S.A., Compañía Aseguradora de FianzasConfianza S.A., Seguros Alfa S.A y ACE Seguros S.A., demandadas en el presente proceso ejecutivo para que no se lleven a cabo el decreto y practica de mediadas cautelares. Me aparte de la decisión adoptada por la mayoría, porque entiendo que esta jurisdicción no es la competente para conocer de este proceso, y entonces debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del C. de P. Civil, conforme paso a explicar:

1. La decisión de la que me aparto fue proferida dentro del proceso ejecutivo adelantado por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., en contra de las aseguradoras A.I.G. Colombia Seguros Generales S.A., Mapfre

Seguros Generales de Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Aseguradora Colseguros S.A., Liberty Seguros S.A., Royal & Sunalliance Seguros Colombia S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. Seguros Alfa S.A y ACE Seguros S.A., proceso al que se trajo como título de recaudo ejecutivo las resoluciones Nos. 1938 y 1958 de 1997, proferidas por la demandante, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato No. 49 de 1984 celebrado entre Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. y el

consorcio Hispano - Alemán conformado por M.A.N. Maschinenfabrik AusburhNurnber Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft, Dyckerhoff & Widmann Aktiengesellschaft - Dywidag, Aplicaciones Técnicas Industriales S.A., Construcciones y Contratas S.A. hoy Fomento de Construcciones y contratas S.A., Entrecanales y Tavora S.A., se rechazaron los recursos de reposición contra la misma, se ordenó hacer efectivo el valor de la cláusula penal, y se dispuso que en su defecto dicho valor se haría efectivo sobre las pólizas de cumplimiento; y la póliza de cumplimiento No. CU-5-0609, expedida por la Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. en coaseguro con las otras demandadas, y las pólizas adicionales de cumplimento No. 25228 expedida por Seguros Caribe S.A. hoy Mapfre Seguros Generales de Colombia, 20201 expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A., 43-05019 expedida por la Continental Compañía de Seguros S.A. hoy Cigna Compañía de Seguros y 19210 expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A.

2. El contrato de seguro que consta en las pólizas No. CU-5-0609, 25228, 20201, 43-05019, 19210 y constituye la fuente de la obligación que se cobra a través de este proceso, fue celebrado entre el citado consorcio Hispano - Alemán, como tomador y las aseguradoras La Interamericana Compañía de Seguros Generales

S.A., Compañía Aseguradora La Continental hoy Cigna Seguros de Colombia S.A., Seguros Caribe S.A. hoy Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Aseguradora Colseguros S.A., Compañía de Seguros Colmena S.A., Seguros Fénix S.A. hoy Royal & Sun Alliance Seguros S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y Seguros Alfa S.A.

3. Las partes del contrato de seguro, que hoy sirve de fuente a este proceso, lo son el consorcio Hispano - Alemán conformado por M.A.N. Maschinenfabrik

Ausburh - Nurnber Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft, Dyckerhoff & Widmann Aktiengesellschaft - Dywidag, Aplicaciones Técnicas Industriales S.A., Construcciones y Contratas S.A. hoy Fomento de Construcciones y contratas S.A., Entrecanales y Tavora S.A., y las aseguradoras La Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A., Compañía Aseguradora La Continental hoy Cigna Seguros de Colombia S.A., Seguros Caribe S.A. hoy Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Aseguradora Colseguros S.A., Compañía de Seguros Colmena S.A., Seguros Fénix S.A. hoy Royal & Sun Alliance Seguros S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y Seguros Alfa S.A.

4. El citado contrato celebrado entre particulares, es de derecho privado y no está cobijado por el estatuto de contratación de la administración pública, el cual se aplica a los contratos celebrados por una de las entidades estatales a que se

refiere en su artículo 2°.

5. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política, que dispone: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”

6. Tradicionalmente, desde su creación a la jurisdicción contencioso administrativa solo se le atribuyó competencia